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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Habeas Corpus (Criminal) : HC 40055859220188240000 São Francisco do Sul 4005585-92.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Habeas Corpus (criminal) n. 4005585-92.2018.8.24.0000, de São Francisco do Sul

Relatora: Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS [ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06]. PRISÃO DOMICILIAR INDEFERIDA NA ORIGEM. PEDIDO BASEADO NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PACIENTE QUE POSSUI DOIS FILHOS MENORES DE 12 ANOS. CRIMES IMPUTADOS QUE NÃO FORAM PRATICADOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CASO CONCRETO QUE NÃO COMPORTA OUTRA EXCEPCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA DISCUSSÃO SOBRE O ALCANCE DO BENEFÍCIO. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus (criminal) n. 4005585-92.2018.8.24.0000, da comarca de São Francisco do Sul Vara Criminal em que é Impetrante Ricardo Joaquim de Oliveira e Paciente Kelly Nogueira Barros.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, confirmar a liminar para conceder a ordem em definitivo, permitindo a manutenção da paciente em prisão domiciliar nos termos do julgamento do HC 143.641 do Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo de outras medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal. Sem custas.

O julgamento, realizado na data de 12 de abril de 2018, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Luiz Cesar Schweitzer e o Exmo. Sr. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza.

Florianópolis, 13 de abril de 2018.

Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer

RELATORA

RELATÓRIO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado por Ricardo Joaquim de Oliveira, em favor de Kelly Nogueira Barros, contra ato que reputa ilegal atribuído ao juízo da Vara Criminal da Comarca de São Francisco do Sul, que indeferiu seu pedido de prisão domiciliar.

Aduz o impetrante, em suma, que a paciente preenche os requisitos necessários para ser beneficiada com a ordem concedida pelo Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, razão pela qual, pugna pela concessão do mandamus.

O pedido liminar foi deferido e as informações de praxe foram dispensadas (fls. 120/123).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Ernani Dutra, manifestando-se pelo conhecimento e denegação da ordem, cassando-se a liminar concedida.

Este é o relatório.


VOTO

E a ordem, malgrado o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, deve ser conhecida e concedida nos exatos termos da liminar.

Como sumariado, aduz o impetrante que a paciente preenche os requisitos necessários para ser beneficiada com a ordem concedida pelo Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus coletivo n. 143.641.

Em primeiro grau, o benefício foi negado pelo MM Juiz de Direito Tiago Fachin em razão dos seguintes fundamentos (fls. 189/194):

"[...] Noutra toada, malgrado tenha decidido sobre a prisão processual dos denunciados em 09.02.2018 e 20.02.2018, por meio de Defensor constituído a ré Kelly, em 23.02.2018 (fls. 97/102), aduz ao juízo que merece prisão domiciliar com base na decisão prolatada no Habeas Corpus Coletivo n 143641 da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de 20.02.2018, sede em que a Corte Constitucional Tupiniquim determinou a substituição da prisão provisória por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência.

Trazido à baila tema pulsante no cenário nacional, sobre ele tergiverso concretamente, até porquê, com a impetração de ação constitucional de Habeas Corpus Coletivo, pela via concentrada, abre-se ao Supremo Tribunal Federal possibilidade de tornar resolutivo conflito em uma sociedade de relações massificadas, indo ao encontro da razoável duração do processo e da máxima eficácia dos direitos fundamentais (e.g.: liberdade, bem-estar social, proteção à maternidade, dentre outros), mirados como mandamentos de otimização conforme Alexy.

É se dizer, data vênia, que por estas e outras se vê repristinado o âmago da vetusta e nefasta alcunha atribuída ao magistrado de primeiro grau, em Pasárgada (Boaventura de Souza Santos), como Juiz de piso, acometido de avançada presbiopia!

Veja, não se está a cerrar os olhos à digressão feita no bojo do voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski, que invocou, v.g., a respeitável decisão da Corte Constitucional Argentina no caso"Verbitsky", na qual se reconheceu a possibilidade de impetração de habeas corpus coletivo em situação de violação generalizada dos direitos de presos. Tal paralelo é, de fato, muito pertinente, pois abeberam ambas Repúblicas, Argentina e Brasileira, do mesmo direito convencional.

Também não se olvida o fato de ter a Corte Constitucional Brasileira reconhecido, no bojo da ADPF 347, que o sistema carcerário brasileiro é representativo de estado de coisas inconstitucional, face às falhas estruturais e violação massiva de direitos nesse tocante. Triste realidade que não exige muitos esforços a se fazer percebida. O esforço é para não ver, diga-se!

Ainda, consabido que condenado o Estado Brasileiro no celebre caso 'Alyne Pimentel X Brasil', o qual resultou na imposição (como bem rememorou o Digníssimo Ministro Relator) por órgão internacional de sete recomendações, cujos objetivos tangenciavam o incremento de políticas públicas de saúde com o objetivo de redução da mortalidade materna e outros.

Do bojo da decisão extraio que: 'Os partos de mulheres sob custódia do Estado, realizados nas celas ou nos pátios prisionais, são expressão máxima da indiferença do sistema prisional aos direitos reprodutivos de mulheres presas. Parto, afinal, não é acidente ou evento incerto. Entretanto, o sistema de justiça criminal, em aparente estado de negação, desconsidera as condições do cárcere na determinação de prisões preventivas a gestantes, bem como as necessidades inescapáveis destas. O sistema prisional, por sua vez, falha persistentemente no reconhecimento, planejamento e no encaminhamento tempestivo de suas demandas. O Estado, portanto, cria e incrementa o perigo, a potencialidade de dano, a previsibilidade de perdas às mulheres e seus filhos. Não são menores os desafios enfrentados após o nascimento das crianças.'

A despeito do que se articulou na fundamentação do acórdão, seu dispositivo, s.m.j., foi, a meu sentir, muito além dos fundamentos que lhe deram sustentação. Veja, não se estará a beneficiar a gestante, em vias de dar à luz dentro de estabelecimento prisional, tão só. Mas sim se imporá, ilustrativamente, a soltura (prisão domiciliar) de gestante/genitora presa provisória que possua filhos com até 12 anos incompletos, indistintamente.

Ora, a literalidade do caput do art. 318 do Código de Processo Penal determina ao juiz da causa, atento aos caracteres distintivos dos casos postos sob sua apreciação, em um juízo de convencimento motivado, delibere sobre a (im) pertinência de se adotar a medida despenalizadora.

Nessa campo de discricionariedade motivada o Juiz se debruça sobre as particularidades da causa e, mais, da vida da segregada/conduzida. Para tanto, impôs o Estatuto da Primeira Infância a obrigatoriedade da Autoridade Policial de: 'colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa' (Art. , X, CPP), exemplificativamente.

Perscrutados os pontos nefrálgicos do fundamento que articulou a Defesa ao postular a concessão de prisão domiciliar, por meio do qual relembra possuir 2 filhos, uma menina de 8 anos (fl.103) e um menino de 5 anos (fl. 104), sendo, assim, entende, abençoada pela decisão heróica.

Neste ponto, peço venia ao Promotor de Justiça a fim de transcrever excerto do que fundamentou seu parecer à fl.167:

'In casu, aduz a defesa que a acusada possui dois filhos, uma menina de 8 anos (fl. 103) e um menino de 5 anos (fl. 104).

Contudo, infelizmente não pensou ela em seus filhos, ainda crianças, ao trazer consigo 2 porções de cocaína, acondicionadas em um maço de cigarro, e levá-las até a residência onde estava seu sobrinho e a namorada deste, correndo assim o risco de ser presa, o que de fato ocorreu.

Da mesma forma, não pensou em seus filhos ao ter em depósito, em sua residência em Araquari/SC (para onde quer voltar), em outubro do ano passado, mais de meio quilo de maconha (conforme BO acostado às fls. 87/88). Assim, agora, inconcebível se valer da condição de mãe para se ver livre, já que certamente a revogação da prisão servirá, como já mencionado alhures, de incentivo ao retorno à prática delitiva, porquanto, valendo-se da condição peculiar dos filhos como escusa, poderá voltar a delinquir sem risco de ser presa.

'Ademais, uma vez que os usuários venham a saber da eventual soltura, natural que ela se veja novamente encorajada à prática do tráfico, na medida em que gera lucro fácil sem muito esforço laboral, ao mesmo tempo em que pode 'cuidar' dos filhos, o que parece ser a intensão da ré, já que sequer comprovou possuir trabalho lícito.'

Evidente está, portanto, o fumus boni iuris a ensejar a manutenção da medida cautelar. Além disso, a segregação provisória se faz necessária para a garantia da ordem pública, com vistas a impedir a reiteração delituosa da agente.

Isso porque, diante das circunstâncias da prisão e do material encontrado com a conduzida, a gravidade e repercussão social dos delitos são evidentes e a liberação neste momento servirá para encorajá-la a continuar delinquindo, mormente quando já teve recentemente oportunidade similar e desdenhou.

Nesse ponto, ressalto que a ordem pública não se limita a prevenir a reprise de fatos criminosos, mas também se justifica para acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão, o que se torna ainda mais imperioso em cidades como São Francisco do Sul, onde o senso de comunidade é deveras exaltado.

A prisão provisoria merece ser mantida também, não fosse o que já foi dito suficiente, pelo fato de que, a condição de usuários, em nada, absolutamente nada, muda a figura do tipo penal, conquanto há verbo nuclear previsto no art. 33 da Lei de Drogas que tipifica a situação e, convenhamos, não raras vezes aquele que vende ou pratica atos de comercialização, também usa registro.

Outrossim, não se trata de momento oportuno para análise do mérito da demanda, de modo que inviável a análise dos fundamentos relacionandos à (in) existência de provas da prática delitiva. [...]"

Pois bem, em que pese os elogiáveis fundamentos de Sua Excelência, os quais, diga-se, coadunam-se com o entendimento desta Magistrada, a liminar deve ser confirmada para abençoar a paciente com a ordem concedida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641.

Referido julgado decidiu o que segue:

"A Turma, preliminarmente, por votação unânime, entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do pedido de habeas corpus, vencidos os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin, que dele conheciam em parte. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. , § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347. Tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelas pacientes, o Dr. Carlos Eduardo Barbosa Paz, Defensor Público-Geral Federal, pelo Coletivo de Advogados em Direitos Humanos (CADHU), as Dras. Eloisa Machado de Almeida e Nathalie Fragoso e Silva Ferro; pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o Dr. Rafael Muneratti; pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Pedro Paulo Carriello; pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM, pelo Instituto Terra Trabalho e Cidadania - ITTC e Pastoral Carcerária, a Dra. Débora Nachmanowicz de Lima; pelo Instituto Alana, o Dr. Pedro Affonso Duarte Hartung; pela Associação Brasileira de Saúde Coletiva (ABRASCO), a Dra. Luciana Simas; e pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), a Dra. Dora Cavalcanti. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, 20.2.2018."

Desta forma, conquanto o juiz de primeiro grau tenha razão em seus argumentos, a ordem deve ser concedida com a confirmação da liminar, pois às fls. 103/104 do processo de origem repousam as certidões de nascimento dos filhos menores da paciente e os crimes a ela imputados [arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06]não foram praticados com violência ou grave ameaça e não comportam qualquer outra excepcionalidade.

Dito de outro modo, infelizmente o caso concreto não permite nova discussão sobre o mérito da prisão domiciliar, apenas o cumprimento da decisão oriunda do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, sem prejuízo da imediata colocação da paciente em prisão domiciliar, poderá o magistrado singular, caso entenda recomendável, determinar a realização de estudo social com a paciente, visando garantir que o benefício concedido atinja seu objetivo, qual seja, a manutenção dos laços maternos com a prole.

Outrossim, deve ser ressalvado que a benesse poderá ser revogada caso seja constatado o desvirtuamento da referida finalidade, ou seja, se for verificado pelo estudo social que a genitora apenas utilizou os filhos para se ver livre do cárcere, sem dispensar a eles o devido cuidado, o restabelecimento da prisão preventiva será irrevogável.

Ante o exposto, voto no sentido de confirmar a liminar outrora concedida, para conceder a ordem em definitivo, permitindo a manutenção da paciente em prisão domiciliar nos termos do julgamento do HC 143.641 do Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo de outras medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer


Gabinete Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer