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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
8 de Maio de 2018
Relator
Volnei Celso Tomazini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00036582620168240067_36e6f.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00036582620168240067_917f6.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0003658-26.2016.8.24.0067, de São Miguel do Oeste

Relator: Desembargador Volnei Celso Tomazini

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO À CONDUTA DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397, III, DO CPP C/C ART. 152, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ECA). RECURSO MINISTERIAL.

PEDIDO DE CASSAÇÃO DA SENTENÇA E PROSSEGUIMENTO DO FEITO. VIABILIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA RECONHECIDA NA SENTENÇA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA LEGISLAÇÃO PENAL VIGENTE. CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE E PUNÍVEL. PRECEDENTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE. INFRAÇÃO DE PERIGO ABSTRATO. CONDUTA REPROVÁVEL. RISCO SOCIAL EVIDENCIADO. SENTENÇA CASSADA.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DECLARADA DE OFÍCIO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DISPOSTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO LAPSO PREVISTO NO ART. 30 DA LEI DE DROGAS C/C ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE MARCOS INTERRUPTIVOS. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 1 (UM) ANO ENTRE O COMETIMENTO DO ATO INFRACIONAL E A PRESENTE DATA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003658-26.2016.8.24.0067, da comarca de São Miguel do Oeste 1ª Vara Cível em que é Apelante M. P. do E. de S. C. e Apelado É W. da S. P.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para cassar a decisão e, de ofício, reconhecer a prescrição da pretensão socioeducativa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desa. Salete Silva Sommariva e Des. Norival Acácio Engel. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Des. Sérgio Rizelo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.

Florianópolis, 8 de maio de 2018.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

Relator

RELATÓRIO

O Representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, ofereceu representação contra o adolescente É. W. da S. P., pela prática, em tese, da conduta análoga àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06, em razão do seguinte fato (fls. 29-31):

No dia 18 de setembro de 2016, por volta da 1h, na Rua Marques do Erval, Centro, São Miguel do Oeste, o adolescente É. W. da S. P. trazia consigo, para consumo próprio e sem autorização e em desacordo com regulamentação legal e regulamentar, uma porção da substância cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha, com peso bruto de 10,80 g (dez gramas e oitenta centigramas), de acordo com laudo pericial n. 9206.16.0200 (fl. 22-25).

Na sequência, o Magistrado a quo rejeitou a representação sob o argumento de inexistir materialidade do delito, pois ausente o laudo de constatação provisório (fl. 32). O Órgão Ministerial apresentou embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo Magistrado (fl. 39).

A representação foi recebida e o adolescente apresentou defesa preliminar (fls. 41-42 e 55-57). Após, o Magistrado a quo julgou improcedente a representação, absolvendo sumariamente o adolescente, por entender que o ato infracional narrado é atípico, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, com fundamento nos votos proferidos no RE n. 635.659 (fls. 60-64).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, objetivando a cassação da decisão proferida e o regular processamento do feito, alegando ser indevida a absolvição do adolescente por atipicidade da conduta, uma vez que a infração supostamente praticada é prevista em norma penal vigente e válida (fls. 72-78).

Com as contrarrazões (fls. 86-93), os autos ascenderam a esta Corte e, com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Procurador de Justiça Fábio Strecker Schmitt, opinou pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 113-122).

É o relatório.

VOTO

Consta dos autos, em resumo, que no dia 18 de setembro, por volta da 01:00h, o adolescente É. W. da S. P., foi abordado por policiais militares, na Rua Marques do Erval, no Município de São Miguel do Oeste e, em busca pessoal, constatou-se que trazia consigo 10,40g (dez gramas e quarenta centigramas) de "maconha" (fl. 22-25).

O Magistrado a quo julgou improcedente a representação, absolvendo sumariamente o adolescente, por entender que o ato infracional narrado é atípico, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, com fundamento nos votos proferidos no RE n. 635.659, ainda não julgado pelo Supremo Tribunal Federal (fls. 60-64).

O representante ministerial pleiteia, portanto, a cassação da decisão que absolveu sumariamente o adolescente, a fim de que seja determinado o prosseguimento do feito.

Com razão, vejamos.

Consoante se sabe, a escolha do legislador pela aplicação de penas diversas da privação da liberdade para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, não indica que o uso de entorpecente deixou de ser considerado crime, uma vez que a própria Constituição Federal enumera outras penas passíveis de serem infligidas, tais como a perda de bens, multa, prestações sociais alternativas e suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI).

A propósito, leciona Ricardo Antônio Andreucci:

[...] Objetividade jurídica: é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão. Assim: "A repressão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física ou psíquica, não visa o dano estritamente pessoal, ou seja, o mal ou males causados ao usuário. Sua punição leva em conta o perigo que elas representam para a saúde pública. (TJSP - RT, 569/306) [...] (Legislação Penal Especial. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 224)

Neste contexto, não se olvida que a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 é matéria que se encontra sendo debatida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 635659. Todavia, até o presente momento o julgamento encontra-se suspenso, não havendo qualquer posição definida sobre o tema.

Cabe ressaltar, ainda, que a matéria já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (RE 430.105), em 2014, oportunidade em que, após divergentes entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a abolitio criminis, concluiu pela natureza criminosa da conduta praticada pelo usuário de drogas, entendimento também consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

Esta Corte, na esteira do posicionamento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal (Questão de Ordem no Recurso Extraordinário n.º 430.105-9/RJ), consolidou o entendimento de que, com o advento da Lei n.º 11.343/2006, não ocorreu a descriminalização (abolitio criminis) da conduta de posse de substância entorpecente para consumo pessoal, mas, tão somente, a mera despenalização, pelo fato de o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 não impor pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. (HC 252688 / RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j em 3.4.2014).

Igualmente:

Esta Corte possui o entendimento de que" a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta "(HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011). (HC 171655 / SP, rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. em 18.10.2011).

Nesse sentido, em que pese o entendimento adotado pelo Juiz a quo, o posicionamento desta Corte, é no sentido de que a despeito da ausência de imposição de pena privativa de liberdade, a conduta descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas é tipificada como crime/infração para todos os efeitos e consequências.

Além disso, não há falar em ausência de lesão ao bem jurídico tutelado, pois a norma sub judice não visa salvaguardar a integridade física do usuário, mas, sim, a segurança e saúde públicas, dado o risco social que tal conduta representa à coletividade, da qual deriva, inclusive, outras práticas delitivas como furtos, roubos, homicídios e o próprio narcotráfico.

Nesse sentido, lecionam os doutrinadores Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

Nada obstante os judiciosos argumentos, não concordamos com a tese da inconstitucionalidade do porte de droga para consumo pessoal. Vicente Greco Filho explica, com clareza, a ratio da incriminação:"A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo na difusão dos tóxicos. O toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno". Concordamos com o mestre. Realmente, é uma falácia imaginar que no porte de droga para consumo pessoal haveria lesão apenas ao bem jurídico do usuário e que o único interesse lesionado seria o seu. Há, em verdade, um evidente perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, de natureza difusa, ou seja, titularizado por toda a sociedade, que é a saúde pública. Afirmar-se o contrário é esquecer que o ser humano não é uma ilha, como já se disse, e, assim, relaciona-se com os demais indivíduos em sociedade.

[...] Não bastasse a lesão à saúde pública, outros bens jurídicos - também caros ao Estado - são lesionados, ao menos indiretamente. Não se pode perder de vista, por exemplo, os prejuízos que um dependente causa a qualquer estrutura familiar, por mais solidificada que seja. Lembra ainda o professor Vicente Greco que a dependência é um estímulo ao crime, seja pela prática de outros crimes para sustentar o vício - quando se trata de pessoa pobre - ou estimulando-se o tráfico - quando o dependente adquire droga do traficante.

Por todas estas razões, entendemos, data venia, que a criminalização do porte para consumo pessoal não é inconstitucional (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 agosto de 2006, comentada artigo por artigo. 3. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2012. p. 61/62).

Ademais,"não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena quantidade de entorpecente apreendida com o agravante ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é crime de perigo abstrato e, além disso, o reduzido volume da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio"(AgRg no AREsp 1093488/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 12/12/2017, grifou-se).

Sobre o assunto, ainda, extrai-se do Supremo Tribunal Federal:

[...] PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 É DE PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE. [...] 4. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 728688 AgR, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 17/09/2013, grifou-se).

E do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. EXCEPCIONALIDADE. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA LINNEU. TIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA-PRIMA PARA A OBTENÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DADO PELO PARQUET QUE BENEFICIOU O AGENTE. TRANSAÇÃO PENAL ACEITA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...] 6. Ao contrário do afirmado na impetração, o delito do art. 28 da Lei de Drogas resta configurado quando o agente guarda, tem em depósito, transporta, traz consigo ou, ainda, adquire, seja a título oneroso ou gratuito, drogas para consumo próprio. Além disso, na modalidade adquirir, cuida-se de crime instantâneo, que resta consumado com a simples aquisição da substância entorpecente, admitindo-se, ainda, a possibilidade de tentativa. Assim, o simples fato de as sementes importadas não terem chegado às mãos do agente não tornam a conduta atípica.

7. Esta Corte firmou o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância ao crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), porquanto se trata de delito de perigo abstrato, e a pequena quantidade de entorpecente é inerente à própria essência do tipo penal em questão. Precedentes.

[...] 10. Recurso desprovido. (RHC 77.554/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 13/12/2016, grifou-se).

Não divergindo, desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM BASE NO ART. 395, INCISO II E ART. 386, INCISO III, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ACOLHIMENTO. CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE E PUNÍVEL. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO QUE REJEITOU A EXORDIAL ACUSATÓRIA. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000179-74.2015.8.24.0159, de Armazém, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 26-10-2017, grifou-se).

Assim, não há falar em inconstitucionalidade do ato infracional análogo ao delito previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, tampouco em atipicidade da referida conduta.

Todavia, no presente caso, cumpre, de ofício, decretar a extinção do procedimento em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão de aplicação de medida socioeducativa.

Isso porque, considerando que as sanções do art. 28 da Lei 11.343/2006, independentemente da pena, prescrevem em dois anos, a teor do art. 30 da mesma Lei e, ainda, que o prazo deve ser reduzido pela metade, conforme previsão do art. 115 do Código Penal, por ser adolescente (fl. 5), é de ser reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão socioeducativa do Estado.

Assim, cassada a sentença e não havendo qualquer outro marco interruptivo (art. 117 do Código Penal), haja vista que a representação não foi recebida, tem-se que excedido o lapso prescricional de 1 (um) ano entre a data do ato infracional (18/09/2016 - fl. 3) e a data do presente julgamento.

Nesse sentido, extrai-se desta Corte:

RECURSOS DE APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SOCIOEDUCATIVA DO ESTADO, NA FORMA SUPERVENIENTE. ARTS. 30 DA LEI N. 11.343/06, 115 DO CÓDIGO PENAL E 35, I, DA LEI N. 12.594/12. EXTINÇÃO DE OFÍCIO.

"O prazo prescricional previsto no artigo 30 da Lei 11.343/2006, reduzido à metade nos termos do artigo 115 do Código Penal, é aplicável ao adolescente que pratica ato infracional análogo ao delito de posse de drogas para consumo próprio"(TJSC, Apelação n. 0004208-97.2013.8.24.0011, Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 8/3/2016). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0000435-57.2015.8.24.0081, de Xaxim, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 27-06-2017).

Logo, de ofício, extingue-se a pretensão socioeducativa do adolescente E. W. da S. P. em relação ao delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento nos arts. 107, IV, e 115, ambos do Código Penal, c/c art. 61 do Código de Processo Penal e art. 30 da Lei de Tóxicos.

É o voto.


Gabinete Desembargador Volnei Celso Tomazini


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/576345017/apelacao-criminal-apr-36582620168240067-sao-miguel-do-oeste-0003658-2620168240067/inteiro-teor-576345260

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