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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Público
Julgamento
12 de Junho de 2018
Relator
Francisco Oliveira Neto
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03144258520168240023_1092f.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03144258520168240023_43d30.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 0314425-85.2016.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto

TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) NOS TERMOS DA LEI ESTADUAL N. 10.294/96. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA NA FORMA ESCALONADA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.

"Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira." (TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. (TJSC, Apelação Cível n. 0312136-82.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 26-09-2017).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0314425-85.2016.8.24.0023, da comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Malwee Malhas Ltda. e outros e Apelado Estado de Santa Catarina e outro.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco Oliveira Neto, Sério Roberto Baasch Luz e Cid Goulart.

Florianópolis, 12 de junho de 2018

Desembargador Francisco Oliveira Neto

RELATOR


RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por Malwee Malhas LTDA e filiais, Malwee Malhas Blumenau LTDA, Malwee Malhas Pomerode LTDA, Pericó Bebidas e Malwee MAclhas LTDA e filiais, contra sentença que, prolatada nos autos do mandado de segurança impetrado em face do Diretor da Diretoria de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina - DIAT/SC, no qual objetivava a declaração do direito de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação à alíquota de 17%, prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual n. 10.297/96, afastando-se, para tanto, a alíquota máxima de 25% que vem suportando, estabelecida no art. 19, II, a e c, denegou a segurança, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sustentaram, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo, uma vez que a matéria em debate teve reconhecida a existência de repercussão geral pelo Excelso Pretório nos autos do RE 714.139/SC. No mérito, alegaram, em suma, que possui direito líquido e certo ao recolhimento de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de telecomunicações no percentual de 17%, conforme previsto no art. 19, inciso I, da Lei Estadual n. 10.297/96. Argumentaram que a Lei Estadual 10.294/96 teria ignorado os critérios da essencialidade e da seletividade ao fixar a alíquota de 25% sobre os referidos serviços, incorrendo em violação a disposições constitucionais. Reclamaram ainda a existência de violação à isonomia, postulando, ao final, a repetição do indébito tributário. Requereram, por tais motivos, a reforma da sentença, para que lhe seja reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de energia elétrica, no percentual de 25%, aplicando-se a alíquota de 12% ou, quando menos, a de 17%; e, em consequência, seja assegurado aos oras Recorrentes (e suas filiais) o direito de eximir-se do recolhimento do ICMS com base na alíquota de 25%, com a repetição dos valores cobrados a maior (fls. 282/297).

Com as contrarrazões (fls. 308/315), os autos ascenderam a esta Corte.

A douta Procuradoria opinou pelo desprovimento do recurso (147/160).

VOTO

1. O recurso, antecipe-se, deve ser desprovido.

2. A preliminar de sobrestamento do feito não merece subsistir. Isso porque a repercussão geral da matéria relativa ( RE 714.139/SC) foi reconhecida no ano de 2012, época que apenas se sobrestava os recursos extraordinários, consoante o art. 543-B do CPC/73.

Na nova regra processual civil, quando reconhecida a repercussão geral, haverá "determinação de suspensão de processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional", o que inexiste no presente caso. Assim, a causa está apta para julgamento, inexistindo impeditivo legal.

Sobre tema, já decidiu este Tribunal:

"Antes disso, quanto à suposta necessidade de sobrestamento do feito, entende-se que a pendência de julgamento do Tema nº 548 do STF não obsta a apreciação desta demanda, porquanto a decisão de afetação foi prolatada em 08/08/2012, aplicando-se a ela, portanto, o art. 543-B do CPC/1973, sendo que, se esta não prevê o sobrestamento dos processos, interpreta-se que devem ser sobrestados somente quando forem interpostos os recursos extraordinários.

In casu, a decisão do Excelso Pretório não determina o sobrestamento, razão pela qual esta lide está apta a julgamento." (TJSC - AC n. 0301834-15.2016.8.24.0113, rel. Des. Carlos Adilson Silva, d. Em 15.5.2017, grifou-se).

Portanto, afasta-se a preliminar.

3. Quanto ao mérito, a sentença deve ser mantida.

Dispõe o art. 155, parágrafo segundo, inciso III da CF, que:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"

Por sua vez, regulamentando o tema a Lei Estadual n. 10.297/96 prevê:

"Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV; .

II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica;

b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

c) prestações de serviços de comunicação;

d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 kWh (cento e cinquenta quilowatts-hora);

b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kWh (quinhentos quilowatts-hora) mensais por produtor rural;"

Como se vê, a Constituição concede ao legislador a possibilidade de, em razão da essencialidade das mercadorias e serviços, adotar o princípio da seletividade.

Aliás, "Relativamente ao ICMS, a Constituição autoriza a seletividade. Já para o IPI, é imperativa, determinando que seja seletivo em função da essencialidade do produto, conforme se vê do art. 153, § 3º, I, da CF" (Paulsen, Leandro. Direito Constitucional e tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 14 ed., Porto Alegre: 2012, p. 365).

Do mesmo modo, percebe-se que o Estado, em relação à energia elétrica, optou por fixar duas alíquotas ao ICMS sobre as operações de energia elétrica, sendo, em regra, aplicada alíquota de 25% e, em duas exceções - a) consumo domiciliar que não ultrapasse os primeiros 150 Kw; b) energia destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw mensais -, fixou a alíquota em 12%.

Desse modo, o legislador estadual, observando as características de cada tipo de consumo de energia, optou por tributar mais rigorosamente determinados segmentos.

Ademais, como bem observado pelo Des. Carlos Adilson Silva em caso idêntico, "ao contrário do sustentado, não há violação ao princípio da isonomia porque o apelante evidentemente não está em situação idêntica ao consumo domiciliar e de produtores e cooperativas de pequena monta; ao contrário, tratá-lo igualmente aos mencionados segmentos, isso sim, violaria o princípio da isonomia, ao tratar igualmente contribuintes que possuem perfil de consumo absolutamente diverso. Sendo assim, no concernente à carga tributária em estrita observância à capacidade contributiva, atende à finalidade arrecadatória do Estado sem olvidar da atualmente refalada justiça fiscal. E nessa esteira de pensamento, buscando a apregoada justiça fiscal, há de se admitir que o critério da seletividade adotado pelo legislador estadual além de ser resguardado no caso em concreto, observa outros princípios tutelados na Carta Magna, aliás, já mencionado anteriormente: capacidade contributiva ou econômica e da igualdade tributária."

No mais, "[...] Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira' (TJSC, AC nº 2007.030369-1, Rel. Des. Jaime Ramos, j. 12/02/2010) [...]" (TJSC, AC nº 0309389-62.2016.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. 03/10/2017).

Nesse sentido, colhe-se inúmeros precedentes desta Corte de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

'Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira."(TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. (TJSC, Apelação Cível n. 0312136-82.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 26-09-2017)."(TJSC, Apelação Cível n. 0307715-15.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 03-04-2018);

"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25%. PRETENSÃO QUE VISA A REDUÇÃO AO PATAMAR DE 17%. MATÉRIA OBJETO DE DISCUSSÃO NO STF, SOB A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 745). PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO NA DECISÃO EXARADA NO RECURSO REPRESENTATIVO. MÉRITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CRFB/1988. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."(TJSC, Apelação Cível n. 0310638-14.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-03-2018);

"APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CÔNSONA COM OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. PLEITO PREQUESTIONATÓRIO DISPENSÁVEL. RECURSO DESPROVIDO (...)"(TJSC, Apelação Cível n. 0304933-69.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 10-10-2017).

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA - ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS - ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA - INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - VIOLAÇÃO INEXISTENTE.

Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira."(AC n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, em 12.02.10)

Por fim, convém pontuar que a seletividade da tributação se enquadra na esfera da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, sendo vedado ao Poder Judiciário intervir, uma vez que afrontaria o princípio da separação dos poderes.

Demais disso, tendo em vista a ausência de ilegalidade na cobrança, desnecessário analisar o pedido que visa a repetição.

4. Ante o exposto, o voto é para negar provimento ao recurso.


M27892 Gab. Des. Francisco Oliveira Neto


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/590406975/apelacao-civel-ac-3144258520168240023-capital-0314425-8520168240023/inteiro-teor-590407025

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