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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
10 de Maio de 2018
Relator
Sidney Eloy Dalabrida
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00012314220178240125_a6765.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00012314220178240125_ea8df.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0001231-42.2017.8.24.0125

Relator: Desembargador Sidney Eloy Dalabrida

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. CONDENAÇÃO PRESERVADA.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARACTERIZA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. PEDIDO GENÉRICO DE DIMINUIÇÃO DA PENA IMPOSTA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REPRIMENDA FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 6 (SEIS) ANOS A RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DA MODALIDADE FECHADA.

1 As declarações dos policiais militares, confirmadas pelos demais elementos constantes nos autos, são suficientes para embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas.

2 Estando bem delineada a prática do tráfico de drogas, a condição de usuário não tem o condão de ensejar a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

3 Conforme entendimento firmado por este Órgão Fracionário, "em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a apelação deve conter os fundamentos de fato e de direito, e impugnar de forma específica, objetiva e sobretudo de modo compreensível os fundamentos da sentença guerreada, sob pena de não vir ser conhecida pela Corte" (TJSC, Ap. Criminal n. 0003033-64.2017.8.24.0064, de São José, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 8/3/2018).

4 A fixação da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, aliada à reincidência do réu, autorizam a imposição pelo togado singular da modalidade fechada para o resgate da reprimenda corporal.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001231-42.2017.8.24.0125, da comarca de Itapema Vara Criminal em que é Apelante José Ribamar Alves e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, conhecer do recurso em parte e, nessa extensão, negar-lhe provimento, determinando que o Juízo a quo intime o acusado para iniciar a execução provisória da pena, nos termos do voto do relator. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Alexandre d'Ivanenko, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Antônio Zanini Fornerolli. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Francisco Bissoli Filho.

Florianópolis, 10 de maio de 2018.

Desembargador Sidney Eloy Dalabrida

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Itapema, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de José Ribamar Alves, imputando-lhe a prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pois, segundo consta na inicial:

No dia 2.4.2017, por volta das 22 horas e 15 minutos, na residência do denunciado, localizada na Rua 406-G, n. 516, no bairro Morretes, nesta cidade e comarca de Itapema/SC, o denunciado vendeu e guardou/manteve em depósito drogas (Auto de Exibição e Apreensão da fl. 6 e Laudo de Constatação Provisório da fl. 10), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, as quais eram destinadas à narcotraficância.

Consta dos autos que os milicianos, atendendo a 'denúncias' recebidas acerca da comercialização de drogas no local declinado, dirigiram-se ao endereço e, durante campana, flagraram José vendendo droga a um usuário, da janela de sua casa.

Diante da aparente comercialização ilícita, os policiais abordaram o denunciado, e, em revista pessoal, encontraram em seu bolso 5 (cinco) pedras de substância semelhante à crack e R$ 50,00 (cinquenta reais) em notas diversas.

Ainda, em buscas na residência, foram localizados mais R$ 285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais) em espécie, além de petrechos comumente utilizados para o fracionamento de entorpecente (alicate, rolo de plástico incolor).

Considerando as circunstâncias da apreensão da droga (quantidade de estupefaciente embalado individualmente - pronto para a venda; movimentação de usuário; modus operandi típico; delações dando conta do tráfico; localização de petrechos utilizados para o fracionamento da droga), constata-se que a substância era destinada ao comércio ilícito. (fls. 46-47).

Finalizada a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar o réu ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 131-140).

Inconformado com a prestação jurisdicional, o réu interpôs apelação criminal, mediante a qual postulou a absolvição, sustentando a insuficiência de provas para embasar a condenação. Subsidiariamente, pleiteou: a) a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas; b) a minoração da pena imposta; e c) a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena (fls. 152-167).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 175-181), a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Dr. Fábio Strecker Schmitt, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls. 203-215).

VOTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

1 - ABSOLVIÇÃO

O apelante pretende a absolvição ao argumento de que não cometeu o crime que lhe é imputado, e que não há provas acerca da prática da infração penal. Contudo, razão não lhe assiste.

Conforme consta nos autos, após receberem informações de que José Ribamar Alves, conhecido como "Maranhão", havia voltado a vender crack em sua residência, agentes policiais passaram a monitorar o local, ocasião em que visualizaram à distância uma negociação com um usuário, que empreendeu fuga.

Ato contínuo, adentraram no imóvel, onde foram apreendidos 5 (cinco) pedras de substância análoga a crack, além de dinheiro, comprovantes de depósito de vultosas quantias, totalizando R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), e objetos usualmente utilizados para embalar os entorpecentes para comercialização.

Diante dos fatos, José Ribamar Alves foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois dias) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

A materialidade do crime ficou devidamente comprovada por meio do boletim de ocorrência (fls. 3-5), do auto de exibição e apreensão (fls. 6-9), do laudo de constatação de substâncias entorpecentes (fl. 10) e dos laudos periciais definitivos das substâncias ilícitas (fls. 112-114).

A autoria, da mesma forma, é inconteste, demonstrada pelas circunstâncias em que se deram a apreensão do material entorpecente e pela prova oral coligida aos autos, cujas transcrições foram muito bem detalhadas pelo sentenciante e integrarão este voto.

Na etapa investigativa, o acusado afirmou que o estupefaciente era destinado para o consumo próprio (1'33'' - interrogatório audiovisual, fl. 26). Sob o crivo do contraditório, negou novamente a prática delitiva, ressaltando que não é a primeira vez que é preso "pelo uso de drogas" (1'02'' - interrogatório audiovisual, fl. 111).

Em sentido contrário, a companheira do recorrente, Marlene de Gátima Martins, ao ser ouvida pelo Delegado, sustentou (1'24'' - depoimento audiovisual, fl. 26):

[...] que estava deitada assistindo televisão; que os policiais chegaram; que o réu levantou da cama e os policiais já pegaram ele; que é casada com o réu há 15 anos; que começou uma movimentação meio estranha na sua casa; que seu marido só fica em casa; que a movimentação em sua casa é constante; que tem um mercado ao lado em sua casa; que muitas pessoas vão procurar seu marido para comprar drogas; que tem conhecimento dessa situação há uns 3 ou 4 meses; que antes da polícia militar entrar não percebeu se tinha alguém comprando drogas; que ficou surpresa pela quantidade de dinheiro encontrada com o acusado; que a depoente vive com o dinheiro do aluguel, R$1.000,00; que o acusado só tem um veículo Fiat; que o réu não tem outro Veículo; [...]. (transcrição extraída da sentença, fl. 135) (grifo nosso).

O Policial Militar Jeferson de Figueiredo, no mesmo sentido do depoimento prestado na fase inquisitorial, perante a autoridade judiciária asseverou (0'37'' - depoimento audiovisual, fl. 111):

[...] que já teve uma ocorrência com José vulgo "Maranhão"; que anos atrás já foi preso por tráfico naquele mesmo local; que ele vendia droga no mercadinho ao lado de sua casa; que o acusado saiu da prisão esse ano ou final do ano passado; que receberam informações de que o réu estaria vendendo drogas naquele mesmo local; que dessa vez vendia em sua residência mesmo, não no mercado; que fizeram o monitoramento uma vez perto da residência, mas os cachorros denunciaram os policiais e o réu percebeu que estava sendo vigiado; que dias antes da prisão dele receberam informações novamente da mercancia de drogas na casa do réu e foram investigar; que dessa vez foram mais cautelosos; que a guarnição ficou escondida em um terreno baldio próximo; que conseguiram visualizar alguns usuários adquirindo droga; que o réu vendia a droga pela janela do quarto; que a esposa do réu declarou que ele ficava a noite inteira acordado e não deixava ela dormir; que no momento que o réu estava fazendo a negociação tentaram abordará-lo; que o usuário, que estava de bicicleta, conseguiu fugir; que o depoente empurrou a porta e realizaram a abordagem do réu; que encontrou com o réu algumas pedras de crack; que as pedras eram maiores e custavam em torno de R$ 50,00; que a droga estava embalada em um plástico transparente; que a esposa do réu informou o local onde o réu fracionava e embalava a droga; que com o réu tinha R$ 50,00; que a esposa do réu informou que ele sempre mexia em um paletó dentro do guarda-roupa; que ao verificarem estava a carteira do acusado; que encontraram vários comprovantes de depósito, que davam o valor de aproximadamente R$ 10.000,00; que ficaram vigiando o réu por aproximadamente 1 hora; que viram umas 3 ou 4 transações; que depois abordaram o réu; [...] que não se recorda a hora que chegaram para fazer a campana, mas era noite; que o Soldado Rafael saiu do local; que a esposa do réu informou que ele estava vendendo droga há 3 meses; que pelas circunstâncias constatou-se que ele estava vendendo drogas; que a janela que o réu passava a droga ficava na lateral da rua; que o usuário chegou e Maranhão abriu a janela e o usuário entregou alguma coisa e Maranhão lhe deu a droga; que o usuário estava de bicicleta; que o alicate encontrado com o réu era de unha; que é comum no caso de pedras maiores os traficantes utilizarem alicates e até giletes para fracionar a droga; [...]. (transcrição extraída da sentença, fls. 133-134) (grifo nosso).

Em juízo, o Policial Militar Ricardo Rides da Costa, também confirmando a versão já apresentada, afirmou (0'41'' - depoimento audiovisual, fl. 111):

[...] que a polícia fez campana por pelo menos 1 hora; que visualizaram alguns usuários se dirigindo até a casa do réu; que receberam informações de que o réu estava vendendo drogas, em uma residência ao lado de uma mercearia; que começaram a campana e viram alguns usuários pegando drogas; que quando foram fazer a abordagem o usuário estava de bicicleta e conseguiu fugir; que os outros policiais foram até a residência do réu; que não acompanhou o procedimento na casa do réu; que só sabe que foram encontrados dinheiro e comprovantes de depósito; que a esposa do réu disse que ele estava traficando há uns 3 meses; que ela disse que ele usava um alicate para fracionar a droga; que de onde os policiais estavam dava pra ver perfeitamente a comercialização da droga; que o terreno era próximo; que no local estavam 3 policiais; que a viatura deixou os policiais e não sabe onde ela ficou; que chamaram a viatura depois de realizarem a abordagem; que o usuário correu para o sentido oposto; que a janela ficava na lateral da casa; que não sabe como o usuário chamou o réu; que a rua era bem iluminada; que dava pra ver o usuário entregando o dinheiro enrolado para o acusado; [...]. (transcrição extraída da sentença, fl. 134) (grifo nosso).

Como se vê, a legitimidade dos depoimentos dos agentes estatais, por si só, já representa sólido elemento de convencimento, não podendo tais testemunhos serem ignorados, nem reputados suspeitos, porquanto, dotados de fé pública, merecem fiúza, ainda mais como no caso em tela, em que seus relatos encontram amparo em robustas provas.

Na falta de qualquer adminículo de prova, suspeitar da veracidade das declarações dos policiais militares que, no cumprimento do seu dever funcional, submetem-se diariamente à situação de risco para atuar no combate à narcotraficância, é inadmissível, traduzindo-se, ainda, em postura com a qual o Poder Judiciário não pode coonestar.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso ( HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/2/2016). (STJ, HC 393.516/MG, rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, j. em 20/6/2017).

O entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE ATENDERAM À OCORRÊNCIA FIRMES E COERENTES EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que "os depoimentos prestados por Policiais, quando suas declarações forem coerentes, merecem acolhimento, uma vez que não infirmadas por outras provas. Porque não faria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois lhes negar crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função" (TJSC, Apelação Criminal n. 2009.006293-5, Des. Rui Fortes, j. em 4/5/2010). [...]. ( Apelação Criminal n. 0002690-39.2015.8.24.0064, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 27/6/2017) (grifo nosso).

E, conforme muito bem ponderou o Dr. Marcelo Trevisan Tambosi acerca da suposta contradição entre os depoimentos dos agentes policiais - pois um teria visto a transação realizada com o usuário e o outro não -, suscitada nas alegações finais, "é certo que pelo fato de se tratarem de duas pessoas que estavam posicionadas em locais diferentes, uma teria uma visão dos acontecimentos e a outra, outra visão, possivelmente uma melhor que outra, ou notadamente, o Policial Ricardo Rides da Costa teria melhor ângulo de visão e luminosidade do que o Policial Jeferson de Figueredo" (fl. 134).

Outrossim, a versão apresentada em juízo pela companheira de José Ribamar, negando o relato anterior perante a autoridade policial, não é hábil a desacreditar o depoimento dos agentes públicos. A alegação de que teria sido ameaçada para prestar as declarações não encontra respaldo nos autos, mormente pelo fato de que Marlene foi ouvida logo em seguida à prisão, por meio audiovisual, do qual não é possível extrair qualquer temor, seja pela entonação da voz, seja pelo comportamento durante a oitiva.

Importante ressaltar, ainda, para a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de tipo misto alternativo, que possui diversos núcleos verbais, não se exige que o agente seja flagrado no ato da mercancia, tampouco que seja o real proprietário do entorpecente, bastando que incorra em uma das demais condutas descritas na norma penal incriminadora.

Sobre o assunto, colhe-se da doutrina de Luiz Flávio Gomes:

Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico. Deve ser lembrado que algumas modalidades são permanentes, protraindo o seu momento consumativo no tempo e no espaço (por exemplo, expor à venda, trazer consigo, manter em depósito, guardar etc.). A multiplicidade de condutas incriminadas parece inviabilizar a tentativa. Assim já se decidiu (na vigência da lei anterior):

Em razão da superposição de tipos que definem as condutas do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, é impossível o reconhecimento da tentativa na conduta da filha que remete pelo correio pequena quantidade de droga para sua mãe, pelo fato de a substância ter sido interceptada e apreendida antes de chegar às mãos da destinatária, pois, antes de remeter o entorpecente, a acusada já o tinha adquirido, mantido em depósito e transportado, circunstâncias que, por si sós, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico na forma consumada. (Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 185-186).

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. [...] MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS CONCATENADOS. PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA DESNECESSÁRIOS PARA CARACTERIZAR O DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas a indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando o acusado, na companhia do corréu, traziam dentro do veículo em que se encontravam certa quantidade de droga para a prática do comércio espúrio. O fato de o réu não ser flagrado no ato da mercancia não impede a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, bastando, apenas, vulnerar algum dos essentialia do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que, in casu, deu-se na modalidade de transportar material entorpecente para fins de comércio ilícito. PLEITOS SUCESSIVOS. DESCLASSIFICAÇÃO. LEI N. 11.343/06, ART. 28. IMPOSSIBILIDADE. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º. MATERIAL TÓXICO APREENDIDO QUE SE DESTINAVA AO NARCOTRÁFICO. RÉU NÃO USUÁRIO DE DROGAS. Se o réu não se intitula usuário e ficar comprovado que o material estupefaciente apreendido, aliado às circunstâncias da prisão e do dolo do agente em transportar a droga com destinação ao narcotráfico, não há falar em desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SOMA DAS PENAS DE MULTA-TIPO CORRIGIDA DE OFÍCIO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0003584-96.2014.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. em 30/11/2017) (grifo nosso).

Ademais, ainda que a defesa sustente que não há certeza quanto a quem seria o traficante e o usuário, a campana durou mais de uma hora, sendo que nesse interim puderam visualizar três ou quatro situações de venda, todas realizadas da mesma forma - pela janela da casa do recorrente, onde se encontravam apenas este e sua esposa.

Por todo o exposto, percebe-se que, além da relação de correspondência entre os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão, o entorpecente apreendido e o laudo pericial que comprovaram a natureza tóxica das substâncias sinalizam, de forma induvidosa, que os fatos ocorreram conforme a imputação, razão pela qual foram corretamente invocados para embasar a decisão condenatória.

Logo, frente a tão exuberante quadro probatório, demonstrando que o apelante guardava, para fins comerciais, 3,8g (três gramas e oito decigramas) de crack, tem-se como irreparável a opção condenatória, não sendo possível cogitar-se de absolvição.

2 - DESCLASSIFICAÇÃO

Pretende o apelante, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que os entorpecentes destinavam-se ao seu consumo pessoal.

Conforme analisado alhures, a prática do tráfico de drogas ficou bem delineada, portanto inviável a desclassificação pleiteada.

Os critérios para diferenciar as condutas dos arts. 28 e 33, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, foram estabelecidos pelo legislador ordinário, que no § 2º do art. 28 trouxe a seguinte disposição: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

In casu, como já delineado, pelas circunstâncias em que o estupefaciente foi apreendido, não restam dúvidas quanto à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Outrossim, a condição de usuário, por si só, não é capaz de inocentá-la do delito de tráfico, pois, nesse meio, são demasiados os casos em que os usuários comercializam pequenas quantidades de substância entorpecente para manter o próprio vício.

Nesse viés, "ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício" ( Apelação Criminal n. 0000192-19.2017.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 12/12/2017).

Sobre o tema, colhe-se deste Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

[...]

DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas. [...]

RECURSO NÃO PROVIDO. ( Apelação Criminal n. 0009182-48.2016.8.24.0020, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 22/6/2017)

Logo, comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, incogitável a desclassificação postulada.

3 - DOSIMETRIA

No ponto, o reclamo não pode ser conhecido.

Extrai-se da fundamentação das razões recursais que a defesa pretende a absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Droga e a fixação de regime mais brando. O pleito de reforma da dosimetria, por sua vez, consta apenas na parte dos "pedidos", nos seguintes termos (fl. 167):

b. Em persistindo a condenação nos moldes contidos em sentença de primeiro grau, requer-se seja minorada a pena imposta, bem como seja fixado regime de pena mais brando, isso em razão dos vícios constantes na dosimetria.

A admissilidade do recurso depende do preenchimento de alguns requisitos, "para que a utilização das vias recursais não se transforme em instrumento de abuso de direito ou de mera satisfação de curiosidade acadêmica" (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 21. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017. p. 966).

Outrossim, conquanto a argumentação da defesa no âmbito do processo penal possa ser exígua, exige-se, ao menos, explanação acerca do pedido formulado, possibilitando-se que a parte contrária possa rebater os argumentos lançados. Ausentes os fundamentos do inconformismo, há clara afronta ao princípio da dialeticidade recursal.

Nesse sentido, colhe-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS E PELA ESCALADA (ART. 155, § 4º, INCS. I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA SOBEJAMENTE COMPROVADAS. OBJETOS SUBTRAÍDOS EM PODER DE UM DOS ACUSADOS. DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES QUE ATENDERAM A OCORRÊNCIA FIRMES E COERENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO ENSEJAM DÚVIDAS. ÁLIBI, OUTROSSIM, NÃO CONFIRMADO. ÔNUS QUE INCUMBIA AOS ACUSADOS (ART. 156 DO CPP). PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. OBJETOS SUBTRAÍDOS DE VALOR CONSIDERÁVEL. REINCIDÊNCIA E ANTECEDENTES QUE CONFIGURAM PERICULOSIDADE SOCIAL. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO. PLEITO GENÉRICO. AUSÊNCIA ABSOLUTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA À DIALETICIDADE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE NO PONTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0011883-85.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 5/4/2018) (grifo nosso).

Na hipótese, porquanto o requerimento de abrandamento da pena imposta não encontra respaldo na fundamentação da peça recursal, o pedido não deve ser conhecido.

4 - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

O togado singular fixou o regime fechado para o cumprimento inicial da pena, com fundamento no patamar da sanção corporal irrogada e na reincidência do réu.

Os argumentos exarados são idôneos para a fixação do regime fechado, e estão de acordo com os ditames legais, razão pela qual o derradeiro pedido não comporta acolhimento.

Com efeito, o art. 33, § 2º, do Código Penal traz os seguintes critérios: "a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto" (grifo nosso).

Portanto, na espécie, considerando a reincidência do réu e restando a reprimenda em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, justificável a fixação de regime inicial fechado, adequado à repressão do crime, com fulcro no art. 33, § 2º, c, c/c o § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

5 - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Por fim, tendo em vista que houve a confirmação da sentença proferida pelo magistrado em primeira instância, imperiosa a determinação ao Juízo singular para tomar as providências necessárias quanto à execução provisória da pena.

Isso porque, conforme firmado pela maioria dos integrantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, seguindo entendimento definido pelo Supremo Tribunal Federal, após a análise do recurso na segunda instância, há a possibilidade do imediato cumprimento da pena imposta ao réu.

Nesse sentido, extrai-se da decisão proferida pela Suprema Corte:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal, uma vez que exaurida a possibilidade de revolvimento de fatos e provas, devendo, desde já, iniciar-se o cumprimento da pena. ( HC n. 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. em 2/9/2016)

6 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento em parte e, nessa extensão, pelo não provimento do recurso, determinando que o juízo a quo intime o réu para iniciar a execução provisória da pena.

Para os fins do disposto no art. 1º, I, e, 2 e 7, da Lei Complementar n. 64/90, proceda o Secretário da Câmara à inclusão dos dados do réu no CNCIAI - Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade.


Gabinete Desembargador Sidney Eloy Dalabrida


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