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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal : APR 0900309-71.2015.8.24.0019 Concórdia 0900309-71.2015.8.24.0019

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
10 de Maio de 2018
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09003097120158240019_d3d82.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09003097120158240019_0513b.rtf
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Ementa

ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal n. 0900309-71.2015.8.24.0019, de Concórdia ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Criminal n. 0900309-71.2015.8.24.0019, de ConcórdiaRelator: Des. Carlos Alberto Civinski PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI 8.137/90), PRATICADO DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO. UM DOS FATOS OCORRIDO ANTERIORMENTE À LEI 12.234/2010. APLICAÇÃO DO ART. 109, VI, C/C ART. 110, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, EM SUA REDAÇÃO PRIMITIVA. PENA IRROGADA INFERIOR A 1 ANO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 2 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PRISÃO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ESFERAS CÍVEL E PENAL INDEPENDENTES. DIREITO PENAL QUE VISA TUTELAR A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE. ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA NOTIFICAÇÃO FISCAL QUE APONTA O NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DO FATO GERADOR DECLARADAMENTE OCORRIDO. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. AUTORIA DUVIDOSA. ACOLHIMENTO PARCIAL. CLÁUSULAS DO CONTRATO SOCIAL E EXERCÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO CONFESSADO EM JUÍZO POR APENAS UM DOS AGENTES. DÚVIDA RAZOÁVEL A RESPEITO DA AUTORIA IMPUTADA AO OUTRO AGENTE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE ELE TÃO SÓ FIGURAVA NO QUADRO SOCIAL. DERRUÍDA A PRESUNÇÃO DE GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DOS ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS. ENCARGO ATRIBUÍDO À DEFESA (CPP, ART. 156). ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44 - Impõe-se a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, quando verificado o decurso de dois anos entre os marcos interruptivos, nos termos do art. 109, IV, c/c o art. 110, §§ 1ºe , ambos do Código Penal, de acordo com a redação anterior ao advento da Lei 12.234/2010 - O art. , II, da Lei 8.137/1990 não padece do vício de inconstitucionalidade, porque o art. , LXVII, da Constituição Federaltem âmbito normativo restrito às sanções de natureza puramente civil - A conduta do agente que, na qualidade de sócio-administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990 - O delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído - O elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir. - O ICMS incidente sobre operações próprias é imposto indireto, cujo pagamento é realizado pelo adquirente final da mercadoria, de modo que o comerciante atua como mero intermediário para o repasse do tributo ao fisco - Existentes nos autos elementos que incutem dúvida razoável sobre a efetiva participação do sócio na administração da atividade empresarial, a despeito da previsão contratual, impõe-se a absolvição pela falta de demonstração cabal da autoria - Compete à defesa comprovar a excludente de ilicitude, consubstanciada no estado de necessidade, nos termos do art. 156do Código de Processo Penal- Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44 - Parecer da PGJ pelo conhecimento e provimento parcial do recurso - Recurso conhecido e parcialmente provido. V
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