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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03012917420148240018 Chapecó 0301291-74.2014.8.24.0018 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0301291-74.2014.8.24.0018

Apelação Cível n. 0301291-74.2014.8.24.0018, de Chapecó

Relator: Desembargador Luiz Fernando Boller

APELAÇÃO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA DO INSS.

ALEGADA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE TRABALHO ATIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO DURANTE O TRÂMITE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACATO, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

RETORNO AO LABOR, ADEMAIS, QUE NÃO AFASTA O DIREITO À PERCEPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAR O SEGURADO, FORÇADO A TRABALHAR PARA GARANTIR SUA PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA, EM RAZÃO DA ILEGAL RECUSA DO ENTE ANCILAR EM CONCEDER-LHE O BENEFÍCIO.

"O fato de o segurado ter retomado a sua função não impede o percebimento do benefício, pois perfeitamente aceitável que estando ao desamparo do Estado, retorne ao labor como forma de prover seu sustento, colocando-se por vezes em situação degradante que merece ainda mais atenção da previdência social. Tal fato não traduz o retorno da capacidade laboral" (Apelação nº 0300126-69.2015.8.24. 0175, de Meleiro, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 17/05/2016).

CORREÇÃO MONETÁRIA. EMPREGO DO INPC. TEMA 905 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA.

APELO ARTICULADO JÁ SOB A VIGÊNCIA DO NCPC. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO DA VERBA EM 5% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS CORRIGIDAS E VENCIDAS. PERCENTUAL QUE, ACRESCIDO ÀQUELE FIXADO NA ORIGEM, TOTALIZA 15%. ART. 85, §§ 2º, 3º E 11, DA LEI Nº 13.105/15, E ENUNCIADO Nº 111 DA SÚMULA DO STJ.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301291-74.2014.8.24.0018, da comarca de Chapecó (1ª Vara da Fazenda Acidentes do Trab e Reg Público) em que é Apelante INSS-Instituto Nacional do Seguro Social e Apelado José Arlindo Pereira.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, conhecer em parte do recurso, e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Funcionou como representante do Ministério Público o Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro.

Florianópolis, 5 de junho de 2018.

Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER

Relator

Documento assinado digitalmente


RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por INSS-Instituto Nacional do Seguro Social, contra sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da comarca de Chapecó, que nos autos da ação Previdenciária n. 0301291-74.2014.8.24.0018, ajuizada por José Arlindo Pereira, julgou procedente o pedido, determinando que:

[...] o INSS implemente o benefício de auxílio-doença, devendo perdurar até quando persistir a incapacidade laboral, tudo nos termos da fundamentação;

b) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de cessação do benefício recebido na esfera administrativa (DIB em 05/04/2014 - fl. 54), excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.

Condeno a parte passiva ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC. Todavia, destaco que as autarquias federais e de outros Estados ou Municípios da Federação são beneficiadas com a redução de 50% (cinquenta por cento) especificamente das custas processuais (que são uma das modalidades do gênero despesas), consoante art. 33, § 1º, da LCE nº 156/97.

Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo (s) vencedor (es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.

Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao (s) advogado (s) do (s) litigante (s) vencedor (es) no percentual mínimo previsto (s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC.

[...] Sentença não sujeita ao Reexame Necessário (CPC, art. 496, § 3º, inc. I - fls. 135/141).

Malcontente, o INSS sustenta que "o percebimento do benefício concedido deve perdurar até 24/04/2015, data em que a parte autora constituiu novo vínculo laborativo" (fl. 151), termos em que - postulando pela incidência da Lei nº 11.960/09 nos consectários legais -, brada pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 148/154).

Na sequência, sobrevieram as contrarrazões, onde José Arlindo Pereira refuta a tese manejada, clamando pelo desprovimento da insurgência (fls. 158/161).

Ascendendo a esta Corte, foram os autos por sorteio distribuídos, vindo-me conclusos (fl. 168).

Em manifestação do Procurador de Justiça Mário Luiz de Melo, o Ministério Público apontou ser desnecessária sua intervenção, deixando de lavrar Parecer (fl. 172).

É, no essencial, o relatório.


VOTO

Por vislumbrar a tempestividade e dispensa da autarquia previdenciária para recolhimento antecipado do preparo, nos termos do art. 1.012 e art. 1.013 da Lei nº 13.105/15 recebo o apelo em ambos os efeitos, e dele conheço porque atende aos demais pressupostos de admissibilidade.

O INSS-Instituto Nacional do Seguro Social argumenta que o percebimento do benefício concedido deve perdurar até 24/04/2015, porquanto após tal marco, José Arlindo Pereira constituiu novo vínculo empregatício.

Pois bem.

A insurgência não merece ser conhecida neste ponto, visto que tal objeção não foi previamente ventilada no 1º Grau.

Como informado pelo próprio ente ancilar, o novo trabalho desempenhado pelo autor teve início em maio de 2015, enquanto a sentença foi prolatada somente em 24/07/2017.

Desse modo, não se tratando de questão superveniente à prolação do veredicto, bem como não tendo o instituto do seguro social demonstrado a impossibilidade de argui-la previamente, inviável a manifestação deste colegiado a respeito, sob pena de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Nos termos do art. 1.013, § 1º, do NCPC - equivalente ao art. 515, § 1º, da Lei nº 5.869/73 -, é vedado o exame, pelo órgão ad quem, de matéria não suscitada no juízo de origem, por caracterizar inovação recursal.

Bem a propósito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery pontuam que:

Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi arguido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição. Não pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). [...] O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira, Coment. N. 248, pp. 454/455). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação. (Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 2073 - grifei).

Complementando o raciocínio, Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa lecionam que:

A questão não suscitada (nem discutida no processo) não pode ser objeto de apreciação pelo tribunal, no julgamento da apelação. De questão de fato, presa ao interesse da parte, não pode o tribunal tomar conhecimento de ofício.

[...] As questões não suscitadas e não debatidas em 1º grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição (JTA 111/307). (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 629 - grifei).

Oportuno ressalvar que, segundo o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, é devolvido ao Tribunal o conhecimento da matéria efetivamente controvertida, não estando obstado o conhecimento ex officio apenas das questões de ordem pública decorrentes do efeito translativo do recurso, circunstância que, todavia, não se denota evidenciada na espécie.

Não fosse isso, do mesmo modo a pretensão estaria fadada ao insucesso, pois "o fato de o segurado ter retomado a sua função não impede o percebimento do benefício, pois perfeitamente aceitável que estando ao desamparo do Estado, retorne ao labor como forma de prover seu sustento, colocando-se por vezes em situação degradante que merece ainda mais atenção da previdência social. Tal fato não traduz o retorno da capacidade laboral" (Apelação n. 0300126-69.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 17/05/2016).

Ademais, o Grupo de Câmaras homologou o Enunciado nº III, dispondo que "ainda que o segurado tenha exercido atividade laboral e percebido salário, não cabe o desconto ou a compensação de valores pagos pelo INSS, no mesmo período, a título de auxílio-doença acidentário concedido judicialmente com efeito pretérito".

Sobre o tema, por ocasião do julgamento da análoga Apelação Cível n. 0026925-19.2012.8.24.0018, o Desembargador Júlio César Knoll já se pronunciou pela mesma solução ora apresentada, senão vejamos:

[...] Inicialmente, o INSS, em suas razões apelatórias, sustentou que o autor está com vínculo empregatício ativo, conforme pesquisa ao CNIS, demonstrando estar apto ao labor, devendo ser julgado improcedente o pedido inicial.

Observa-se que, tal argumento revela-se verdadeira inovação recursal. Isso porque, tal matéria não foi alegada perante o Juízo de 1º Grau, não podendo o Tribunal dela conhecer, em face do disposto nos arts. 1.013 e 1.014 do novo Código de Processo Civil.

Sobre o tema, lecionaram Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

Há proibição de inovação no juízo de apelo, ressalvado o disposto no art. 517, CPC[/1973]. A apelação devolve ao conhecimento do tribunal aquilo que foi decidido pela sentença, sendo-lhe vedado, em regra, conhecer de matériadiversa da decidida em primeiro grau de jurisdição. (Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 548). [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2015.093874-3, de Catanduvas, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 29/03/2016).

Nesse aspecto, o apelo devolve à Corte Superior somente a análise da matéria examinada em primeira instância, e devidamente impugnada em grau de recurso, além daquelas de ordem pública, que podem ser apreciadas de ofício.

Sendo assim, como não se trata de questão superveniente à sentença e a autarquia federal não demonstrou a impossibilidade de argui-la anteriormente, impõe-se não conhecer a apelação neste ponto.

Para fins de esclarecimento, é cediço que o exercício de atividade remunerada se dá, na maioria das vezes, pela necessidade em manter seu próprio sustento e de sua família, e não pela vontade, propriamente dita, de obter vantagem indevida em face da autarquia previdenciária.

Não seria plausível que o ora apelado permanecesse sem obter qualquer fonte de renda até o julgamento final da ação que confirmaria, ou não, seu o direito de perceber o benefício pretendido.

Conforme o Enunciado III, do Grupo de Câmaras de Direito Público, "Ainda que o segurado tenha exercido atividade laboral e percebido salário, não cabe o desconto ou a compensação de valores pagos pelo INSS, no mesmo período, a título de auxílio-doença acidentário concedido judicialmente com efeito pretérito".

Veja-se:

Não se afigura justo seja o beneficiário impedido ao auferimento da benesse, nem mesmo que seja compelido a devolver ou compensar os valores do auxílio-doença junto ao Órgão Ancilar, pois, nesse caso, estar-se-ia, em outras palavras, chancelando a ineficiência da autarquia previdenciária, porquanto indeferiu o auxílio-doença, mesmo estando o segurado incapaz, obrigando-o a retornar ao trabalho, por ausência de alternativa à manutenção da sobrevivência, em prejuízo do seu estado mórbido. O entendimento já foi sedimentado pelo Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte de Justiça através do Enunciado n. III, publicado no Diário da Justiça Eletrônico n. 1958, de 16 de setembro de 2014, segundo o qual 'ainda que o segurado tenha exercido atividade laboral e percebido salário, não cabe o desconto ou a compensação de valores pagos pelo INSS, no mesmo período, a título de auxílio-doença acidentário concedido judicialmente com efeito pretérito'. (AC n. 2014.087848-2, de Chapecó, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 28/01/2016) (Apelação Cível n. 2014.013641-8, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. em 08/03/2016). (Julgado em 05/12/2017).

Já com relação à aplicabilidade dos ditames da Lei nº 11.960/09 nas condenações contra a Fazenda Pública, quando do julgamento em Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 870947/SE (Tema 810), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da aplicação da TR-Taxa Referencial como índice de atualização monetária.

No entanto, admitiu a validade do cômputo dos indexadores aplicáveis à poupança em relação aos juros moratórios:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. , XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...]; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. , XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator (a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017).

Consequentemente, incidem os juros aplicáveis à poupança a contar da citação (08/09/2014 - fl. 103).

E no tocante à correção monetária, no julgamento do REsp nº 1.495.146/MG (Tema 905), o Superior Tribunal de Justiça especificamente assentou que:

[...] 3.2. Condenações judiciais de natureza previdenciária

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo remuneração oficial da caderneta de poupança (o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Logo, a sentença deve ser mantida no ponto.

Por derradeiro, considerando que a apelação foi articulada já sob a vigência do NCPC, impositivo é o arbitramento dos honorários recursais, já que:

Art. 85.

[...]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento [...] (grifei).

E sobre a chamada sucumbência recursal, Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha sinalam que:

[...] Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Nessa hipótese, caso recorra e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverá, então, haver uma majoração específica no valor dos honorários de sucumbência. A inadmissibilidade ou a rejeição do recurso implica, objetivamente, uma consequência específica, correspondente ao aumento do percentual de honorários de sucumbência. A sucumbência recursal, com a majoração dos honorários já fixados, ocorre tanto no julgamento por decisão isolada do relator como por decisão proferida pelo colegiado. [...] (in Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal / Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha - 13. ed. reform. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 156).

Isto posto, considerando o trabalho adicional efetivado, a verba honorária recursal vai fixada em 5% (cinco por cento) sobre as parcelas vencidas até 09/08/2017 (fl. 145) data de publicação da sentença (Enunciado nº 111 da Súmula do STJ), percentual que, acrescido àquele fixado na origem, totaliza 15% (quinze por cento), em estrita observância aos limites impostos pelo art. 85, §§ 2º e 3º, do NCPC.

Dessarte, conheço em parte do recurso. Contudo, nego-lhe provimento.

Via de consequência, vai o INSS condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais recursais, que vão fixados em 5% (cinco por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da publicação da sentença (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do NCPC e Enunciado nº 111 da Súmula do STJ).

É como penso. É como voto.


Gabinete Desembargador Luiz Fernando Boller