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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 01579752320158240000 Rio do Sul 0157975-23.2015.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 0157975-23.2015.8.24.0000, de Rio do Sul

Agravante : HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo
Advogado : Luiz Rodrigues Wambier (OAB: 23516/SC) e outros
Agravado : Osni Tonon
Advogado : Carlos Berkenbrock (OAB: 13520/SC) e outros

Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born

DECISÃO MONOCRÁTICA INTERLOCUTÓRIA

1) Do recurso

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo em face de Osni Tonon, com pedido de antecipação da tutela recursal contra a decisão interlocutória proferida nos embargos de declaração n.º 0005746-13.215.8.24.0054 que rejeitou os aclaratórios, mantendo anterior decisão que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença. (0009783-54.2013.8.24.0054/01).

Alega a parte agravante, preliminarmente: I) nulidade da execução (inexigibilidade do título apresentado) pela necessidade de liquidação da sentença coletiva; II) ilegitimidade ativa, em razão da parte adversa não residir no território em que foi proferida a sentença, o que ofende o artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública; III) ilegitimidade ativa, pela não comprovação de vínculo com o IDEC; IV) ilegitimidade passiva, pela inexistência de sucessão do Banco Bamerindus pelo agravante; V) inoponibilidade do título em razão do Banco HSBC não ter participado da demanda cognitiva coletiva; VI) ofensa ao contido no Recurso Extraordinário 573.232.

No mérito, disse que não cabem juros remuneratórios além do mês do expurgo inflacionário, pela ausência de pedido do Idec na ação coletiva, bem como pelo tempo que durou o contrato de depósito. Falou dos índices de correção monetária e dos juros moratórios. Ainda, impugnou a exigência da multa prevista no art. 475-J da Lei 5.869/73.

E, por fim, requereu a concessão de efeito suspensivo e a modificação da decisão agravada.

1.1) Do encadernamento processual

Em 02/03/2016, a Desa. Claúdia Lambert de Faria, proferiu despacho no feito determinando seu sobrestamento, ante a ordem do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 1.361.799/SP.

É o relatório.

2) Da admissibilidade recursal

Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.

2.1) Do pedido de antecipação da tutela recursal

O Código de Processo Civil prevê, em seu artigo 1.019, inciso I, que o Relator "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A Luz do mesmo Diploma Legal tem-se que" A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência "(art. 294), sendo aquela dividida em cautelar e antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

O caso em apreço traz discussão acerca da tutela provisória de urgência antecipada, que é prevista no art. 300 do CPC, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Assim, para a concessão da tutela almejada é necessária a demonstração: i) da probabilidade do direito; ii) do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; iii) da ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ainda, faculta-se a exigência de caução e/ou a designação de audiência de justificação.

Sobre tais pressupostos, é da doutrina:

Probabilidade do direito. No direito anterior a antecipação da tutela estava condicionada à existência de" prova inequívoca' capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato).

A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica- que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.

[...]

Perigo na demora. Afim de caracterizara urgência capaz de justificar a concessão de tutela provisória, o legislador falou em "perigo de dano" (provavelmente querendo se referir à tutela antecipada) e "risco ao resultado útil do processo" (provavelmente querendo se referir à tutela cautelar). Andou mal nas duas tentativas. Em primeiro lugar, porque o direito não merece tutela tão somente diante do dano. O próprio Código admite a existência de uma tutela apenas contra o ilícito ao ter disciplinado o direito à tutela inibitória e o direito à tutela de remoção do ilícito (art. 497, parágrafo único, CPC). Daí que falar apenas em perigo de dano é recair na proibição de retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada, já que o Código Buzaid, depois das Reformas, utilizava-se de uma expressão capaz de dar vazão à tutela contra o ilícito ("receio de ineficácia do provimento final"). Em segundo lugar, porque a tutela cautelar não tem por finalidade proteger o processo, tendo por finalidade tutelar o direito material diante de um dano irreparável ou de difícil reparação. O legislador tinha à disposição, porém, um conceito mais apropriado, porque suficientemente versátil, para caracterizar a urgência: o conceito de perigo na demora (periculum in mora). A tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora. Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito. (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado I Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. --São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. Páginas 312-313).

No caso em apreço, exsurge a probabilidade do direito no que concerne eventual excesso de execução atinente a incidência da multa prevista no art. 475-J da Lei 5.869/73, eis que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "A sentença genérica prolata...