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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Julgamento

3 de Maio de 2018

Relator

Luiz Neri Oliveira de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_RSE_00265136820158240023_d9188.pdf
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Inteiro Teor





Recurso Em Sentido Estrito n. 0026513-68.2015.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO SIMPLES NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, INC. II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). DENÚNCIA REJEITADA COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE (APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) E COMPROVADA INEFICÁCIA DO MEIO EMPREGADO. BEM NÃO RETIRADO DA ESFERA DE PROTEÇÃO DA VÍTIMA (ARTIGO 395, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO MINISTERIAL PLEITEANDO A REFORMA DA DECISÃO PARA O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. DECISÃO REFORMADA. ACUSADO DENUNCIADO, EM TESE, POR TER TENTADO FURTAR 03 (TRÊS) MÍDIAS DIGITAIS DE JOGOS DE VIDEO-GAME AVALIADOS EM R$ 450,00 (QUATROCENTOS E CINQUENTA REAIS). PROCESSOS EM CURSO APTO A DEMONSTRAR A CONTUMÁCIA NA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. LOCAL MONITORADO POR DISPOSITIVOS ELETRÔNICOS DE SEGURANÇA. CONSUMAÇÃO DO DELITO IMPEDIDA PELA AÇÃO DA GERENTE DA LOJA QUE SAIU AO ENCALÇO DO DENUNCIADO APÓS SOAR DOS ALARMES JÁ DO LADO DE FORA DO ESTABELECIMENTO. OBJETOS SUBTRAÍDOS ENCONTRADOS SOBRE SUAS VESTES. INEFICIÊNCIA RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. TENTATIVA, EM TESE, CARACTERIZADA. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

As causas de recebimento da denúncia estão descritas no artigo 395 do Código de Processo Penal e incisos. Tais questões estão diretamente relacionadas ao direito processual, razão porque não se deve, neste interregno, adentrar-se na esfera da insuficiência de provas e alegar a falta de justa causa para o exercício da ação penal.

Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Mister se faz consignar que provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório (STJ - RHC 62.029/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/11/2016)

A jurisprudência mais recente da Terceira Seção desta Corte traçou uma orientação no sentido de que, para fins de aplicação do princípio da bagatela, a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos ( AgRg no REsp 1.549.698/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/11/2015) (STJ - EREsp 1.609.444, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.16).

O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal. No entanto, a contumácia do desrespeito do agente para com a lei e o patrimônio alheio revela a grande periculosidade social da ação e a alta reprovabilidade do comportamento deflagrado por aquele, o que impede a aplicação do princípio à hipótese. [...] (TJSC - Apelação Criminal n. 0006289-23.2016.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16-3-2017)

A justificativa de tratar-se de crime impossível frente a ineficácia do meio utilizado pelo denunciado (loja com sistema de segurança), não deve prosperar, uma vez que o simples fato do estabelecimento comercial utilizar-se de equipamentos para inibir a prática de furtos, não torna o meio utilizado absolutamente inidôneo em impedir por completo a ação criminosa, haja vista a sua não infalibilidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito n. 0026513-68.2015.8.24.0023, da comarca da Capital 4ª Vara Criminal em que é Recorrente Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Recorrido Fernando Garcia da Rosa.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para receber a denúncia contra Fernando Garcia da Rosa em relação ao delito previsto no artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.

Compareceu à sessão como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Sr. Dr. Procurador de Justiça Fábio Strecker Schmitt.

Florianópolis, 03 de maio de 2018.

Luiz Neri Oliveira de Souza

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca da Capital, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia contra FERNANDO GARCIA DA ROSA pelo cometimento, em tese, do delito descrito no artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, com os seguintes relatos oriundos da peça acusatória (fls. 33/34 - autos originários):

No dia 10 de julho de 2015, por volta das 19h, o denunciado FERNANDO GARCIA DA ROSA deslocou-se até a Livraria Saraiva, situada na Avenida Madre Benvenuta, n. 687, Shopping Iguatemi, bairro Santa Mônica, em Florianópolis, com a intenção de cometer crime contra o patrimônio.

Lá chegando, FERNANDO GARCIA DA ROSA aproveitou-se da distração dos funcionários do aludido estabelecimento comercial e subtraiu, em proveio próprio, 01 (um) CD do jogo Resident Evil e 01 (um) CD do jogo PES 2015 Pro Evolution Soccer, ambos correspondentes ao videogame PS3; bem como 01 (um) CD do jogo The Crew, correspondente ao videogame Xbox 360, avaliados em R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) (Laudo de Avaliação Indireta n. 9100.15.01829, ora anexado), escondendo tais mercadorias sob suas vestes.

No momento em que o denunciado evadia-se da livraria sem efetuar o devido pagamento, o alarme correspondente aos equipamentos de segurança fixados nos CD's foi acionado, o que, por si só, chamou a atenção dos funcionários que ali se encontravam, fazendo com que a gerente Monique Michelle Ferreira Peixoto saísse no encalço de FERNANDO GARCIA DA ROSA pelo interior do shopping, o qual foi abordado na posse da res furtiva (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 05 e Termo de Reconhecimento e Entrega de fl. 08), sendo esta a circunstância, alheia à vontade do agente, pela qual o crime de furto não se consumou.

Quando do recebimento da denúncia, o Magistrado a quo a rejeitou invocando o princípio da bagatela e por entender tratar-se de crime impossível, nos seguintes termos (fls. 51/53 - autos originários):

Decido

Trata-se de Ação Penal na qual se imputa ao acusado Fernando Garcia da Rosa a prática do crime de furto tentado, previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal.

A respeito dos fatos tratados, duas questões sobressaem, a saber: (1) se, dadas as circunstâncias do crime e a natureza da res furtiva, a conduta narrada amolda-se, pela perspectiva do juízo de tipicidade material, ao crime de furto (155, caput, do CP) e (2) se os meios empregados pelo acusado eram eficientes à finalidade de, ao menos potencialmente, consumar o intento delitivo (levando em conta que o meio absolutamente inidôneo não impõe ameaça ao bem jurídico tutelado e, portanto, não configura crime).

A tipicidade material exige um juízo não meramente semântico gramatical, mas sim valorativo quanto à adequação dos fatos tratados ao tipo delitivo, devendo-se tomar como parâmetro, dentre outros variados fatores, os princípios jurídico penais da intervenção mínima, da fragmentariedade, da lesividade ou ofensividade e da proporcionalidade, dentre outros.

Nesse ponto, e com o devido respeito a quem pensa diferente, entendo que a subtração de 03 (três) CDs de videogame, independentemente do valor atribuído pela empresa vítima à res furtiva, não caracteriza ofensa ao patrimônio privado que legitime a violência penal do Estado. Até mesmo considerando, pela argumentação, que a tramitação de um feito penal, desde a instauração até o sentenciamento do feito (acrescida ainda da eventual fase recursal) certamente impõe um custo ao Poder Público muito superior ao valor dos bens em questão (sem desconsiderar os custos concernentes à execução da pena a ser imposta).

Nada obstante, ainda que se admitisse que a conduta perpetrada reveste-se de significância penal, é de observar que o modus operandi empregado pelo acusado é absolutamente ineficiente para a consumação da subtração do bem. É sabido de todos que os estabelecimentos comerciais em geral possuem aparelhos de segurança ostensivamente instalados na entrada, de modo que, se o agente busca retirar-se da loja com algum produto que não foi pago, o dispositivo irá "apitar" chamando atenção da segurança.

Isto é óbvio. Se o agente ainda houvesse usado de alguma sofisticação técnica (tal qual um recipiente forrado com papel alumínio, como é corrente nos crimes da espécie) haveria alguma chance de sucesso. Contudo, muito ao contrário disso, Fernando Garcia da Rosa simplesmente saiu da loja com os CDs subtraídos e, ignorando o disparo do alarme, seguiu caminhando (e não correndo) pelo shopping center e qualquer um que conheça a disposição das lojas no Shopping Iguatemi sabe que seria absolutamente impossível que o acusado chegasse à saída do estabelecimento comercial, andando, sem ser alcançado pelos seguranças.

Destarte, e sem desconsiderar a existência de precedentes como o REsp nº 1.385.621-MG (27/05/2015), versando sobre situação semelhante, analisando as especificidades da situação em análise, há de se concluir que a ineficácia do meio empregado pelo acusado, neste caso, não é meramente relativa, mas sem dúvida alguma absoluta, inexistindo, portanto, sequer ameaça potencial ao bem jurídico tutelado pelo crime do art. 155, caput, do Código Penal, conforme previsto no art. 17 do mesmo diploma.

Por tais razões, REJEITO A DENÚNCIA de fls. 33-34, com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

Irresignado, o membro do Ministério Público de Santa Catarina, com base no art. 581, incisos I, do Código de Processo Penal, interpôs Recurso em Sentido Estrito (fls. 55-61 - autos originários), pugnando em suas razões a reforma da decisão para receber a denúncia, tendo em vista que o caso dos autos não comporta o aludido princípio da insignificância devido ao valor subtraído dos bens. Colacionou ser o denunciado contumaz em crimes contra o patrimônio bem como a impossibilidade da existência de crime impossível, uma vez que não é absolutamente inidôneo para a consumação do delito a existência de sistema de segurança no estabelecimento vitimado.

Devidamente intimado, o denunciado apresentou suas contrarrazões (fls. 91-98 - autos originários), no sentido de manter a decisão objurgada.

Em juízo de retratação, o Magistrado a quo manteve a decisão impugnada (fl. 112 - autos originários).

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Norival Acácio Engel, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para que a denúncia seja recebida e determinado o processamento do feito (fls.14-20 - autos originários).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo órgão do Ministério Público de Santa Catarina contra o pronunciamento que rejeitou a denúncia de Fernando Garcia da Rosa.

De início, narra a denúncia que, no dia 10 de julho de 2015, o denunciado, com inegável animus furandi, tentou furtar do estabelecimento Livrarias Saraiva 01 (um) CD do jogo Resident Evil, 01 (um) CD do jogo PES 2015 Pro Evolution Soccer e 01 (um) CD do jogo The Crew, avaliados em R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), não obtendo êxito após ter acionado o alarme antifurto localizado na saída da loja, momento este em que a gerente Monique Michelle Ferreira Peixoto saiu em perseguição e abordado, logo depois, o acusado na posse da res furtiva.

Quando do recebimento da denúncia, ao analisar os fatos e as peças que compuseram os autos, o Magistrado a quo acabou por rejeitá-la diante da falta de justa causa para o oferecimento da denúncia, argumentando que o princípio da bagatela estaria configurado frente a falta de lesividade ao patrimônio, uma vez que foram furtados apenas 03 (três) CDs de videogames e que causas deste tipo onerariam desproporcionalmente o Poder Judiciário ao levar em conta o valor total da res furtiva com a tramitação da ação penal

Defendeu que a existência de dispositivos de segurança instalados no estabelecimento é meio absolutamente ineficaz para a consumação da subtração do bem, alegando assim, tratar-se de crime impossível (fls. 48-50).

O Ministério Público, por sua vez, impugnou a decisão no intuito de demonstrar a presença da justa causa para o recebimento da denúncia, declarando que o caso dos autos não comporta o aludido princípio da insignificância, esclarecendo que o crime cometido pelo denunciado não poderia ter sido taxado como irrelevante, haja vista a existência de duas ações penais tramitando na 2º Vara Criminal da Comarca da Capital em face do denunciado (autos 0013588-40.2015.8.24.0023 e 0016346-89.2015.8.24.0023) e pelo valor dos bens furtados de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) representar mais da metade do salário mínimo vigente à época.

Teceu que a ventilada tese de crime impossível não estaria configurada, vez que a existência de sistema de segurança no aludido estabelecimento não tornaria impossível a consumação do delito e que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, haja vista que foi perseguido logo após o acionamento do alarme por funcionário do estabelecimento, tendo sido encontrando na posse da res furtiva sob sua vestimenta.

Por fim, diante do caso concreto, requereu a cassação da decisão que rejeitou a denúncia e a continuidade da ação penal em relação ao denunciado.

Inicialmente, sabe-se que as causas de recebimento da denúncia estão descritas no artigo 395 do Código de Processo Penal e incisos. Tais questões estão diretamente relacionadas ao direito processual, razão porque não se deve, neste interregno, adentrar-se na esfera da insuficiência de provas e alegar a falta de justa causa para o exercício da ação penal.

Justifica-se a justa causa na existência de elementos de convicção que demonstrem a viabilidade da ação penal, e que haja, no mínimo, probabilidade de que o réu seja o seu autor.

Na realidade, para fins de oferecimento da denúncia, e consequente recebimento da exordial, não se exige um juízo de certeza dos fatos, bastando a mera possibilidade, indícios até, de que os fatos tenham ocorrido e tenham sido praticados pela pessoa denunciada.

A jurisprudência e a doutrina tem entendido que:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, DA LEI N. 9.503/97). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA AO ARGUMENTO DE SER ATÍPICA A CONDUTA DO ACUSADO, HAVENDO ASSIM FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL (ART. 395, III, DO CPP). RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. EXISTÊNCIA DE PROVAS PARA DAR SUPORTE À ACUSAÇÃO. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. TESTE DE ALCOOLEMIA QUE ATESTOU A PRESENÇA DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO DE AR ALVEOLAR SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. JUSTA CAUSA PARA EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL CONFIGURADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO ( Recurso Criminal n. 2014.007762-6, de Chapecó, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 25.09.2014)

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PROVAS CONCLUSIVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOMENTE NECESSÁRIAS PARA A FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência dos tribunais superiores admite o trancamento do inquérito policial ou de ação penal, excepcionalmente, nas hipóteses em que se constata, sem o revolvimento de matéria fático-probatória, a ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, o que não se observa neste caso. Precedentes.

2. O reconhecimento da inexistência de justa causa para o exercício da ação penal, dada a suposta ausência de elementos de informação a demonstrarem a materialidade e a autoria delitivas, exige profundo exame do contexto probatórios dos autos, o que é inviável na via estreita do writ. Precedentes.

3. Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Mister se faz consignar que provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal.

4. Eventual conclusão da Corregedoria de Polícia, em sede de procedimento administrativo correicional, não vincula a formação do juízo acusatório do Parquet, que poderá entender que a conduta é típica, antijurídica e culpável, ainda que diante dos mesmos elementos de convicção.

5. Recurso desprovido. (STJ - RHC 62.029/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/11/2016) - Grifou-se.

[...]

consiste na obrigatoriedade de que exista, no momento do ajuizamento da ação, prova acerca da materialidade delitiva e, ao menos, indícios de autoria, de modo a existir fundada suspeita acerca da possível existência de uma infração penal e indicações razoáveis do sujeito que tenha sido o autor desse delito. (CORRÊA, Plínio de Oliveira. Teoria da Justa Causa: análise do sistema processual penal brasileiro com vista à ordem jurídica dos países da América Latina. Apud SILVA, p. 23)

[...]

Este suporte probatório mínimo [o conteúdo da justa causa] se relaciona com os indícios de autoria [...] Não basta que a denúncia impute ao réu uma conduta típica, ilícita e culpável. Isto satisfaz o aspecto formal da peça acusatória, mas para o regular exercício da ação pública se exige que os fatos ali narrados tenham alguma ressonância na prova do inquérito ou constantes das peças de informação. A acusação não pode resultar de um ato de fé ou de adivinhação do autor da ação penal. (JARDIM, Afrânio Silva. Apud BADARÓ, op. cit., p. 107, e RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 97.)

No contexto apresentado, importante frisar a distinção entre fumus commissi delicti (condição para a ação penal) e a justa causa. Enquanto na primeira necessita-se de um conjunto de aparência da tipicidade, ilicitude e culpabilidade da conduta imputada; na segunda, necessita-se, apenas, a essencialidade de um suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal, composto por elementos que demonstram a existência da infração penal e a sua provável autoria.

Feitas tais ressalvas, passa-se ao exame do mérito, indicando as razões pelo provimento do recurso ministerial. Explica-se.

A denúncia apresentada pelo órgão ministerial encontra-se apta por apresentar, em seu aspecto formal, os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, sendo que a conduta imputada ao acusado, típica, preenche o requisito do fumus comissi delicti.

No que tange a existência da justa causa, passa-se a analisar.

Do princípio da insignificância

O princípio da insignificância, como é sabido, visa a excluir ou afastar a tipicidade da conduta. Dessa forma, ainda que o fato se enquadre no tipo penal previsto pelo legislador, a conduta que não causa lesão ao bem jurídico impede a caracterização do tipo, pois o direito penal só deve ser chamado nos casos em que ocorrem efetivamente a lesividade, em observância aos princípios constitucionais implícitos da intervenção mínima e da fragmentariedade.

Em comentários ao tema, Fernando Capez leciona que:

Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.

Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos.

[...]. Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser. Em outras palavras, nem toda conduta subsumível ao art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um princípio aplicável no plano concreto, portanto. [...] (Curso de direito penal, parte geral: (arts. 1º a 120). 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, v. I, p. 27-28).

E, no mesmo sentido, menciona Guilherme de Souza Nucci:

Com relação à insignificância (crime de bagatela), sustenta-se que o direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio, no sistema punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunal pátrios, absolvendo réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser objeto de tutela penal [...] (Manual de direito penal. 13. ed. rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 186).

Segundo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada ( HC 84412, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19-10-2004).

Outrossim, a Suprema Corte ainda orienta que "a aplicação do princípio deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos" ( HC 145880 AgR/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11-9-2017).

E continua: "o princípio da bagatela é afastado quando comprovada a contumácia na prática delitiva. Precedentes: HC 123.199-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/03/2017, HC 115.672, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/2013, HC nº 133.566, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/5/2016, ARE 849.776-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/3/2015, HC 120.662, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/8/2014, HC 120.438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber , DJe de 12/03/2014, HC 118.686, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 4/12/2013, HC 112.597, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/12/2012" ( HC 145880 AgR/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11-9-2017).

No caso dos autos, muito embora os bens avaliados em R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais - auto de avaliação de fls. 36-39) tenham sido devolvidos para o ofendido, de modo a não causar-lhe qualquer prejuízo material, tem-se que a tese de aplicação do princípio da insignificância, ainda assim, não comporta acolhimento, visto que o valor dos objetos subtraídos sobressaem em mais de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, parâmetro este comumente utilizado pelos Tribunais para aferição de lesividade ou não ao bem jurídico tutelado.

Neste sentido, o :

[...] a jurisprudência mais recente da Terceira Seção desta Corte traçou uma orientação no sentido de que, para fins de aplicação do princípio da bagatela, a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos ( AgRg no REsp 1.549.698/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/11/2015) (STJ - EREsp 1.609.444, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.10.16).

E ainda:

O princípio da insignificância reafirma a necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do direito penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, não houve dano juridicamente relevante. No entanto, o bem furtado foi avaliado em R$ 100,00 (cem reais), montante expressivo, porquanto equivalente a cerca de 18% do salário-mínimo à época do fato (STJ - HC 346.238, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.4.16).

Esta e. Corte tem entendido que:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RAZÃO DA ATIPICIDADE, COM O RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RES FURTIVA QUE SUPERA 10% DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. QUANTUM QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO INSIGNIFICANTE. RESTITUIÇÃO DO BEM À VÍTIMA QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE. ADEMAIS, ALTA REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE, QUE PRATICOU O DELITO COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, FATORES QUE IMPOSSIBILITAM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDA A ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ARTIGO 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3. INACOLHIMENTO. CRIME DE FURTO COMETIDO NA MODALIDADE QUALIFICADA QUE DEMONSTRA A REPROVABILIDADE DA CONDUTA E INVIABILIZA A APLICAÇÃO DA REDUÇÃO NO MONTANTE MÁXIMO. PATAMAR DE 1/2 FIXADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA ADEQUADO AO CASO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000039-15.2016.8.24.0059). IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000388-22.2017.8.24.0014, de Campos Novos, rel. Des. Norival Acácio Engel, Primeira Câmara Criminal, j. 01-03-2018) - Grifou-se.

Todavia, além das razões acima descritas, através de informações prestadas no parecer da Procuradoria de Justiça e corroborados no sistema SAJ, consigna-se que o denunciado responde há outros dois processos pela prática de crimes contra o patrimônio em trâmite da 2º Vara Criminal da Comarca da Capital (autos n. 0013588-40.2015.8.24.0023 e 0016346-89.2015.8.24.0023 - ambos aguardando julgamento de Apelação Criminal), evidenciando-se nova empreitada delitiva.

Observa-se que no processo 0016346-89.2015.8.24.0023, o denunciado fora condenado em 1º Grau por ter furtado do Supermercado BIG 06 (seis) unidades de jogos para videogame PS3 e 02 (duas) unidades de jogos para videogame PS4, com valor superior a R$ 1.000,00 (um mil reais) e o processo 0013588-40.2015.8.24.0023, condenado em 1º Grau por ter furtado do Supermercado Angeloni 5 (cinco) peças de carne bovina, tipo picanha, filé mignon e contra-filé, totalizando aproximadamente 7 kg, bem como um pacote de bolacha da marca Balduco.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta e. Corte de Justiça:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO TENTADO (ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRETENSO RECEBIMENTO DA EXORDIAL DE ACUSAÇÃO E PROSSEGUIMENTO DO FEITO. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CASO. NÃO PREECHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. ADEMAIS, PROCESSOS EM CURSO APTOS A DENOTAR A CONTUMÁCIA DELITIVA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0003250-18.2016.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. M. Ferreira de Melo, Primeira Câmara Criminal, j. 15-03-2018) - Grifou-se.

E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA, NA FORMA TENTADA (ARTIGO 155, § 4º, INCISO II, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PLEITEADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ACUSADO REINCIDENTE. CONTUMÁCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DELITO PRATICADO NA FORMA QUALIFICADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO INCOMPATÍVEL COM A REPRESSÃO QUE O CASO EXIGE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. CONDENAÇÃO MANTIDA. NO MAIS, ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA TAMBÉM INVIÁVEL. REGIME FECHADO QUE NÃO MERECE ALTERAÇÃO. RÉU COM CONDENAÇÕES PRETÉRITAS EM RAZÃO DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SÃO TOTALMENTE FAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal. No entanto, a contumácia do desrespeito do agente para com a lei e o patrimônio alheio revela a grande periculosidade social da ação e a alta reprovabilidade do comportamento deflagrado por aquele, o que impede a aplicação do princípio à hipótese. [...] (TJSC - Apelação Criminal n. 0006289-23.2016.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 16-3-2017) - Grifou-se.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES ( CÓDIGO PENAL, ART. 155, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. [...]. COGITADA ATIPICIDADE DA CONDUTA ANTE A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. VALOR IRRISÓRIO NÃO EVIDENCIADO. ADEMAIS, AGENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE DELITOS. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. PERICULOSIDADE SOCIAL MANIFESTA. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DO PROCEDER. REQUISITOS AUTORIZADORES NÃO CONFIGURADOS. PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO ( Apelação Criminal n. 0004177-85.2015.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, j. 27-9-2016) - Grifou-se.

Diante do todo exposto, utilizando-se o parâmetro estabelecido pelos Tribunais de que a res furtiva supera 10% do valor do salário mínimo, somada a existência de processos em andamento no mesmo modus operandi descrito na denúncia, afastam o grau reduzido de reprovabilidade de sua conduta, inviabilizando, por conseguinte, o reconhecimento da atipicidade, ora pleiteada.

2. Do crime impossível

O artigo 17 do Código Penal ao disciplinar o delito de crime impossível, dispõe que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Nucci leciona que "não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Em tese, uma arma descarregada não é meio idôneo pra matar, porém, se a vítima for cardíaca, poderá morrer pelo susto dos pretensos disparos feitos contra sua pessoa. Nesse caso, não houve crime impossível, pois o agente atingiu o resultado desejado (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pg. 198.)

O Superior Tribunal de Justiça assentou que:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE SEGURANÇA E DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME IMPOSSÍVEL.INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. TENTATIVA IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.

2. Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de segurança tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito, etc.

3. Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações tais, que na maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva.

4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando, na dicção do art. 17 do Código Penal,"por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime."

5. Na espécie, embora remota a possibilidade de consumação do furto iniciado pelas recorridas no interior do mercado, o meio empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado previamente, não sendo absurdo supor que, a despeito do monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas, lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto.

6. Recurso especial representativo de controvérsia provido para: a) reconhecer que é relativa a inidoneidade da tentativa de furto em estabelecimento comercial dotado de segurança e de vigilância eletrônica e, por consequência, afastar a alegada hipótese de crime impossível; b) julgar contrariados, pelo acórdão impugnado, os arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o Tribunal de Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da apelação (STJ - REsp 1.385.621/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27-5-2015).

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES NA FORMA TENTADA (ART. 155, CAPUT, COMBINADO COM ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AVENTADA INAPLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE BLUSA E CALÇA INFANTIS. TESE ACOLHIDA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E LESIVIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADAS. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CABEDAL PROBATÓRIO INCONCUSSO. PROVA ORAL PRODUZIDA A PAR DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, BOLETIM DE OCORRÊNCIA E TERMOS DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO E DE RECONHECIMENTO E ENTREGA. CONSUMAÇÃO NÃO ATINGIDA POR CIRCUNSTÂNCIA ALHEIA À VONTADE DO AGENTE, ABORDADO POR SEGURANÇAS PARTICULARES DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA OFENDIDA. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. SISTEMA DE MONITORAMENTO QUE NÃO INVIABILIZA POR COMPLETO O ÊXITO DA PRÁTICA DELITIVA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.035393-8, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, Primeira Câmara Criminal, j. 06-10-2015).

E ainda:

[...]"O monitoramento do agente dentro do estabelecimento comercial, seja por câmeras ou por seguranças, não impede a execução do delito, apenas reduz a possibilidade de sucesso [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.008466-2, de Palhoça, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 13-4-2015). [...] (TJSC - Apelação Criminal n. 2014.038542-0, de Araranguá, rel. Des. Marli Mosimann Vargas, j. 16-6-2015).

A justificativa de tratar-se de crime impossível frente a ineficácia do meio utilizado pelo denunciado (loja com sistema de segurança), não deve prosperar, uma vez que o simples fato do estabelecimento comercial utilizar-se de equipamentos para inibir a prática de furtos, não torna o meio utilizado absolutamente inidôneo em impedir por completo a ação criminosa, haja vista a sua não infalibilidade.

O que se vê é que o modus operandi utilizado pelo denunciado era totalmente eficaz, visto que sua prática delitiva foi obstada tão somente pelo fato de ter sido abordado por uma funcionário do estabelecimento quando encontrava-se do lado de fora da loja com os objetos furtados dentro de sua veste após o soar dos alarmes, o que não caracteriza a inidoneidade absoluta do meio utilizado como pretende justificar o Magistrado a quo em sua decisão, afastando-se assim a tese defendida.

Assim, nada obstante aos argumentos invocados pelo Magistrado a quo para rejeitar a denúncia, verifica-se que as razões de insurgência do Ministério Público devem prosperar, devendo-se os requisitos legais pertinentes na decisão de fls. 48-50 serem desconstituídos e, com fulcro na Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal, receber a denúncia contra Fernando Garcia da Rosa.

Ante o exposto, reconheço do recurso e dou provimento para receber a denúncia contra Fernando Garcia da Rosa em relação ao delito previsto no artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código de Penal.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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