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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

17 de Maio de 2018

Relator

Jorge Schaefer Martins

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009897220178240064_f14d4.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00009897220178240064_9db71.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000989-72.2017.8.24.0064, de São José

Relator: Desembargador Jorge Schaefer Martins

TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS PARTES.

PRELIMINAR AVENTADA PELA DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO POLICIAL. VALIDADE. FORMA DE AUXILIAR O COMBATE À CRIMINALIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PARA SE TER POR VÁLIDO O INGRESSO EM CASA HABITADA QUANDO O . ACESSO É JUSTIFICADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DAVAM CONTA DA EXISTÊNCIA DE SUBSTÂNCIA PROIBIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA À PREVISÃO DO ART. , INCISO XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O inciso XI do art. da Carta da Republica, ao estabelecer que é inviolável o domicílio, prevendo a obrigatoriedade de ordem judicial prévia para que isso se configure, igualmente admite a possibilidade de ingresso, desde que esteja configurada situação de flagrância. Sendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes de tipo multifacetado, prevendo-se como condutas permanentes guardar e ter em depósito, presente qualquer delas, valida-se a exceção, afastando-se a admissão do vício indicado.

Ademais, não se pode pretender que a interpretação da Constituição Federal contemple unicamente o interesse individual, máxime quando a própria Carta Política prevê situação que o excepciona.

Sendo assim, quando a autoridade policial constata a ocorrência de situação que indique a narcotraficância, e age imediatamente, logrando encontrar substâncias proibidas, não há falar em invalidade da apreensão em razão da violação de domicílio.

MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO PELA DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE POUCO MENOS DE 1KG (UM QUILO) DE MACONHA. ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELO SEU ENVOLVIMENTO COM O TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES ESTATAIS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE AFASTAMENTO FORMULADO PELO REPRESENTANTE MINISTERIAL. RECURSO DEFENSIVO QUE ALMEJA A FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ACUSADO BENEFICIADO COM REFERIDO REDUTOR DO OUTRO PROCESSO. EVIDENTE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA BENESSE QUE SE IMPÕE.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL.

DETRAÇÃO. RÉU AMARAL QUE NÃO PREENCHE O REQUISITO OBJETIVO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.

PLEITO DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DA REMUNERAÇÃO COM BASE NA TABELA DE HONORÁRIOS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, CONSELHO SECCIONAL DE SANTA CATARINA. IMPOSSIBILIDADE. DEFENSOR DO RÉU NOMEADO PARA ATUAR DESDE A DEFESA PRÉVIA. FIXAÇÃO DA VERBA DE ACORDO COM O CASO CONCRETO. UTILIZAÇÃO DOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELAS CÂMARAS CRIMINAIS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. POSICIONAMENTO QUE BUSCA DAR TRATAMENTO ADEQUADO À CONTROVÉRSIA, CONSIDERANDO COMO PARÂMETRO, INCLUSIVE, A REMUNERAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. ACRÉSCIMO DEVIDO, NO ENTANTO, PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL. SUPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE EM FACE DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.

I - Nos termos da Deliberação n. 01/2013 da Seção Criminal deste Tribunal, já decidiu esta Câmara pela remuneração arbitrada nos termos da Tabela de Honorários da Ordem dos Advogados do Brasil, instituída pela Resolução n. 3-2008, de 6-3-2008, do Conselho Seccional da OAB/SC. Ocorre que, diante da alteração de posicionamento deste Colegiado, não sendo mais possível o estabelecimento da remuneração do advogado nomeado pelo sistema de URH, previsto na Lei Complementar Estadual 155/1997, a fixação dos honorários advocatícios dependerá da atuação do causídico no caso concreto, levando-se em consideração o grau de zelo profissional, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para a prestação de seu serviço. Fixação estabelecida, em gradação inferior à pretendida.

Não obstante se reconheça a capacidade da OAB estabelecer limites mínimos para a contratação de serviços advocatícios, não se vê a possibilidade de estabelecê-los para os casos de nomeação pelo juízo, em vista de se mostrarem elevados, considerando-se, dentre outras situações, a remuneração da categoria dos Defensores Públicos no Estado de Santa Catarina.

II - A recente modificação legislativa admite o estabelecimento de verba honorária suplementar, considerando-se a interposição de recurso. Inteligência do art. 85 e parágrafos do Código de Processo Civil.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000989-72.2017.8.24.0064, da comarca de São José 1ª Vara Criminal em que são Apte/Apdo o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Alan Aparecido Daniel do Nascimento.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, afastar a preliminar e dar parcial provimento ao recurso defensivo para majorar a verba do defensor dativo, e dar provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, restando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime semiaberto. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 17 de maio de 2018, foi presidido pelo Desembargador Jorge Schaefer Martins e dele participaram os Desembargadores Luiz Cesar Schweitzer e Luiz Neri Oliveira de Souza.

Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Marcílio de Novaes Costa. Compareceu à sessão como representante do Ministério Público o Dr. Raul Schaefer Filho.

Florianópolis, 19 de maio de 2018.

Desembargador Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público da comarca de São José ofereceu denúncia contra Alan Aparecido Daniel do Nascimento pelo cometimento, em tese, dos delitos descritos nos artigos 33, caput c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Finda a instrução e apresentadas as alegações finais, o Dr. Juiz de Direito proferiu sentença nos seguintes termos:

À vista do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a denúncia de fls. 40/43 e, em consequência, CONDENO o réu ALAN APARECIDO DANIEL DO NASCIMENTO às penas de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 412 (quatrocentos e doze) dias-multa, fixado no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, devidamente corrigido, por infração ao disposto no art. 33, caput e § 4º da Lei n. 11.343/2006.

[...] (fls. 215-227).

Realizada a intimação da sentença, as partes interpuseram recurso de apelação.

O representante do Ministério Público pediu o afastamento do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão. No mérito, requereu a absolvição com base na aplicação do princípio in dubio pro reo. Alternativamente, postulou a adoção do patamar de 2/3 (dois terços) referente ao redutor acima mencionado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, pleiteou a majoração dos honorários advocatícios.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Marcílio de Novaes Costa, opinou pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo.


VOTO

Inicialmente, com relação à preliminar de nulidade da busca e apreensão, sem maiores digressões, tem-se que esta colenda Câmara, na esteira da jurisprudência entende que a ação policial havida em face das circunstâncias que indicam a real perspectiva de localização de drogas, permitindo a prisão em flagrante do acusado, não contém vício capaz de gerar a nulidade processual.

A respeito, ilustrativamente, cita-se o seguinte precedente da Relatoria desse julgador:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA COM BASE NA ILEGALIDADE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA E APREENSÃO DE DROGAS SEM A PRÉVIA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA, EM DECORRÊNCIA DA ATUAÇÃO POLICIAL TER SIDO PROVOCADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. DESCOBERTA DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DE RESIDÊNCIA E NO TERRENO A ELA CONTÍGUO, HAVIDA EM FACE DO INGRESSO NO LOCAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. OFENSA A DIREITOS INDIVIDUAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

AGENTES POLICIAIS QUE SE DIRIGEM À RESIDÊNCIA DO ACUSADO EM DECORRÊNCIA DE NOTÍCIA PRESTADA ANONIMAMENTE, DANDO CONTA DO RECEBIMENTO DE SUBSTÂNCIA ESTUPEFACIENTE. INGRESSO NO LOCAL A DESCOBERTO DE ORDEM JUDICIAL, CULMINANDO COM A LOCALIZAÇÃO DE DROGAS NO INTERIOR DA CASA E NO TERRENO ONDE ESTÁ LOCALIZADA. VALIDADE RECONHECIDA. MÁCULAS APONTADAS NÃO RECONHECIDAS NO CASO CONCRETO.

A discussão acerca da validade da denúncia anônima, pressupõe o reconhecimento de que toda a investigação policial e prova judicial posterior, estão fulcradas em elemento de prova sem identificação de origem. Porém, tendo-se a denúncia anônima como ponto de partida de atuação policial, que acaba confirmando o relato recebido, não há se falar em nulidade. Raciocinar-se em contrário, salvo melhor juízo, é tornar quase inviável a elucidação de crimes como o tráfico ilícito de entorpecentes.

IMPRESCINDIBILIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PARA SE TER POR VÁLIDO O INGRESSO EM CASA HABITADA. ACESSO HAVIDO EM RAZÃO DO PRÉVIO CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE SUBSTÂNCIA PROIBIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA À PREVISÃO DO ART. , INCISO XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O inciso XI do art. da Carta da Republica, ao estabelecer que é inviolável o domicílio, prevendo a obrigatoriedade de ordem judicial prévia para que isso se configure, igualmente admite a possibilidade de ingresso, desde que esteja configurada situação de flagrância. Sendo o crime de tráfico ilícito de entorpecentes de tipo multifacetado, prevendo-se como condutas permanentes guardar e ter em depósito, presente qualquer delas, valida-se a exceção, afastando-se a admissão do vício indicado.

LEITURA DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CONFLITO ENTRE DIREITOS INDIVIDUAIS E DIREITO DA SOCIEDADE.

Quando se observar a colidência entre princípios ou normas da mesma grandeza, competirá ao intérprete avaliar qual deles (as) deverá prevalecer no caso concreto. A ponderação dos direitos em conflito, a importância maior ou menor que representam na hipótese específica, é que determinará o que deve ser privilegiado, sem que isso configure uma regra para outras causas assemelhadas ( Apelação Criminal n. 2010.040459-1, da Capital, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 14.11.2012).

Ressalte-se que a questão é polêmica, e exige a análise de cada circunstância específica do caso concreto, posto não ser possível considerar-se que a autoridade policial, a seu juízo, pode excepcionar preceito contido na Magna Carta.

Portanto, tal como observado na hipótese, dispensa-se a exigência de mandado judicial quando há o prévio conhecimento pela autoridade policial da existência do crime naquele exato instante, no interior do domicílio, e essa ciência esteja embasada em provas. Trata-se de exceção à regra geral constitucionalmente prevista, e que justifica a repressão policial a fim de cessar imediatamente a conduta criminosa.

Por conseguinte, fica rechaçada a ocorrência de nulidade.

No mérito, verifica-se que a materialidade do delito se encontra demonstrada através do auto de prisão em flagrante (fl. 01), do boletim de ocorrência (fls. 11-12), do termo de exibição e apreensão (fl. 14), do laudo pericial (fls. 61-63), bem como pelas provas orais produzidas.

No que diz respeito à autoria, adota-se como razões de decidir excerto da sentença da lavra da Drª. Marivone Koncikski Abreu, pois de acordo com a realidade dos fatos:

No que tange à autoria, existem sólidos elementos probatórios apontando para a ocorrência do delito de tráfico.

Ao prestar depoimento na Delegacia de Polícia o acusado Alan Aparecido Daniel do Nascimento negou a prática do delito. Alegou, em síntese, que: a) estava na praça, quando sua namorada telefonou e pediu para ir para casa; b) Willian lhe levou para casa; c) atravessou a rua com uma camiseta branca e um óculos; d) após dar um beijo na namorada, os policiais chegaram e lhe deram voz de prisão, sem saber porque foi preso; e) desconhecia que a droga e a balança de precisão estavam em sua residência; f) os entorpecentes pertencem a sua namorada, Natália, de 17 (dezessete) anos; g) já foi preso por tráfico de drogas, em flagrante forjado (mídia anexa à fl. 35).

Em seu interrogatório, Alan Aparecido Daniel do Nascimento alterou parcialmente a versão dos fatos, declarando que: a) os fatos narrados na denúncia são falsos; b) a droga não lhe pertencia; c) esteve na casa de sua ex-mulher e iniciaram uma discussão, quando estava procurando a chave do portão foi abordado pelos policiais; d) os agentes adentraram na residência, lhe colocaram sentado no sofá, revistaram a casa e retornaram com uma sacola lhe atribuindo a autoria dos entorpecentes localizados; e) o Delegado lhe atribuiu a autoria, pois estava responsável pela casa, cuidava, apesar de estar residindo na casa de Willian; f) as drogas foram encontradas em cima da pia; g) conhecia Nicole, sua namorada; h) Willian lhe deu uma carona; i) desconhece de quem era a substância ilícita; j) Henrique deu carona da pracinha à residência; k) nada possui contra os policiais (mídia anexa à fl. 145).

Sob o crivo do contraditório, o policial militar Antony Henrique Cardoso reiterou os fatos narrados em sede administrativa (mídia anexa à fl. 35). Sustentou, em resumo, que: a) o acusado é conhecido da guarnição e já havia prendido ele na mesma semana em frente a quitinetes, em posse de entorpecentes; b) estavam em ronda quando visualizaram Alan (Olho de Gato) e Willian Henrique; c) Alan segurava uma sacola e ao ver a viatura, fez um semblante nervoso e adentrou em uma das quitinetes; d) estava a 30 metros de distância, era durante a tarde; e) adentraram na quitinete e logo viu a sacola plástica, a qual tinha um torrão grande de maconha, em um canto do chão da cozinha; f) informalmente, ele confessou a propriedade da droga; g) no local, havia uma balança de precisão; h) na casa havia mais duas adolescentes, tendo uma delas se apresentado como companheira do réu; i) havia mais de 1kg de maconha, sendo dois ou três torrões encontrados pela casa; j) Alan já possuía passagens policiais; k) ambas as adolescentes estavam bem nervosas e com medo de os pais descobrirem o relacionamento com Alan e em nenhum momento assumiram a propriedade do entorpecente (mídia anexa às fls. 131/132).

Não destoa o depoimento prestado pelo miliciano Rafael Fernando Junges, o qual asseverou em juízo que: a) passou em rondas e viram o réu com outro homem, tendo Alan empreendido fuga ao visualizar a viatura policial, momento que entrou na quitinete em que residia; b) em cima da mesa havia a sacola com a quantidade de droga descrita; c) foi apreendido 1kg de maconha; d) o acusado carregava uma sacola na rua; e) Alan é conhecido da guarnição por diversas passagens policiais; f) havia balança de precisão no local; g) havia duas adolescente na quitinete e um rapaz; h) acredita que as adolescentes eram namoradas do réu e do amigo dele; i) Alan confirmou que a droga lhe pertencia e iria comercializar (mídia anexa à fl. 102).

A informante arrolada pela defesa, Natalia Marieli de Campos, a qual era adolescente e namorada do réu à época dos fatos, relatou em juízo que: a) o réu é seu ex-namorado; b) ligou para Alan vir para casa, pois precisava conversar com ele; c) logo que ele entrou, os policiais adentraram no local e pegaram a droga; d) quando chegou em casa, colocou a droga sobre a mesa da pia; e) estava com Willian e Nicole; f) Alan não entrou em casa com sacola, apenas segurava a camiseta e um óculos; g) o entorpecente encontrado lhe pertencia (mídia anexa à fls. 131/132).

Na hipótese em apreço, existem elementos suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas, em face das circunstâncias que os fatos se desenvolveram, notadamente porque os policiais apenas adentraram na residência do réu ao vê-lo em atitude suspeita e após ele ter empreendido fuga.

De fato, analisadas as circunstâncias do art. 52, I da Lei n. 11.343/2006, em especial, a quantidade da droga e forma de acondicionamento (um torrão de quase 1 kg e duas porções fracionadas), o local em que se encontrava (escondida em uma sacola plástica, sendo encontrada uma balança de precisão), bem como as condições em que se desenvolveu a ação de Alan, não resta dúvida de que o acusado praticou o crime de tráfico de drogas.

A corroborar, cito: "As circunstâncias que envolveram o fato, ou seja, a prisão em flagrante do acusado na posse de expressiva quantidade de maconha - incompatível com a mera condição de usuário, mormente se considerada a sua situação econômica -, após denúncia de que faria a entrega do material entorpecente, não deixam dúvidas quanto à conduta proscrita, e impedem a absolvição ou a desclassificação para porte para consumo próprio" (TJSC, Apelação n. 0018145-25.2015.8.24.0038, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 16/8/2016 - grifei).

Verifica-se que os depoimentos dos agentes policiais foram uníssonos, críveis e verossímeis, sem qualquer interesse em falsamente incriminar o acusado. Assim, estranhos à sua vida pessoal, relataram com precisão a situação flagrancial evidenciadora do crime de tráfico.

Com efeito, não há qualquer indício nos autos de que os policiais e o réu se conheciam, tampouco indícios de amizade, inimizade ou qualquer vínculo que pudesse sugerir o falseamento da situação.

Referidos policiais foram uníssonos ao afirmar que visualizaram o réu, já conhecido da guarnição, transportando uma sacola plástica e quando Alan viu a guarnição empreendeu fuga para a quitinete, local em que o entorpecente foi localizado, juntamente com uma balança de precisão.

Em relação ao relato prestado pelos milicianos, é cediço que: "Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas 1998. p. 306)"(TJSC, Apelação n. 0000539-63.2014.8.24.0023, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 5/5/2016).

Por oportuno, friso que a conduta imputada ao acusado, no que toca à previsão no art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006, não exige necessariamente a venda da substância tóxica a terceiro ou a prisão do agente criminoso no ato da mercancia, sendo suficientes indícios e circunstâncias indicadoras do tráfico. Basta, para sua configuração, que o agente pratique um dos verbos constantes do tipo penal. No caso dos autos, o acusado adquiriu e trazia consigo a substância entorpecente para fins de comercialização.

Consigno que eventual condição de usuário não interfere na caracterização do delito que lhe é imputado, uma vez que não são poucas as vezes em que o usuário realiza o comércio de drogas para manter o próprio vício.

Em relação ao relato prestado pela adolescente, ressalto que, por ser menor/inimputável na época dos fatos e namorada do acusado, seu depoimento deve ser visto com cuidado. Ademais, sua versão encontra-se isolada em relação ao contexto probatório. Os policiais não relataram em nenhum momento que a adolescente foi visualizada na rua carregando a sacola em que a maconha foi encontrada ou assumira, na ocasião da apreensão, a propriedade da droga.

Ora, a versão apresentada pela adolescente não possui credibilidade, restando nítido o seu propósito de isentar a culpa do namorado Alan ao assumir a propriedade da substância ilícita. Inclusive, o réu é conhecido no meio policial pelo envolvimento com o narcotráfico, tendo respondido a outro processo pela prática do mesmo delito. É consabido que, no narcotráfico, os menores de idade são usualmente utilizados, a fim de que os imputáveis possam se eximir da culpa em caso de flagrante.

O álibi apresentado pela defesa, apenas em juízo, sequer foi corroborado por outra testemunha ocular e colide com a versão apresentada pelos milicianos, os quais - repita-se estranhos à vida pessoal do réu -, não possuem qualquer interesse em prejudica-lo.

Consigno, ainda, que o miliciano Antony foi expresso ao afirmar em juízo que em nenhum momento as adolescentes assumiram a propriedade do entorpecente e estavam muito nervosas, com medo dos pais.

Dessa forma, restando demonstradas a autoria e materialidade, não há falar em deficiência probatória, tampouco em aplicação do princípio in dubio pro reo. Nessa toada, a condenação do acusado às penas do art. 33, caput da Lei n. 11.343/06 é medida que se impõe.

[...] (fls. 219-223).

Dessa forma, tendo em vista principalmente a quantidade de entorpecente apreendido, bem como os relatos dos policiais, os quais afirmaram que o réu já era conhecido no meio policial pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ultrapassada essa questão, a defesa pediu a fixação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3 (dois terços), enquanto o Ministério Público pleiteou o afastamento do benefício.

Nesse particular, verifica-se que o réu foi processo e condenado em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas nos autos 0000957-72.2014.8.24.0064, conforme se extrai da certidão de antecedentes criminais de fls. 27-29, e, embora aqueles autos não sirvam para agravar a pena-base, a teor da Súmula n. 444 do STJ, autorizam o reconhecimento da dedicação às atividades criminosa, inviabilizando, assim, a concessão do referido benefício.

Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 ( Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 232513, Mina. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em. 13.8.2013).

E desta Corte, colhe-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM TRÂMITE QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA."A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06"( Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 232513, Mina. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em. 13.8.2013). [...] RECURSO NÃO PROVIDO ( Apelação Criminal n. 2014.082368-3 de Tubarão, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 30.4.2015).

Aliás, cumpre salientar que Alan também está sendo processado por este mesmo crime nos autos 0003461-51.2014.8.24.0064, processo este que ainda aguarda prolação da sentença.

Diante do reparo acima efetuado, resta definitiva pena do acusado em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, posto que não foram reconhecidas circunstâncias judiciais negativas, agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento de pena.

Mantém-se o regime semiaberto por força do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

Com relação à detração, em cumprimento ao disposto no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 12.736/2012, registre-se que o réu foi preso em flagrante em 3.2.2017 e assim permaneceu até a data deste julgamento. Assim, tendo em vista que a Amaral foi irrogada a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, nota-se que ainda não cumpriu 2/5 (dois quintos) desse tempo, pelo que não preencheu o requisito objetivo para a progressão de regime prisional.

Finalmente, não acolho o pedido de redimensionamento dos honorários advocatícios, adotando-se como parâmetro a tabela prevista no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/1994.

Em que pese à criação da Defensoria Pública pela Lei Complementar Estadual 575/2012, sabe-se ser notória a defasagem do corpo de Defensores Públicos em relação à demanda.

Sabe-se que, nos termos da Deliberação n. 01/2013 da Seção Criminal deste Tribunal, mantém-se a nomeação dos referidos defensores, já tendo decidido este Tribunal pela remuneração arbitrada nos termos da Tabela de Honorários da Ordem dos Advogados do Brasil, instituída pela Resolução n. 3-2008, de 6/3/2008, do Conselho Seccional da OAB/SC.

Acontece que, diante da alteração de posicionamento deste Colegiado, não sendo mais possível o estabelecimento da remuneração do advogado nomeado pelo sistema de URH, previsto na Lei Complementar Estadual 155/1997, a fixação dos honorários advocatícios dependerá da atuação do causídico no caso concreto, levando-se em consideração o grau de zelo profissional, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido para a prestação de seu serviço.

A propósito, cumpre transcrever excerto do Acórdão proferido pelo Excelentíssimo Desembargador Sérgio Rizelo sobre a referida questão:

[...]

Em estudo promovido pelo Excelentíssimo Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, aprovado pela Seção Criminal deste Tribunal, esclarece a necessidade de flexibilizar a utilização da tabela da OAB diante da conjuntura atual que enfrenta Estado de Santa Catarina com o processo de consolidação da Defensoria Pública, veja-se:

[...] é necessário ponderar que os valores constantes da tabela de honorários da OAB/SC em muito se distanciam daqueles que seriam alcançados pelo sistema anterior, regrado pela concessão de URH's (LCE n. 155/97), de modo a tornar duvidosa a capacidade do Estado de suportá-los.

Sendo assim, considerando (a) a mencionada decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou inconstitucional o art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e a Lei Complementar Estadual n. 155/97, (b) a superação do interstício estabelecido para a produção de efeitos, (c) a incapacidade momentânea de a Defensoria Pública de Santa Catarina suprir a demanda por defensores dativos, (d) a obrigação dos advogados de prestar assistência judiciária aos necessitados, (e) o seu direito à justa remuneração, e (f) o caráter meramente orientador da Tabela de honorários da OAB/SC, entende-se pertinente, enquanto não for possível o atendimento pela Defensoria Pública de Santa Catarina, a nomeação de advogado para atuar como defensor dativo, cuja verba honorária deverá ser fixada de forma equitativa, nos moldes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil c/c o art. do Código de Processo Penal.

Embora a consolidação dos ditames do art. 134 da Constituição da Republica, por meio da implementação da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, seja imprescindível para a legitimação da decisão do STF, tem-se a consciência de que o processo necessário para tal ainda está em execução, o que importa na manutenção, por hora, da Tabela de Honorários anexa à Lei Complementar Estadual n. 155/1997, uma vez que ainda não se determinou nenhum outro parâmetro de modo definitivo [...] (disponível em , acesso em 9.12.14).

Em verdade, verifica-se que os valores estabelecidos na tabela da OAB/SC mostram-se distantes da anterior remuneração oferecida por este Estado e, até mesmo, em um comparativo com as verbas honorárias recomendadas em outras Unidades da Federação. Tomando-se, como exemplo, a verba prevista para a" defesa em processo penal comum ", enquanto a tabela elaborada pela Seccional do Estado de Santa Catarina estabelece o valor de R$ 7.500,00 para remuneração do Defensor (Resolução 10/14), a do Paraná prevê R$ 1.800,00 para a mesma atuação (Resolução 04/12 atualizada na Resolução 17/15); a de Minas Gerais, R$ 2.650,00 (Resolução 1/12); a do Mato Grosso do Sul, R$ 2.450,00 (Resolução 33/10); e a de São Paulo, R$ 3.586,64 (Reunião do Conselho de Seccional de 21.3.05, atualizada em 12.1.15).

Mesmo que os valores busquem respeitar as condições socioeconômicas das regiões respectivas e Santa Catarina tenha uma economia destacada em relação a alguns outros Estados-membros, a diferença da" fixação mínima "de honorários é significativa e, acredita-se, demonstra certa desproporcionalidade, a impor seu uso apenas como parâmetro para a atuação dos advogados em suas relações profissionais privadas.

A discrepância entre os valores estabelecidos na tabela da Seccional Catarinense e a realidade da atuação jurídica promovida pelo aparato Estatal também pode ser evidenciada na remuneração percebida pelos Defensores Públicos nomeados pelo Estado de Santa Catarina, os quais percebem o subsídio mensal de R$ 8.400,00 (fonte: 1º Concurso Público de Provas e Títulos para Defensor Público, edital 1/12: , acesso em 8.5.15), valor inferior ou semelhante ao disposto em vários dos atos singulares elencados na tabela da Categoria, como a impetração de habeas corpus (R$ 9.000,00), uma única"defesa em processo penal com rito especial"(R$ 8.000,00) ou"defesa em processo do júri até a pronúncia"(R$ 15.000,00), sem considerar a"defesa em processo do júri em plenário, cada uma"(R$ 25.000,00).

Assim, embora não se olvide que a atuação do advogado é indispensável à administração da Justiça e que a Tabela de Honorários arbitrada pelo Órgão de Classe encontra alicerce na Lei 8.906/94, cumpre observar que, como se trata de gasto de dinheiro público e o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB preleciona que"os honorários profissionais devem ser fixados com moderação"(art. 36), entende-se que a verba deve ser fixada casuisticamente e com especial atenção ao labor desempenhado, grau de zelo profissional, tempo exigido para a prestação do serviço; e complexidade do caso concreto.

Julga-se prudente que a proporção entre o trabalho efetivamente realizado pelo Defensor dativo e a verba honorária deva seguir o disposto nos arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil e 36 Código de Ética e Disciplina da OAB:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. [...]

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II - o trabalho e o tempo necessários;

III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;

V - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;

VI - o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;

VII - a competência e o renome do profissional;

VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

Não se desconhece os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais a tabela estadual deve ser aplicada na ausência de Defensoria Pública, nos termos firmados pela Seccional de cada Estado da Federação.

No entanto, tal entendimento nem sempre foi uníssono naquela Corte, tanto que, em outras oportunidades, já foi deliberado pela natureza meramente orientadora da tabela e pelo respeito às peculiaridades do caso concreto. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DA OAB. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DA RESOLUÇÃO. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. 1. O advogado dativo nomeado na hipótese de não existir Defensoria Pública no local da prestação do serviço faz jus aos honorários fixados pelo juiz, pagos pelo Estado, de acordo com os valores fixados na tabela da OAB. Todavia, a Tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza orientadora, não vinculando o julgador, devendo ser ajustável à realidade fática de cada caso. Precedentes. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem aplicou o disposto no art. 22, § 1º, da Lei n. 8.906/94. Porém, flexibilizou a aplicação do art. 124 da Resolução 03/94 da OAB/SE diante das peculiaridades do caso concreto. Dessa forma, desconstituir tal premissa requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, a questão implica análise da Resolução 03/94 da OAB/SE, a qual não se inclui no conceito de lei federal a que se refere o art. 105, III, a, da Constituição Federal, fugindo, assim, da hipótese constitucional de cabimento do recurso especial. Agravo regimental improvido ( AgRg no Resp 1347595, Rel. Min. Humberto Martins - j. 20.11.12).

Também:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 22, § 2º, DA LEI 8.906/94. ESTATUTO DA OAB. DESVINCULAÇÃO COM A TABELA DA SECCIONAL DA OAB QUE FIXA VALORES MÍNIMOS. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ, QUE DEVE PREVALECER. 1. O art. 22, § 2º, da Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia e da OAB determina que os valores fixados por arbitramento não podem ser inferiores aos constantes das tabelas de honorários elaborada por suas seccionais. Contudo, a avaliação do grau de zelo e exigência da causa também se encontra contemplada no dispositivo em epígrafe, havendo menção de que a verba remuneratória será compatível com o trabalho e o valor econômico da questão. 2. Conflito aparente de normas em que figura de um lado o princípio do livre convencimento motivado do juiz, e de outro, dispositivo da Lei 8.906/94, que vincula o valor da atividade contratada à tabela editada pela seccional da OAB, devendo prevalecer, naturalmente, o princípio que rege a sistemática processual brasileira, também prestigiado na norma que está a merecer modulação. 3. A jurisprudência desta Corte já sinalizou pelo caráter informativo das tabelas de honorários instituídas pelas seccionais da OAB, razão pela qual não há necessária vinculação para efeito de arbitramento da verba honorária contratual, devendo o magistrado, em observância aos critérios de apuração da complexidade do trabalho desenvolvido pelo profissional e do valor econômico da questão, fixar remuneração com eles compatível, procurando aproximá-la, sempre que possível, dos valores recomendados pela entidade profissional. 4."A fixação dos honorários com base em critério diverso da tabela da OAB, no particular, não avilta o exercício da advocacia e não ofende ao disposto no artigo 22, § 1º, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94)."(Resp 532.898/SP, Rel. Ministro Franciulli Netto, DJ 03.11.03 p. 312) 5. Recurso especial a que se nega provimento. (Resp 799.230/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina - j.10.11.09).

Por tudo isso, este Sodalício consolidou entendimento de que a tabela de honorários referida nos arts. 22, § 1º, e 58, inc. V, do Estatuto da Advocacia não se aplica à Defensoria dativa:

[...] PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ACORDO COM A TABELA DA OAB. NÃO CABIMENTO. DEFENSOR NOMEADO PARA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. REMUNERAÇÃO DEVIDA. ARBITRAMENTO, ENTRETANTO, QUE DEVE SER FEITO DE ACORDO COM O PARÂMETRO FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. Considerando o caráter orientador da tabela de honorários da OAB/SC e duvidosa a capacidade do Estado de suportá-los, a remuneração do defensor dativo deve ser fixada de forma equitativa, nos moldes do art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Recurso parcialmente provido (Ap. Crim. 2015.009241-8, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho - j. 14.4.15).

Todas as Câmaras Criminais desta Corte encampam esse entendimento, como se recolhe de julgados da Primeira: Ap. Crim. 2013.085934-8, Relª. Desª. Marli Mosimann Vargas - j. 3.3.15; da Segunda: Ap. Crim. 2014.034701-1, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva - j. 7.4.15; Terceira: Rec. de Ag. 2014.084445-0, Rel. Des. Rui Fortes - j. 14.4.15, e Quarta Câmara: Rec. de Ag. 2014.084443-6, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco - j. 9.4.15.

Vale lembrar que por mais de 15 anos o Estado de Santa Catarina realizou o pagamento dos Defensores dativos nos termos da Lei Complementar 155/97 - com o valor da URH atualizado pela Ordem dos Advogados do Brasil -, e as importâncias nunca foram desprezíveis. Desse modo, a fim de manter coerência na continuidade em seu arbitramento e para não onerar excessivamente o Estado na quitação de tal débito, já que a diferença entre as tabelas é expressiva e o dinheiro público poderia ser gasto em quantias alheias ao valor de possível pagamento por numerosa parcela da sociedade, até mesmo para aqueles que constituem patronos de modo privado, não se revela prudente estabelecer a remuneração dentro dos parâmetros previstos na Resolução 10/14 da Seccional Catarinense.

Como arremate, importar registrar que o múnus público de atuação na defesa de hipossuficientes não é obrigatório ou impositivo aos Causídicos em exercício neste Estado, os quais podem recusar e declinar da nomeação quando cientes de que a remuneração será diferenciada, a qual também encontrará amparo no art. 39 do Código de Ética e Disciplina da OAB, que garante excepcionalidade em casos como o presente:

Art. 39. A celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade (destacado)

[...]

( Apelação Criminal n. 2015.021116-6 de Araranguá, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 9-7-2015).

Como se observa do teor do voto mencionado, não obstante se reconheça a capacidade da OAB em estabelecer limites mínimos para a contratação de serviços advocatícios, não se vê a possibilidade de estabelecê-los para os casos de nomeação pelo juízo, em vista de se mostrarem elevados, considerando-se, dentre outras situações, a remuneração da categoria dos Defensores Públicos no Estado de Santa Catarina.

Diante disso, não há como acolher o pedido de fixação da verba honorária com base tabela da Ordem dos Advogados do Brasil.

Todavia, necessário reconhecer, de acordo com o art. 85, §§ 1º, , e 11, do Código de Processo Civil, a necessidade de valoração do ato praticado pelo advogado após a sentença de primeiro grau, no caso, a interposição do recurso de apelação.

A respeito do tema, extrai-se da recente jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I E IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA COM BASE NO MUNUS PUBLICUM E EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INSURGÊNCIA QUE NÃO SE ENQUADRA EM QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS DO INCISO III DO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AVENTADO ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CULPABILIDADE. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO AGENTE INSUFICIENTE PARA ABRANDAR SUA CONDUTA. QUESTÃO, DELIBERADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA DURANTE A VOTAÇÃO DOS QUESITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME REPUTADAS DESFAVORÁVEIS. SIMULAÇÃO DE ACIDENTE APÓS A MORTE DA VÍTIMA. SITUAÇÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS E PASSÍVEL DE ENSEJAR MAIOR REPROVABILIDADE. ATO EVENTUALMENTE PRATICADO POR COAUTOR QUE SE COMUNICARIA AO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 593, III, C, DO CP. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGADO NOMEADO. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DA VERBA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0003130-94.2011.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 1º-6-2017).

Assim, fixa-se o valor de R$ 626,00 (seiscentos e vinte e seis reais) a ser acrescido à verba já fixada em sentença.

Ante o exposto, afasta-se a preliminar e dá-se parcial provimento ao recurso defensivo para majorar a verba do defensor dativo, e dá-se provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, restando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime semiaberto.


Gabinete Desembargador Jorge Schaefer Martins


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