jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
17 de Maio de 2018
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00209862220178240038_03448.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00209862220178240038_f835e.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0020986-22.2017.8.24.0038, de Joinville

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. APELANTE PRESO EM FLAGRANTE APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA INDICANDO A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS QUE INDICAVA A RESIDÊNCIA E AS CARACTERÍSTICAS DO TRAFICANTE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ OU DE CONTRADITA (ART. 214, CPP). VERSÃO DEFENSIVA CONTRADITÓRIA E ISOLADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O ABERTO. DESCABIMENTO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO QUE CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA A AMPARAR A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. OBSERVÂNCIA DO VERBETE 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES.

PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO TORNAM A SUBSTITUIÇÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL (ART. 44, III, CP).

SENTENÇA MANTIDA.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44.

- Não há falar em absolvição quando o édito condenatório está baseado na fala coerente dos agentes públicos responsáveis pela diligência, aos quais não foi atribuída má-fé ou oferecida contradita (art. 214, CPP), mormente se os depoimentos judiciais vão ao encontro das demais provas.

- Ainda que o agente, pelo montante da pena, possa iniciar o seu resgate em regime aberto, a análise do caso e das suas circunstâncias demonstra mais adequada a adoção do regime intermediário, sem a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos.

- Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0020986-22.2017.8.24.0038, da comarca de Joinville (2ª Vara Criminal), em que é apelante Willian da Rocha Borges, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, acaso isso já não esteja sendo observado. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Desembargadores Júlio César M. Ferreira de Melo e Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva.

Florianópolis, 17 de maio de 2018.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

PRESIDENTE E relator

RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Lucas de Assis Diniz e Willian da Rocha Borges, dando-os como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão dos seguintes fatos:

No dia 30 de novembro de 2017, por volta das 22h40min, a Polícia Militar recebeu informações de que na Rua Camelo Pardalis, n. 630, Bairro Jardim Paraíso, Joinville, estava ocorrendo o tráfico de drogas.

Diante disso, os policiais se deslocaram até o local e ao chegarem lá, flagraram os denunciados LUCAS DE ASSIS DINIZ e WILLIAN DA ROCHA BORGES mantendo em depósito 57 porções de cocaína, 40 porções de crack, 53 porções de maconha, destinadas à venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar da autoridade competente, as quais estavam escondidas atrás da residência, embaixo de telhas. Ainda, foi encontrado em posse dos denunciados o valor de R$ 451,00 (quatrocentos e cinquenta e um reais), oriundos da traficância. (fls. 1-2).

Sentença: o Juiz de Direito Gustavo Henrique Aracheski julgou procedente em parte a denúncia para:

a) absolver Lucas de Assis Diniz, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal;

b) condenar Willian da Rocha Borges pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 158-160).

Trânsito em julgado: muito embora não certificado pelo Juízo a quo, verifica-se que a sentença transitou em julgado para o Ministério Público.

Recurso de apelação de Willian da Rocha Borges: a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) as provas amealhadas aos autos não são suficientes para ensejar a condenação, haja vista que a denúncia que motivou a ida dos policiais aonde estava o agente foi anônima, não foram realizadas diligências complementares para averiguar a procedência das informações, não foram encontradas drogas na posse do apelante, a perícia no celular não evidenciou nenhum envolvimento com o tráfico, bem como o apelante manteve a mesma versão dos fatos nas fases indiciária e judicial;

b) deve ser aplicado o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como a substituição por penas restritivas de direitos, pois a pena foi estabelecida em menos de 4 (quatro) anos, o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o apelante é primário e não há nada apto a desabonar culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a absolvê-lo da conduta narrada na denúncia; subsidiariamente, abrandar o regime e substituir a pena corporal por penas restritivas de direitos (fls. 163-175).

Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:

a) a sentença foi prolatada com base no conjunto probatório que bem denotou o exercício da narcotraficância imputado ao agente, especialmente pelo que relataram os policiais envolvidos na prisão em flagrante;

b) o regime inicial semiaberto deve ser mantido, tendo em vista a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes encontrados e, por igual motivo, não deve ser substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (fls. 184-191).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o Procurador de Justiça Gercino Gerson Gomes Neto opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 203-209).

Este é o relatório.

VOTO

Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

Do mérito

Da absolvição

A defesa sustenta que o apelante deve ser absolvido tendo em vista a ausência de conjunto probatório apto a ensejar a condenação. Subsidiariamente, defende que é adequada a aplicação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

A acusação alega que a pretensão defensiva não merece prosperar, em razão de as provas, principalmente os relatos dos agentes policiais envolvidos, apontarem para a prática da traficância pelo apelante, sendo imperiosa a manutenção integral da sentença penal condenatória.

O Magistrado a quo reconheceu a materialidade e a autoria delitivas e condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006).

O referido dispositivo estabelece que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A materialidade ficou comprovada pelo auto de exibição e apreensão que discrimina as drogas e a quantia monetária encontradas (fls. 29-30), bem como pelo laudo pericial que atestou as espécies de entorpecentes: 57 porções de cocaína com massa bruta de 20,3g, 40 porções de crack com massa bruta de 9,3g e 53 porções de maconha com massa bruta de 113,9g (fls. 59-62).

Sobre a autoria, o Magistrado a quo entendeu que não há dúvidas da prática do delito imputado ao recorrente, porque dos relatos dos policiais extraiu-se que a denúncia anônima recebida referia-se ao traficante que usava um boné branco na residência onde houve a abordagem e, de fato, durante prévio monitoramento, os policiais viram que o apelante usava o tal boné e correu para dentro da residência assim que notou a presença policial, tendo dispensado, nessa ação, uma porção de droga.

Por ocasião do seu interrogatório indiciário, o agente relatou que, antes dos fatos, não fazia nada, nem estudava. No dia da sua prisão, foi convidado por um amigo para fumar "narguilé" na casa dele. Foi até lá e passaram a usar tal cachimbo, quando foi convidado para fumar fora da residência. Sabia que era um ponto de venda, mas ninguém naquele momento traficava. Quando estavam na varanda, chegaram dois meninos que passaram a compartilhar do "narguilé", todavia, notou que eles agiam de modo estranho, porque sempre que chegava alguém, ambos iam para trás da residência. Comentou isso com seu amigo Lucas e ele também estranhou, tendo sugerido que apagassem o "narguilé" e fechassem a casa. Entrou na residência para ir ao banheiro e, ao retornar à varanda, notou que os policiais já haviam abordado Lucas e o outro rapaz, mas o outro menino correu. Encontraram dinheiro e droga com o menor, mas, mesmo assim, os policiais preferiram "jogar tudo nas minhas costas", dizendo que "era de maior". No entanto, só possuía o seu boné, duas correntes e um relógio. Não ofereceu resistência à abordagem e não foi utilizada força alguma por parte dos policiais.

Já na audiência de custódia, manteve parte da versão prestada na delegacia, acrescentando que a polícia chegou batendo, dizendo que era bandido e arrancou as correntes que possuía, inclusive seu relógio. Os policiais queriam droga, falavam que sabiam que lá funcionava um ponto de venda, no entanto, foi respondido que não existia droga, o que poderia ser confirmado mediante ingresso na residência. De repente, as luzes foram apagadas e, em seguida, acendidas, momento em que os policiais saíram do mato com drogas. Acharam dinheiro com um menor, que tentou justificar a procedência, mas foi algemado. Então, um dos policiais disse que ele não ficaria preso por ser adolescente e sugeriu que fossem conduzidos apenas os "de maior". Durante a ocorrência, os policiais pisaram no seu pé, "davam bicuda", enquanto estava de joelhos com os pés pra trás. Essa agressão não deixou marcas, tanto que, durante o exame de corpo de delito, preferiu nem falar nada ao médico. Não sabe quem foi o agressor, pois, enquanto um "jogava a lanterna na cara", o outro batia. Lucas também levou "porradas aqui" [apontou para as costelas do lado direito]. Não tinha nenhum conflito anterior com os policiais, nem sequer os conhecia. Indagado pela acusação sobre a agressão praticada contra Lucas, já que ele, durante a sua oitiva judicial, nada manifestou sobre isso, respondeu que ele não deve ter falado por medo, pois quem bateu nele foi o Cabo Nelson.

Já em juízo, durante a primeira etapa do interrogatório, relatou que trabalhava com seu padrasto, ajudava-lhe na pintura, contudo, não sabe o nome dele, porque "se ajuntou" há pouco tempo com sua mãe. Na segunda etapa do interrogatório, sobre a acusação disse que não é verdadeira. Naquele dia, ajudava sua mãe na limpeza da casa, quando foi convidado por um amigo seu para fumar "narguilé" na casa dele. Foi para lá e constatou que, além de Lucas, também havia outro menor que usava um boné e estava com uma camisa do Milan, igual a sua que também vestia naquela ocasião. Os policiais passaram na rua, estacionaram a viatura, desceram e foram até à residência onde estavam. Já chegaram abordando, falando que havia denúncia de depósito de drogas, mas nada foi encontrado. Dois menores foram dispensados, o que estava com o boné branco e o outro que vestia uma camisa do Milan. Depois disso, os policiais apagaram as luzes, levaram lucas para dentro da casa, bateram nele, trouxeram-no de volta e perguntaram mais uma vez se tinha drogas. Foi revistado novamente, mas nada foi encontrado. Levaram-no para dentro da casa, onde apanhou dos policiais. Sobreveio outro apagar de luzes, mas, em seguida, foram acesas, momento em que os policiais apareceram com as drogas.

Perante a autoridade policial, o corréu Lucas, por sua vez, relatou que estavam sentados na área da sua casa fumando "narguilé", sem saber da existência de dinheiro e droga. Naquele momento, estava com o recorrente e dois vizinhos. A polícia chegou e fez a abordagem. Ficou parado e os outros saíram correndo, sendo que o apelante foi para o interior da moradia. Os dois menores foram apreendidos e um deles possuía dinheiro, mas, em seguida, foram liberados, pois os policiais conduziram apenas os "de maior". Não ofertou resistência à prisão, tampouco foi utilizada força pelos policiais.

Na audiência de custódia, manteve a versão indiciária e disse que "nada demais" aconteceu na ocorrência policial.

Em juízo, tornou a relatar que estava fumando "narguilé" na casa onde residia, sendo que o proprietário estava lá também, tanto que foi ele quem convidou para fumar "narguilé". Estendeu o convite ao seu amigo Willian, ora apelante. Lá também estava Júlio, um vizinho. Enquanto faziam uso do "narguilé", notou uma movimentação estranha na rua e um menor na esquina. Era o apelante que usava um boné branco e correu para dentro da casa, mas não viu se ele dispensou drogas nessa ação. Na abordagem, os policiais chegaram, entraram na casa e não encontraram drogas. Não tem conhecimento sobre os entorpecentes que foram encontrados atrás da moradia, debaixo de telhas.

Pois bem, das narrativas prestadas, percebe-se que a versão do recorrente é marcada por inconsistências e contradições que não só inquinam sua credibilidade como se apartam dos elementos de convicção postos nos autos.

Na Delegacia, o recorrente disse que os policiais não usaram da força, mas na audiência de custódia apresentou um cenário de agressão que não encontra respaldo algum nos autos, nem sequer na versão apresentada por seu amigo Lucas.

Não bastasse, é óbvio que as agressões praticadas pelos policiais, tal como relatado pelo apelante, seriam por ele manifestadas perante o médico que procedeu ao exame de corpo de delito e certamente seriam captadas pelo olhar técnico do perito.

Além disso, afirmou que não conhecia nenhum dos policiais e não conseguiu identificar os agressores, todavia, ao ser indagado pelo Ministério Público, prontamente disse que quem agrediu Lucas foi o Cabo Nelson, nome que não condiz com o dos policiais que atuaram na ocorrência.

E sobre as circunstâncias da abordagem, o próprio corréu, ora interessado Lucas, afirmou que o apelante usava um boné branco, o que, na Delegacia, foi admitido pelo apelante, entretanto, estrategicamente, já sob o crivo do contraditório e ciente que os policiais haviam falado que a denúncia imputava o tráfico a um rapaz de boné branco, o recorrente passou a negar que usava tal peça, imputando tal característica a um menor que foi liberado.

Sem embargo, cumpre consignar que a autoridade policial, ao encaminhar Lucas e Willian ao "encarregado do DEAP", mencionou que, anexo ao ofício de fl. 34, seguiam os pertences dos presos: "de Willian: um boné e um anel; de Lucas: um RG."

Noutra ponta, em momento algum Lucas confirmou as peculiaridades da ocorrência que foram mencionadas pelo apelante, a exemplo do apagar repentino de luzes e agressões físicas.

Fora isso, convém pontuar que o apelante não trouxe aos autos a sua mãe para comprovar que estava com ela antes de ir à residência onde foi preso, tampouco soube ao menos indicar o nome do seu padrasto com quem trabalhava.

O palco dos acontecimentos, aliado às provas produzidas durante a persecução criminal, dá conta segura de que Lucas foi conduzido à Delegacia porque os entorpecentes foram encontrados na casa onde ele declaradamente residia, ao passo que o apelante foi conduzido porque tinha as características do traficante apontado na denúncia recebida pelos policiais.

A absolvição de Lucas decorreu da falta de certeza de sua efetiva participação no depósito e na venda de drogas. Muito embora os indícios sejam robustos, até porque os entorpecentes variados e em quantidade expressiva foram encontrados na casa onde morava, sem olvidar que os policiais afirmaram que tanto ele como o apelante admitiram a conduta criminosa na abordagem, a dúvida razoável sobre a autoria de Lucas, fundamentada na sentença, não foi objeto de irresignação pelo Ministério Público, o qual, nesta instância, poderia ter buscado a sua condenação.

Já em relação ao apelante, o contexto até então explorado em conjunto com as palavras firmes e coerentes dos policiais não deixam margens para dúvida sobre a autoria que lhe foi atribuída e o cometimento do tráfico de drogas.

O policial militar Cleiton, na Delegacia, relatou que sua guarnição recebeu denúncia de tráfico de drogas em local já conhecido dos policiais. Ao chegar no local, depararam-se com homens na varanda, sendo que Willian estava de boné branco e correu para dentro da residência, ao passo que Lucas permaneceu do lado de fora, parado. Em revista pessoal nos dois, com Lucas foi encontrado dinheiro e, na entrada da casa, foi achado um pote plástico que continha pequena quantidade de drogas. A denúncia também dava conta de depósito de drogas na parte de trás da casa, "nas telhas", o que se confirmou quando encontraram o restante dos entorpecentes acondicionados numa sacola plástica.

Em juízo, reiterou com segurança a dinâmica apresentada na fase indiciária, destacando que a denúncia dava muitos detalhes da situação suspeita, notadamente sobre as características de um dos agentes que usava um boné branco e promovia o tráfico naquela residência. Assim que a viatura passou na frente, Willian correu para dentro da casa e dispensou alguma coisa na entrada. Foi ao encalço dele, Lucas ficou parado e um terceiro correu. Após deter o apelante, revistaram-no juntamente com Lucas e em poder deles foi encontrada certa quantia de dinheiro em espécie. Como a denúncia também apontava que havia drogas escondidas em meio às telhas, na parte de trás da residência, foi até o referido local e encontrou quantidade maior e variada de entorpecentes. Lucas e o apelante admitiram o tráfico na abordagem. A casa estava vazia, toda suja, com poucos móveis. Dez dias antes da prisão dos agentes, houve abordagem na mesma residência, onde foram encontradas armas e drogas com outros criminosos.

Inquirido nas fases indiciária e judicial, o policial militar César, que participou da ocorrência, confirmou a dinâmica apresentada por seu colega Cleiton, acrescentando que o recorrente assumiu que naquela residência funcionava um ponto de venda, inclusive deu informações sobre o valor de cada porção e de cada droga.

As narrativas das testemunhas policiais são claras ao revelar os motivos que levaram à abordagem e como esta se deu. Em síntese, expõem toda a sequência fática que resultou na prisão e apreensão de quantidade significativa e variada do material entorpecente.

Por oportuno, vale ressaltar que esta Corte entende que os depoimentos de policiais militares livres de interesse pessoal são suficientes para sustentar a imposição de decreto condenatório, já que possuem presunção de veracidade e legitimidade. ( Apelação Criminal 0004913-58.2012.8.24.0067, deste relator, desta Primeira Câmara Criminal, j. 14-09-2017, v.u.).

Ademais, acerca da validade do depoimento de policiais, traz-se à colação a doutrina de Aury Lopes Jr.:

Toda pessoa poderá ser testemunha, afirma o art. 202 do CPP. Essa regra surge como recusa a discriminação historicamente existentes em relação a escravos, mulheres e crianças, ou ainda às chamadas "pessoas de má-reputação" (prostitutas, drogados, travestis, condenados etc.), que ao longo da evolução do processo penal sofreram restrições em termos probatórios.

Da mesma forma, não há se falar em restrição ao depoimento dos policiais. Eles podem depor sobre os fatos que presenciaram e/ou dos quais têm conhecimento sem qualquer impedimento. (LOPES JUNIOR. Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 649) (grifado)

Não dissente desse entendimento Damásio de Jesus:

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64 e 168/199). Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT 530/372). (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 221).

Fernando Capez acrescenta que existem três correntes sobre a validade do testemunho de policiais: a) são suspeitos; b) não são suspeitos; c) o depoimento tem valor relativo, dado o interesse quanto à diligência que realizou. Acrescenta que os policiais não estão impedidos de depor e que, em regra, o juiz é quem deve atribuir o valor à prova de acordo com sua liberdade de convicção. (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 444).

Esta Câmara de Direito Criminal adota a segunda posição no sentido de que os policiais militares não são suspeitos e impedidos de depor, mormente quando os depoimentos estão em consonância com as demais provas dos autos.

Traz-se à colação julgado desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS CABALMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS APRESENTADAS DE FORMA HARMÔNICA E COERENTE. EFICÁCIA PROBATÓRIA QUE SÓ RESTA COMPROMETIDA EM CASO DE MÁ-FÉ. VERSÃO DO RÉU SEM RESPALDO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação do réu pela prática de tráfico de drogas. 2. O depoimento prestado por agente policial não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido. ( Apelação Criminal 2015.045478-0, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 11-8-2015, v.u.).

Inclusive, sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, o que pode ser observado nos termos da decisão monocrática prolatada pelo Ministro Sebastião Reis Júnior no julgamento do AREsp 1220687, realizado em fevereiro de 2018: "De outro lado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações".

No caso em tela, ficou demonstrado que os agentes públicos não possuíam interesse pessoal na condenação do apelante, pois ele e o corréu nem ao menos conheciam os agentes públicos, o que foi corroborado por ambos durante toda a persecução criminal.

Além disso, utilizando a consabida presunção de veracidade dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, é possível acolher como meio de prova a informação prestada pelo apelante no momento da prisão, o qual, nos termos dos depoimentos dos policiais militares, assumiu a propriedade da droga.

A tentativa de fuga perpetrada pelo apelante quando da aproximação dos agentes públicos também confirma a suspeita que recaía sobre ele em virtude da denúncia anônima recebida pela Polícia Militar, confirmando, junto com os demais elementos já abordados, o tráfico de drogas que praticava naquela ocasião.

Veja-se que, em circunstância fática semelhante, já decidiu este Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE TRANSPORTANDO E TRAZENDO CONSIGO DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. POLICIAIS QUE, APÓS RECEBEREM DENÚNCIA ANÔNIMA E REALIZAREM RONDAS EM PONTOS DE VENDA DE DROGAS, AVISTARAM O ACUSADO, QUE EMPREENDEU FUGA E DISPENSOU INVÓLUCRO CONTENDO CERCA DE 30,50 GRAMAS DE MACONHA DURANTE A PERSEGUIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE A DROGA ERA DESTINADA AO COMÉRCIO ILÍCITO. NEGATIVA DE AUTORIA DISSOCIADA DAS PROVAS DOS AUTOS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 155, CAPUT, DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ( Apelação Criminal 0002420-62.2016.8.24.0037, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 05-09-2017, v. u.).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DO CRIME E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE, EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS EXISTENTES NOS AUTOS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE UMA PORÇÃO DE CRACK, ENVOLTA EM PLÁSTICO INCOLOR. SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE LOCALIZADA APÓS A TENTATIVA DO RÉU EM SE DESFAZER DA DROGA E DE EMPREENDER FUGA DO LOCAL DOS FATOS. ABORDAGEM OCORRIDA APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. APELANTE QUE CONFESSOU A POSSE DO ENTORPECENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] ( Apelação 0004826-26.2014.8.24.0005, rel. Des. Rui Fortes, Terceira Câmara Criminal, j. 05-04-2016, v. u.).

No mais, cabe destacar que não se pode considerar a afirmação defensiva de que na perícia do telefone celular não foi encontrado nenhuma prova a vincular o apelante ao tráfico de drogas (fl. 166), uma vez que o laudo pericial não teve acesso à memória interna do aparelho. Conforme descrito no referido documento, "(...) os dois aparelhos encontravam-se protegidos por senha pessoal, razão pela qual as informações contidas em sua memória interna não puderam ser acessadas (...)". Assim sendo, o Laudo Pericial 9102.2018.214 (fls. 116-121) não é capaz de desabonar o édito condenatório.

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença condenatória prolatada em desfavor de Willian da Rocha Borges, cuja materialidade e autoria da prática do crime de tráfico de drogas ficaram seguramente demonstradas.

Do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e da substituição por restritivas de direitos

A defesa pugna pela fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto o recorrente é primário, não se dedica ao tráfico de drogas, nem pertence a organização criminosa e a pena definitiva é inferior a 4 (quatro) anos.

Após a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/1990, devem ser analisados os arts. 33, §§ 2º e , e 59, III, do Código Penal, os verbetes 718 e 719, ambos da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e o verbete 440 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim como a natureza e a quantidade de droga apreendida para a fixação do regime inicial. Cita-se o teor dos referidos verbetes:

STF.

Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

STJ.

Súmula 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

No caso, na fixação do regime inicial, o Sentenciante consignou:

Quanto ao regime de cumprimento, em que pese o abrandamento da repressão ao narcotráfico ditada a partir do julgamento do HC n.º 111.840/ES, pelo Supremo Tribunal Federal, no caso destes autos, a pena privativa de liberdade deve ter início no regime semiaberto não apenas em face do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, mas porque a gravidade concreta do crime [...] especialmente em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas [...] justificam [...] a imposição do regime mais severo para cumprimento inicial da pena (STJ, AgRg no HC n. 247.980/SP, rel. Min. Campos Marques, j. 23.10.2012), salientando que o tratamento jurídico dos crimes hediondos ou equiparados não pode ser o mesmo dos demais crimes de médio e menor potencial ofensivo, sob pena de o intérprete retirar a eficácia jurídica e social dos incisos XLIII e XLVI do art. da Constituição Federal (TJSC, ACr. nº 2013.034207-0, Des. Carlos Alberto Civinski). Na hipótese, insiste-se, o agente comercializava substâncias tóxicas distintas (variedade), parte de alta nocividade à saúde pública, em quantidade significativa. Tais circunstâncias impedem a fixação do regime mais brando ( CP, art. 33, § 3º). Essas razões que determinam a imprescindibilidade do regime prisional mais severo justificam também a impossibilidade da substituição em restritivas de direito. Veja-se que mesmo diante da suspensão pelo Senado Federal (Resolução nº 05/2012) da vedação legal (art. 33, § 4º) à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, a substituição não deve ser aplicada à hipótese. O art. 44 do Código Penal permite o benefício quando "as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". O agente optou pelo narcotráfico de substância extremamente lesiva à saúde humana, causadora de sequelas sociais irreparáveis, justificando-se daí, concretamente, a necessidade do apenamento mais gravoso. (fls. 159-160)

Veja-se que a fundamentação lançada na sentença não destoa do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, sendo possível a adoção de regime de cumprimento mais severo do que aquele alcançado por meio do montante da pena mediante a aplicação do art. 33 do Código Penal.

Neste sentido, cita-se precedente da lavra deste relator:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A DROGA PERTENCIA A TERCEIRO E DE QUE AS PROVAS SÃO INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. EXISTÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES QUE INDICAVAM O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM O COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE DERAM CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO RECORRENTE QUE SÃO HARMÔNICOS E COERENTES ENTRE SI, INDICANDO QUE TODO O MATERIAL APREENDIDO - DROGAS E ARTEFATOS COSTUMEIRAMENTE UTILIZADOS NA PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO - FOI LOCALIZADO NO QUARTO DO APELANTE. DECLARAÇÕES DOS INFORMANTES QUE, ALÉM DE APRESENTAREM INCONSISTÊNCIAS, NÃO CONDIZEM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O RESGATE DA REPRIMENDA. SENTENÇA REFORMADA. - Presente nos autos substrato probatório composto pela apreensão de entorpecentes, objetos usados para a mercancia do tráfico e depoimentos policiais confirmados em juízo, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. - A presença de circunstância judicial desfavorável, representada pela variedade das drogas apreendidas, além da nocividade dos entorpecentes, justifica, com base no verbete 719 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fixação do regime semiaberto para o resgate da reprimenda. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e parcialmente provido ( Apelação 0040727-64.2015.8.24.0023, Primeira Câmara Criminal, j. em 7-6-2016, v. u.).

E mais:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PLEITEADA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. ABRANDAMENTO DO REGIME INVIÁVEL. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 719 DO STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE AUTORIZAM A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. PROVAS DE QUE O AGENTE DEDICAVA-SE A ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGAS QUE INDICAM A EXISTÊNCIA DE CLIENTELA FORMADA E DISTRIBUIÇÃO ABUNDANTE. APELANTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS PARA A BENESSE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUE É MEDIDA DE RIGOR. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL E DESPROVIDO O INTERPOSTO PELA DEFESA (Apelação 2015.047346-7, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 15.9.2015, v. u.).

No caso, vale ressaltar que a diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante foi originada a partir de denúncia anônima que indicava a ocorrência do tráfico de drogas em determinada residência onde o traficante usava um boné branco.

Como já visto, na citada moradia foi preso não só o apelante que usava o referido boné como também encontrada grande quantidade de material entorpecente de alta nocividade, consistentes em 20,3 gramas de cocaína, fracionadas em 57 porções; 9,3 gramas de crack, fracionadas em 40 porções e 113,9 gramas de maconha, fracionadas em 53 porções, conforme o laudo pericial de fls. 59-62.

Noutra ponta, não se pode perder de vista que a conduta delituosa ocorreu em local conhecido pela prática do comércio espúrio no meio policial.

Todas essas circunstâncias guardam não só maior reprovabilidade, como demonstram maior intimidade com a atividade ilícita, não sendo possível a fixação do regime aberto para cumprimento de pena.

Convém ressaltar que a natureza e o alto grau de reprovabilidade do delito em questão, impõe uma severa repressão, o que não seria alcançado com a fixação do regime aberto.

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o apelante, diante da prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não merece sua aplicação em decorrência dos seguintes fundamentos: I) a vedação constitucional; e II) não ser socialmente recomendável.

Quanto à vedação constitucional, colaciona-se, mais uma vez, precedente da lavra deste Relator, julgado em Seção Criminal:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS ( CPP, ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO). DIVERGÊNCIA QUANTO AO CABIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO AO CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART 33 DA LEI 11.343/2006). INTERPRETAÇÃO DOS INCISOS XLIII E XLVI DO ART. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PAUTADA EM CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE EM DETRIMENTO DE EXEGESE MERAMENTE LITERAL. NÃO UTILIZAÇÃO DE TERMOS TÉCNICOS PELO CONSTITUINTE. DISTINÇÃO DAS CATEGORIAS DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INADEQUADO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL ISONÔMICO DOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS IMPÕE A VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE POR PARTE DO LEGISLADOR E INTÉRPRETE. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL ANTE A NECESSIDADE DE ROMPIMENTO DO VÍNCULO COMERCIAL ENTRE O TRAFICANTE E OS USUÁRIOS. ACÓRDÃO MANTIDO. - O condenado pelo tráfico ilícito de 15,98 g de maconha não faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante a vedação elencada nos incisos XLIII e XLVI do art. , da Constituição Federal. - O tratamento jurídico dos crimes hediondos ou equiparados não pode ser o mesmo dos demais crimes de médio e menor potencial ofensivo, sob pena de o intérprete retirar a eficácia jurídica e social dos incisos XLIII e XLVI do art. da Constituição Federal. - A vedação constitucional abstrata de concessão de liberdade provisória àqueles que praticam tráfico ilícito de drogas não se equipara às vedações infralegais que retiram da apreciação do Poder Judiciário a análise de algumas questões, violando o princípio da separação entre os poderes ( CF, art. ). - Não é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao condenado que se dedica ao comércio ilícito de drogas porque apenas com a sua retirada do meio social os vínculos mercantis serão rompidos e existirá possibilidade de efetiva reinserção social. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e provimento do recurso.- Recurso conhecido e desprovido. ( Embargos Infringentes 2012.024781-8, Seção Criminal, j. em 30-5-2012).

Noutra parte, ainda que se pudesse superar o intransponível óbice constitucional, deve-se considerar se o indivíduo em questão preenche os requisitos subjetivos do art. 44 do Código Penal em razão das circunstâncias do crime.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO FIRMES E COERENTES COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS COLACIONADOS AO CADERNO PENAL. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS REJEITADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA UTILIZADAS COMO VETOR DESFAVORÁVEL AO DENUNCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PONDERADAS NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA (QUANDO DA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS). BIS IN IDEM CARACTERIZADO SEGUNDO ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU PRIMÁRIO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICAM UMA MAIOR REPRESSÃO AO CRIME. DESPROVIMENTO DO APELO MAS, DE OFÍCIO, ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO ( Apelação Criminal 2013.057657-8, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. em 27-3-2014, v.u.). Os problemas advindos da droga afetam diretamente a saúde pública, sem contar os inúmeros problemas sociais e familiares de quem convive com pessoa viciada. Considerando que a reprimenda deve impor ao condenado uma sanção efetiva, sob pena do perecimento do caráter de prevenção geral, não há considerar socialmente recomendável que haja substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ademais, a aplicação da pena privativa de liberdade, no caso vertente, tem o condão de permitir que os condenados revejam suas condutas e afastem-se do comércio espúrio (inciso III do art. 44 do Código Penal). Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a fixação do regime fechado, amparado na nocividade do material entorpecente e nas circunstâncias do caso concreto, as quais também contribuíram para o afastamento do benefício previsto no art. 44 do Código Penal: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICOPROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A pretensão de desclassificação da conduta do paciente para a descrita no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. Precedentes. 3. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, revela-se correta a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado), tendo em vista a natureza e a quantidade da droga apreendida (53 pedras de crack e 1 porção de maconha). 5. Habeas corpus não conhecido ( HC 316.411/RS, Rel. MinIstro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 7.4.2016). (grifado)

Por último, destaca-se que ao fixar-se o regime semiaberto o Estado reconhece que o agente delituoso, pela sua maior periculosidade, demanda submissão a sistema prisional mais severo, com restrição de atividades e o encarceramento, a fim de evitar a reiteração da prática delituosa.

A doutrina estabelece que a gravidade do delito

por si so´ na~o basta para determinar a imposic¸a~o do regime inicial fechado, sendo imprescindi´vel verificar o conjunto das circunsta^ncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, tais como grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se devido a` quantidade da pena for obrigato´rio aquele regime. Nesse sentido e´ o teor da Su´mula 718 do STF: "A opinia~o do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime na~o constitui motivac¸a~o ido^nea para a imposic¸a~o de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. 1, 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 382.).

Nesse contexto, forçoso concluir também que a concessão do benefício previsto no art. 44 do Código Penal mostra-se em descompasso com o regime semiaberto. Afinal, como reconhecer que o condenado não possui condições de iniciar o cumprimento da pena no regime mais brando e, no entanto, conferir-lhe a possibilidade de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, hipótese legal em que o senso de responsabilidade deve ser maior em razão da menor presença fiscalizatória do poder repressivo estatal.

Não se nega a existência de exceções pontuais e extremamente limitadas. Porém, jamais em hipóteses em que as circunstâncias do crime praticado, como no caso em tela, revelam que a exasperação da reprimenda corporal constitui único instrumento disponível a frenar a continuidade do crime praticado.

Portanto, inviável a substituição da pena privativa de liberdade.

Execução imediata da pena

Reconhecida a responsabilidade penal e com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, deve ser adotada a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, que passou a vigorar a partir do julgamento do HC 126.292/SP e estabeleceu ser possível o cumprimento imediato da pena quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória e sem que isso caracterize afronta ao princípio da presunção de inocência. Tal entendimento foi reafirmado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida.

Assim, plenamente possível a determinação de início imediato da execução da pena, após o julgamento do presente recurso de apelação, sobretudo porque eventual interposição de recursos para os Tribunais Superiores não impede a execução da sentença condenatória, haja vista a ausência de efeito suspensivo para tais recursos (a teor do art. 637 do Código de Processo Penal e art. 995 do Código de Processo Civil).

Com efeito, determina-se o início imediato da execução da pena ora imposta, de modo que o juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/582981372/apelacao-criminal-apr-209862220178240038-joinville-0020986-2220178240038/inteiro-teor-582981542

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: APR 0006983-30.2017.8.11.0004 MT

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0008464-46.2015.8.24.0033 Itajaí 0008464-46.2015.8.24.0033

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 126292 MG 2009/0009290-5

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 9 anos

Supremo Tribunal Federal STF - EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS: HC 111840 ES

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação: APL 0040727-64.2015.8.24.0023 Capital 0040727-64.2015.8.24.0023

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação: APL 0004826-26.2014.8.24.0005 Balneário Camboriú 0004826-26.2014.8.24.0005