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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
10 de Maio de 2018
Relator
Júlio César M. Ferreira de Melo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00005331020168240048_996c3.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00005331020168240048_98764.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000533-10.2016.8.24.0048, de Balneário Piçarras

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS RELATIVOS À DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA CONTRA O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, II, H, DO CP (VÍTIMA CRIANÇA). PLEITO DE ATENUAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADA NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DA SÚMULA 443 DO STJ POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM 3/8 (TRÊS OITAVOS) ANTE O RECONHECIMENTO DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO CONHECIDO O RECURSO QUANTO AO PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. FIXADOS HONORÁRIOS AO DATIVO PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, PROVIDO EM PARTE.

1. É inviável se falar em ausência de dolo quando há nos autos elementos suficientes a comprovar que os agentes elegeram como alvo de sua empreitada criminosa residência habitada por família. Além disso, seria irrelevante que os autores do roubo não tivessem conhecimento sobre a presença de crianças no local, pois, ao darem início ao delito e se depararem com elas, prosseguiram no seu intento, com a submissão e rendição de todos, inclusive os infantes. Contexto que autoriza a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, h, do Código Penal.

2. É firme o entendimento de que a incidência de circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, por força do disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência tranquila das Cortes Superiores e deste Tribunal.

3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Trata-se, portanto, de critério qualitativo e não quantitativo. Constatada a fundamentação idônea na sentença nesse ponto, deve ser mantida a fração adotada (3/8).

4. O pleito de concessão da justiça gratuita para isenção do pagamento das custas processuais é matéria afeta ao Juízo do primeiro grau, a ser discutida após o trânsito em julgado da sentença. Recurso não conhecido no ponto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000533-10.2016.8.24.0048, da comarca Balneário Piçarras 2ª Vara em que são Apelantes W. L. da S. e outro e Apelado M. P. do E. de S. C.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe parcial provimento; e fixar a verba honorária devida à defensora dativa dos apelantes, no importe de R$1.000,00, vencido o Relator que fixava R$ 625,80, com a expedição da respectiva certidão. De ofício, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Carlos Alberto Civinski e Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Rui Arno Richter.

Florianópolis, 10 de maio de 2018.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de W. L. da S. e R. S. de O. M., dando-os como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, pela prática do fato delituoso assim descrito na peça inicial acusatória (fls. 150-152):

Infere-se do presente, que no dia 12/01/2016, por volta das 15:28 horas, os ora denunciados W. L. e R. S., previamente mancomunados em comunhão de esforços com mais dois indivíduos ainda não identificados, dirigiram-se até a residência do Sr. Arnaldo José Taques Júnior, situada na Rua Trajano de Andrade, n. 10, Norte, Balneário Piçarras - SC.

No local, dotados de animus furandi, os denunciados adentraram na propriedade do Sr. Arnaldo e o abordaram mediante grave ameaça, eis que dois dos criminosos portavam de forma ostensiva arma de fogo.

Ato contínuo, os ora denunciados conduziram a vítima para o interior da casa, momento em que realizaram a abordagem da esposa e filhos de Arnaldo, que também se encontravam no local, conduzindo todos para um quarto da residência.

Assim, os denunciados subtraíram para si dois veículos, sendo uma caminhonete Toyota/Hilux, de placas AUM-0269 e outro um Kia/Sorento, de placas ATQ-0414, além de outros bens que guarneciam a residência e pertences pessoais, conforme descrito no boletim de ocorrência de fls. 10/11.

Após a regular instrução do processo criminal, a Juíza Regina Aparecida Soares Ferreira proferiu sentença com o seguinte dispositivo (fls. 501-510):

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTE a denúncia, em consequência condeno R. S. de O. M., qualificado na denúncia, à pena de em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 13 (treze) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, por infração ao disposto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP.

Condeno W. L. da S., qualificado na denúncia, à pena de em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 13 (treze) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, por infração ao disposto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP.

Condeno-os, ainda, ao pagamento das custas do processo, posto que indefiro o pedido de gratuidade da justiça, diante da ausência de comprovação da hipossuficiência.

Nego o direito de recorrem em liberdade, porquanto, além de terem sido condenados à pena privativa em regime inicialmente semiaberto, a segregação dos acusados faz-se necessária para a garantia da ordem pública.

Expeça-se o PEC provisório.

Irresignados, os acusados interpuseram recurso de apelação, em cujas razões postularam: a) na segunda fase da dosimetria, o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, h, do Código Penal (crime praticado contra criança), ante a ausência de dolo; b) a inaplicabilidade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça para que seja reduzida a pena de R. S. de O. M. abaixo do mínimo legal, tendo em vista o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; c) a declaração de nulidade da sentença pela insuficiência de fundamentação ao exasperar a pena, na terceira fase, quanto ao reconhecimento das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas; d) subsidiariamente, não sendo acolhido o item anterior, a aplicação de uma das causas de aumento reconhecidas, com fulcro no art. 68, parágrafo único, do Código Penal; e) a concessão do benefício da justiça gratuita; f) por fim, a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa pela apresentação do presente apelo (fls. 556-566).

Contrarrazões do Ministério Público pelo conhecimento e parcial provimento do recurso no que se refere à concessão do benefício da justiça gratuita, mantendo-se, nos demais termos, incólume a sentença condenatória (fls. 570-575).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Exmo. Sr. Dr. Paulo de Tarso Brandão, posicionou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo para reformar a dosimetria, "a fim de reduzir a pena de R.S. de O. M. pelas atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, ainda que abaixo do mínimo legal, e diminuir para 1/3 o aumento imposto pelas majorantes às penas de ambos os recorrentes" (fls. 582-589).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra sentença que julgou procedente a denúncia e condenou W. L. da S. e R. S. de O. M. pelo cometimento do delito descrito no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Inicialmente, deixo de conhecer do pedido de concessão da justiça gratuita por se tratar de matéria afeta ao Juízo do primeiro grau, a ser discutida após o trânsito em julgado da sentença.

Nos demais termos, o apelo é de ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Inexistem questionamentos recursais no que tange à materialidade e à autoria do delito em comento, razão pela qual passo ao estrito exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara, em homenagem ao princípio tantum devolutum quantum apellatum.

1. A defesa postula a reforma da dosimetria da pena.

Na etapa intermediária de aplicação da reprimenda pretende: a) o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, h, do Código Penal, ao argumento de que não houve dolo na prática do crime contra as crianças que se encontravam na residência, até porque não foram alvo de ameaças pelos apelantes; b) a inaplicabilidade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça por ter "sua origem eminentemente jurisprudencial sem correspondente legal" e, consequentemente, a redução da pena de R. S. de O. M. abaixo do mínimo previsto em lei, haja vista o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

Em relação ao primeiro pleito defensivo, sorte não socorre aos apelantes.

Infere-se do depoimento judicial da vítima M. C.R. dos S. que ela se encontrava aos fundos da sua residência na companhia de uma filha de 06 (seis) anos, quando um indivíduo anunciou o assalto e lhes ordenou para que fossem até o cômodo da sala onde já se encontravam seu marido, sua outra filha gêmea de 06 (seis) anos e o seu filho de 11 (onze) anos, os quais estavam ajoelhados com as mãos para cima. Em consequência do delito, a vítima ainda ressaltou que uma das filhas ficou traumatizada, ao ponto que "anda na rua até hoje achando que todo mundo é ladrão e ela tem muito medo disso", além do fato de uma delas possuir um diário onde descreve todo o assalto, causando grande impacto na vida das crianças (mídia de fl. 425).

Por outro lado, ainda que a vítima A.J.T.J. tenha relatado, sob o crivo do contraditório, que o apelante W. L. da S. lhe disse, no momento do assalto, que se soubesse da existência de crianças nem teriam ido até a residência, tal situação não obstou a empreitada criminosa por ele e seus comparsas, tanto que as renderam e posteriormente as trancaram no quarto com os seus pais, e assim obtiveram êxito na subtração de patrimônios, não podendo se falar, portanto, em ausência de dolo na prática do delito contra as três crianças.

Diante disso, segue mantida na segunda fase da dosimetria da pena dos apelantes o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, h, do Código Penal.

Outrossim, tampouco merece acolhimento o segundo pleito quanto à inaplicabilidade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça para reduzir a pena de R. S. de O. M., na segunda etapa, abaixo do mínimo legal.

Ao apelante R. S. de O. M., a Magistrada sentenciante reconheceu uma circunstância agravante, por ter sido o crime praticado contra criança, e as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Contudo, acertadamente não reduziu a pena intermediária aquém do mínimo legal, em observância ao verbete 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça (fl. 508), pois esse é o posicionamento majoritário consolidado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e por esta Corte de Justiça, que reiteradamente tem decidido pela impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase.

Vale ressaltar que, em decorrência do que fora sumulado, criou-se um cenário de grande dissenso doutrinário e jurisprudencial.

Pela propriedade com que abordou o assunto recentemente, remeto aos fundamentos assentados pelo eminente Desembargador Paulo Roberto Sartorato, ao julgar a Apelação Criminal n. 0007022-72.2016.8.24.0045, em 08.03.2018, in verbis:

Certo é que o ordenamento jurídico vigente não contém artigo específico tratando da matéria, vedando peremptoriamente a redução da pena na segunda fase abaixo do mínimo legal, razão pela qual se instaurou controvérsia na doutrina e jurisprudência.

Há certa parcela doutrinária, acompanhada de minoria jurisprudencial, que entende que, diante de uma atenuante genérica, inexistindo vedação expressa, a pena sempre será reduzida, conforme preceitua o caput do art. 65 do Código Penal.

De outra banda, há quem sustente que a imposição pelo legislador de uma pena mínima e máxima impedem a quantificação da reprimenda, no caso concreto, em patamar inferior às balizas determinadas - à exceção das causas com expressa previsão legal (causas especiais de aumento e diminuição de pena) -, corrente que de forma quase uníssona vem sendo utilizada pela jurisprudência pátria e que culminou na edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, que assim preceitua: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Entende-se, então, que as atenuantes não poderiam ocasionar a redução da sanção abaixo do patamar mínimo legal cominado ao delito, pois "[...] não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 439).

A respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, em sede de repercussão geral, já decidiu que não há inconstitucionalidade na vedação de redução da pena aquém do mínimo legal mesmo diante da presença de atenuantes. A propósito:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF - RE n. 597270 QO-RG/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 26/03/2009).

Registrou-se no mencionado aresto que há mais de trinta anos o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido de que as atenuantes genéricas não justificam a diminuição da pena, na segunda etapa dosimétrica, aquém do mínimo legal. Do contrário, estar-se-ia outorgando a cada juiz singular a possibilidade de definir a reprimenda que entender cabível, sem que existam parâmetros. Nas palavras do relator, Ministro Cezar Peluso, "[...] Estaria aberta a porta para - não diria uma extravagância -, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremo, tem relevantíssima importância social" (fls. 2267/2268).

Assim, tem-se como acertada a corrente que impossibilita a minoração da reprimenda em patamar abaixo do mínimo legal, uma vez que a previsão de pena a cada delito em particular é atribuição que compete ao legislador, a quem cabe definir, diante da gravidade de cada delito e por questões de política criminal, a reprimenda que abstratamente mais se adequa a cada crime.

Com referido entendimento, evita-se que a fixação da pena fique ao arbítrio de cada juiz, que, diga-se, já tem o poder de valorar na primeira fase da dosimetria, conforme seu livre convencimento, as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do Código Penal.

Por esses argumentos, a redução aquém do mínimo pelo juiz idealizaria a aplicação de sanção diferente da cominada em lei, o que infringiria o princípio da legalidade e do sistema trifásico de individualização da pena, que só permite tal operação na terceira fase dosimétrica.

A corroborar, colacionam-se julgados deste Tribunal de Justiça:

Na segunda etapa da dosimetria, é possível reconhecer a existência de circunstâncias atenuantes, todavia, a reprimenda não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, por força do disposto no verbete 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STF e desta Corte. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001857-58.2016.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 13-07-2017).

[...] PLEITO PARA APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. ENTENDIMENTO CHANCELADO PELO PLENÁRIO DO STF. "É consolidado o entendimento deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n. 231 desta Corte Superior e reafirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.117.073/PR. ( HC 238.502/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 07/08/2012, DJe 15/08/2012)". RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003276-23.2016.8.24.0135, de Itajaí, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 22-03-2018).

Dessa forma, mesmo diante de uma agravante e duas atenuantes, considerando que a pena-base do apelante R. S. de O. M. foi fixada no mínimo legal, não há possibilidade de minorar a reprimenda intermediária em patamar aquém do limite legal, devendo-se permanecer inalterada nessa etapa da dosimetria.

2. Ainda em relação à dosimetria, a defesa apresenta insurgência quanto à terceira fase, alegando a nulidade da decisão por ausência de suficiente fundamentação para exasperar a pena em 3/8 (três oitavos), decorrente do reconhecimento das causas especiais de aumento.

A propósito, colhe-se da fundamentação da sentença:

R. S. de O. M.

Presentes as causas de aumento de pena, previstas no § 2º, I e II, do art. 157, do CP (concurso e arma de fogo), razão pela qual majoro a pena em 3/8, fixando-a, em definitivo, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, uma vez que inexistem outras circunstâncias capazes de alterá-la.

W. L. da S.

Presentes as causas de aumento de pena, previstas no § 2º, I e II, do art. 157, do CP (concurso e arma de fogo), razão pela qual majoro a pena em 3/8, fixando-a, em definitivo, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, uma vez que inexistem outras circunstâncias capazes de alterá-la.

Trata-se, portanto, de critério qualitativo e não quantitativo. O aumento da pena em fração superior ao mínimo, mesmo diante da configuração de múltiplas majorantes, exige fundamentação específica e calcada em elementos concretos do crime, que evidenciem gravidade maior que o ordinário ao tipo penal.

In casu, tendo a sentença apresentado fundamentação idônea, deve ser mantida a fração adotada (3/8).

O regime inicial semiaberto fixado na sentença permanece inalterado, considerando o quantum aplicado e a gravidade concreta do delito perpetrado pelos apelantes, com emprego de arma de fogo em concurso com outros dois agentes e contra seis vítimas, sendo que três delas eram crianças (art. 33, § 2º, b, § 3º, do CP).

3. Por derradeiro, resta analisar a pretensa fixação de honorários advocatícios à defensora dativa, Dra. Giliani Coelho Nunes (OAB/SC 46.205), pela apresentação do presente apelo, em face da renúncia ao mandato pela advogada que atuou no Juízo de primeiro grau.

Destarte, considerando as diretrizes emanadas pela Seção Criminal deste Tribunal sobre o tema, atendendo ao que dispõem os artigos do CPP, 85, §§ 2º e , do CPC/2015 e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, e tomando como parâmetro o que dispunha a Lei Complementar Estadual n. 155/97 (item III, n. 41, 7,5 URH's, no valor atual de R$ 83,44, para apresentação de razões recursais), considerado o trabalho desempenhado, arbitro-lhe a remuneração em R$ 625,80 (seiscentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), pela atuação neste Grau de Jurisdição.

Todavia, restei vencido quanto ao valor, tendo a maioria fixado os honorários em R$ 1.000,00.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento; e fixar a verba honorária devida à defensora dativa dos apelantes.

Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (no julgamento, pelo Tribunal Pleno, do habeas corpus de n. 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em 17-2-2016), após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, cabível a execução imediata da pena, mesmo antes do trânsito em julgado, porquanto os recursos interpostos às Cortes Superiores limitam-se à discussão de matéria de direito, não sendo mais possível nova análise fática.

De ofício, portanto, determina-se ao Juízo do primeiro grau que, após o esgotamento dos recursos cabíveis neste grau de jurisdição, adote as providências necessárias ao imediato cumprimento da pena.

Este é o voto.


49852 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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