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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
24 de Abril de 2018
Relator
Pedro Manoel Abreu
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03028499520168240023_eb7cd.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03028499520168240023_bda6c.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0302849-95.2016.8.24.0023

Relator: Desembargador Pedro Manoel Abreu

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25%. PRETENDIDA REDUÇÃO PARA 12% OU, ALTERNATIVAMENTE, 17%. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CONSOANTE OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. PRECEDENTES DA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (TJSC, Des. Luiz Fernando Boller).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0302849-95.2016.8.24.0023, da comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Votorantim Cimentos Ltda e Apelado Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 24 de abril de 2018, foi presidido pelo Desembargador Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Desembargador Luiz Fernando Boller.

Florianópolis, 25 de abril de 2018.

Desembargador Pedro Manoel Abreu

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por Votorantim Cimentos Ltda. contra sentença que, nos autos do mandado de segurança que impetrou em face de ato acoimado de ilegal perpetrado pelo Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina - DIAT/SC, denegou a segurança vindicada, que pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a comunicação, de 25% para 12% ou, subsidiariamente, 17%, correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de serem aqueles serviços essenciais.

Em sua insurgência, o apelante repisou os argumentos exordiais, discorrendo que nos termos do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, o estabelecimento de alíquotas diferenciadas deve ocorrer com base no critério da essencialidade, razão pela qual quanto maior a importância e necessidade do produto ou serviço, menor deve ser a alíquota do imposto.

Prosseguiu aduzindo que a legislação estadual (Lei n. 10.297/96) definiu alíquotas diferenciadas para diversas mercadorias e serviços, entretanto, acabou por equiparar com a mesma alíquota serviços essenciais (energia elétrica e comunicações), em evidente afronta ao princípio da seletividade e, notadamente, ao critério da essencialidade. Argumentou, ademais, que a definição da alíquota do ICMS em 25% sobre os serviços destacados viola a isonomia.

Nesses termos, requereu a reforma da sentença para que fosse concedida a segurança vindicada, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e comunicação à alíquota de 12% (doze por cento) ou, alternativamente, 17% (dezessete por cento), afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento).

Em sede de contrarrazões, o apelado pugnou pela manutenção do decisum, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo.

Este é o relatório.


VOTO

Os autos informam a pretensão do apelante na reforma da sentença que denegou a segurança postulada, sob o pálio de ser indevida a incidência da alíquota do ICMS no percentual de 25% incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre comunicações, porquanto haveria suposta afronta ao princípio da seletividade, em razão da essencialidade de tais serviços.

Contudo, adianta-se, os argumentos recursais não convencem e a sentença merece ser mantida incólume por seus próprios fundamentos.

A propósito, este mesmo Órgão Fracionário recentemente se defrontou com situação assemelhada ao caso (TJSC, ACMS n. 0309253-65.2016.8.24.0023, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 20.2.2018), entendendo que a pretensão de alteração de alíquota do ICMS incidente em relação à energia elétrica e sobre os serviços de comunicações encontra óbice legal. Pela relevância dos argumentos articulados outrora por este colegiado e com o escopo de evitar o exercício vulgar de tautologia, pede-se vênia para transcrever excerto daquele precedente, cujos judiciosos fundamentos, mutatis mutandis, adota-se como razões de decidir. Colhe-se do sobredito julgado:

Razão não assiste à impetrante apelante, visto que a pretensão vai de encontro ao que dispõe expressamente o art. 19, inc. II, `a´, da Lei Estadual nº 10.297/96, segundo o qual: As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são: I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV; II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos: a) operações com energia elétrica; [...]. (grifei) Ademais, a existência de discussão acerca da constitucionalidade da prefalada disposição legal no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC - ainda pendente de julgamento, em razão de suposta afronta ao princípio da seletividade -, não é suficiente, por si só, para corroborar a pretensão da suplicante.

Com efeito, como bem pontuou o eminente Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro, "[...] até que não sobrevenha decisão da Corte Suprema, pelo que se observa dos autos, a tese deduzida não possui plausibilidade jurídica, não se visualizando a nódoa de inconstitucionalidade suscitada na impetração" (fl. 811).

Além disso, "a seletividade no ICMS é facultativa. No IPI é obrigatória. No ICMS a seletividade não poderá ser muito ampla. Espera-se que duas alíquotas sejam suficientes. Uma para as mercadorias supérfluas e suntuárias, outra para o grosso das mercadorias de grande consumo popular" (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 326).

A propósito: [...] "A Constituição Federal dispõe que o ICMS 'poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços' (art. 155, § 2º, III). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que 'será seletivo, em função da essencialidade do produto' (art. 153, § 3º, inc. I, da CF). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, inc. III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão 'poderá ser seletivo'. No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão 'deverá ser seletivo', reservada apenas ao IPI. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada" (STJ, RMS 28.227/GO, Rel. Min. Herman Benjamin). (TJSC, ACMS nº 2011.017834-5, Rel. Des. José Volpato de Souza, j. 08/03/2012). (TJSC, ACMS nº 0304866-11.2015.8.24.0033, de Itajaí, Rel. Des. Edemar Gruber, j. 01/12/2016). Dito isso, a sentença que denegou a segurança merece ser mantida, até porque "[...] dúvidas não há que o legislador estadual, ao estabelecer alíquotas diferentes de ICMS sobre operações de energia elétrica para diferentes classes de consumidores, atendeu, de forma concomitante e legítima, aos princípios constitucionais da seletividade ( CF, art. 155, § 2º, inc. III), da capacidade contributiva ( CF, art. 145, § 1º), bem como da isonomia tributária ( CF, art. 150, inc. II). [...]" (TJSC, MS nº 2010.008745-0, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Grupo de Câmaras de Direito Público, em 09/06/2010). (TJSC, AI nº 4004810-48.2016.8.24.0000, da Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 02/05/2017).

Nessa linha:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). FINS COMERCIAIS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155 § 2º, III), DA ISONOMIA (ART. 150, II) E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º). INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, AC nº 2014.072566-2, de Chapecó, Rel. Des. Subst. Paulo Ricardo Bruschi, j. 28/04/2015). Na mesma toada: APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CÔNSONA COM OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO. "1. Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inc. III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira". (TJSC, AC nº 2007.030369-1, Rel. Des. Jaime Ramos, j. 12/02/2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia. (TJSC, AC nº 0309389-62.2016.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. 03/10/2017). Roborando esse entendimento: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, ESSENCIALIDADE E ISONOMIA. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA PRIVILEGIANDO AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, AC nº 0301922-95.2017.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 21/11/2017).

Ressaio que "[...] não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 714.319, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, instaurou repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral (17%), fixando o tema 745, o qual ainda não foi objeto de apreciação de mérito pelo Plenário da Corte Suprema. Como não houve determinação de sobrestamento, nas instâncias de origem, de processos que versem sobre a matéria com repercussão geral reconhecida, mantenho o prosseguimento do feito [...]" (TJSC, AC nº 0320775-26.2015.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 28/11/2017).

Em arremate, "o art. 25 da Lei 12.016/09 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios `no processo mandamental´, expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do NCPC" (STJ, RMS 51.913/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 08/11/2016).

Por tudo, não se encontra fundamento apto a sustentar o pedido de reforma da sentença que aplicou ao caso interpretação alinhada ao entendimento desta Corte, no sentido de que não há falar em ilegalidade na aplicação da alíquota de ICMS no percentual de 25% sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e de comunicações.

Por derradeiro, e conforme também lembrado no paradigma que baliza a exegese adotada na espécie, conquanto a matéria em debate tenha sido afetada como de repercussão geral pela Corte Suprema (Tema n. 745), ainda pendente da análise de mérito, não há falar na necessidade de sobrestamento do feito, pois a decisão que entendeu pela repercussão não determinou a suspensão dos processos que dela tratam.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Pedro Manoel Abreu - LD


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574171667/apelacao-civel-ac-3028499520168240023-capital-0302849-9520168240023/inteiro-teor-574171723

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