19 de Abril de 2024
- 2º Grau
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Detalhes
Processo
Órgão Julgador
Julgamento
Relator
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Inteiro Teor
Apelação Cível n. XXXXX-81.2010.8.24.0139
Relator: Des. Paulo Ricardo Bruschi
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU. IRRELEVÂNCIA. OMISSÃO QUE NÃO MACULA A ESFERA JUDICIAL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA INEXISTENTE.
[?] "Eventuais vícios na via administrativa não atingem a judicial, uma vez que 'a garantia do direito de defesa do administrado ficou plenamente atendida com a citação feita neste processo' (TJSC, Apelação Cível n. 2009.038091-2, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 23-9-2009), onde, sublinha-se, foram observados os preceitos da ampla defesa e do contraditório." ( AC n. 2013.058880-3, de Porto Belo, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 26-8-2014) [?] (TJSC, Apelação Cível nº 2014.014531-4, de São José. Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Primeira Câmara de Direito Público, j. 28/04/2015).
OBRAS REALIZADAS SEM ALVARÁ DE LICENÇA E EM DESRESPEITO AO RECUO FRONTAL OBRIGATÓRIO. EMBARGO ADMINISTRATIVO. REGULARIZAÇÃO NÃO PROVIDENCIADA. CLANDESTINIDADE EVIDENCIADA.
SENTENÇA DEMOLITÓRIA MANTIDA. ADEQUAÇÃO, TODAVIA, QUANTO À EXTENSÃO DA DESTRUIÇÃO DO "DECK" DE MADEIRA. LIMITAÇÃO À ÁREA DE RESTINGA. POSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO DA FRAÇÃO ESTRUTURAL REMANESCENTE. AQUIESCÊNCIA DA MUNICIPALIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-81.2010.8.24.0139, da comarca de Porto Belo (2ª Vara) em que é Apelante Renato Fernandes Gerson e Apelado Município de Bombinhas.
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exm.ª Sr.ª Des.ª Vera Lúcia Ferreira Copetti, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Odson Cardoso Filho.
Florianópolis, 22 de março de 2018.
Desembargador Paulo Ricardo Bruschi
RELATOR
RELATÓRIO
Renato Fernandes Gerson, devidamente qualificado nos autos e inconformado com a decisão proferida, interpôs Recurso de Apelação, objetivando a reforma da respeitável sentença prolatada pela MM.ª Juíza da 2ª Vara, da comarca de Porto Belo, na "Ação Demolitória cumulada com Pedido de Tutela Antecipada" n. XXXXX-81.2010.8.24.0139 (139.10.002011-6), ajuizada pelo Município de Bombinhas, igualmente qualificado, a qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado na exordial e, por consequência, determinou a demolição das obras realizadas, afetas à cobertura da área de recuo frontal e ao "deck" de madeira, fixando o prazo de 30 (trinta) dias para o início do procedimento, sob pena de demolição a cargo da municipalidade, podendo cobrar-lhe os respectivos custos.
Condenou-o, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 800,00 (oitocentos reais), além das custas processuais (fls. 272/275).
Na inicial (fls. 02/06), o autor postulou a demolição das obras realizadas pelo réu, em razão deste ter cometido irregularidades como a edificação de uma cobertura na área de recuo frontal, a construção de um muro com invasão de área de marinha, além da edificação de um quiosque em área de preservação ambiental, fazendo-o à revelia do projeto inicialmente aprovado e em desacordo com a legislação municipal.
Aduziu ter sido instaurado o Processo Administrativo n. 012/2010 e, conquanto o demandado tenha sido intimado em mais de uma oportunidade para regularizar as indigitadas obras, quedou-se inerte, não obstante tivesse conhecimento sobre a oposição do Embargo n. 263 pela Municipalidade, o qual, desrespeitado, originou a imposição de multa através do Auto de Constatação de Infração n. 299.
Justificou o pedido, fundamentando-o no argumento de que o requerido deve sujeitar-se às normas legais, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade, sendo imperiosa a recuperação da área degradada.
Formulou os demais requerimentos de praxe, e juntou documentos (fls. 07/24).
A decisão de fl. 25 deixou de analisar a tutela antecipada por ausência de fundamentação e pedido e determinou a citação do réu.
Devidamente citado, veio Renato Fernandes Gerson aos autos e, contestando o feito (fls. 31/36), asseverou, em síntese, não ter sido analisado o recurso interposto na esfera administrativa, padecendo o procedimento de ilegalidade. Ademais, asseverou ter voluntariamente retirado a estrutura afeta à cobertura frontal e ao quiosque, após compromisso verbal assumido perante a municipalidade.
Acrescentou, quanto à edificação do muro, haver na legislação municipal permissivo para a respectiva construção, postulando, no mais, a improcedência dos pedidos exordiais, condenando o autor ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
Juntou documentos de fls. 37/43.
Na réplica (fls. 47/49), o autor ratificou os termos da inicial, requerendo a procedência do pedido.
Trouxe os documentos de fls. 50/53.
Instado a se manifestar (fl. 55), o réu rechaçou a irregularidade das obras (fls. 57/58), apresentando fotografias (fls. 59/60).
Cientificado o Município de Bombinhas sobre tais insertos (fl. 61), reprisou seus argumentos iniciais (fl. 63).
A representante do Ministério Público deixou assente a desnecessidade de sua intervenção (fls. 67/72).
Saneado o feito, foi deferida a produção da prova pericial (fl. 73). Apresentados quesitos (fls. 82/83 e 86/87), o laudo pericial foi anexado pelo expert nas folhas 95/112.
Intimadas acerca do conteúdo da expertise (fls. 114/115 e 125), as partes apresentaram as manifestações de fls. 117/119 (autor) e fls. 127/128 (réu), além de alegações finais (fls. 121/124 e 194/199, respectivamente), tendo o requerido, ainda, acostado cópia do novo Código de Obras Municipal (fls. 129/192, 202/263 e 265/271).
Sobreveio, então, a sentença de fls. 272/275, na qual a digna Togada de Primeiro Grau acolheu em parte as postulações da exordial, na forma como narrado no preâmbulo deste relato.
Assentou o decisum sob o fundamento de que o expert confirmou que o "deck" de madeira e a cobertura estão edificadas ao arrepio da lei, impedindo totalmente o desenvolvimento da vegetação no local. Avultou, ademais, que o muro foi construído em limite lindeiro e prescinde de autorização, tendo já sido demolido o quiosque pelo proprietário.
Irresignado com a prestação jurisdicional efetuada, Renato Fernandes Gerson, tempestivamente, interpôs recurso a este Colegiado. Em sua apelação (fls. 278/285), lastrou o pedido de reforma da sentença no argumento de que a demanda está assentada em processo administrativo nulo, que ofende aos princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo a lide ser extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inc. IV, da Lei n. 5.869/73.
Ademais, asseverou a possibilidade de regularização das construções, pugnando alternativamente pela restrição da demolição do "deck" à parcela assentada sobre a faixa de restinga, competindo ao apelado a satisfação dos ônus sucumbenciais.
Recebido o recurso em seus efeitos legais (fl. 291), os autos ascenderam a esta Corte, onde a digna Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do eminente Procurador Alexandre Herculano Abreu (fls. 296/301), manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
Constatada a ausência de intimação do Município de Bombinhas acerca da sentença, bem como para contrarrazoar o presente apelo, foi determinada a remessa dos autos à origem para as devidas providências (fl. 303), certificando-se a inércia do autor quanto a tais diligências (fl. 306).
Retornando, recebo os autos conclusos.
Este o relatório.
VOTO
Objetiva o réu, em sede de apelação, a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos delineados no preâmbulo do relatório.
Sustentou, para tanto, a nulidade do processo administrativo contra si instaurado, além da possibilidade de regularização das edificações, cuja demolição restou determinada, pugnando subsidiariamente pela retirada apenas da parcela do "deck" de madeira que invade a Área de Preservação Permanente (APP).
Ab initio, registre-se que o presente recurso foi interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual aplicáveis os dispositivos nele previstos.
Feito tal escorço, urge se registre, primeiramente, acerca da alegada necessidade de julgamento da lide sem resolução do mérito, que razão não assiste ao apelante.
Isso porque, eventuais vícios constatados na condução do processo administrativo - como, v. g., a suposta ausência de apreciação do recurso interposto por Renato Fernandes Gerson -, não maculam a esfera judicial, mormente quando nesta o recorrente foi devidamente citado e exerceu sua ampla defesa regularmente, apresentando documentos e as peças processuais cabíveis.
Veja-se:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. [?] PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REJEIÇÃO.
[?] "Eventuais vícios na via administrativa não atingem a judicial, uma vez que 'a garantia do direito de defesa do administrado ficou plenamente atendida com a citação feita neste processo' (TJSC, Apelação Cível n. 2009.038091-2, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 23-9-2009), onde, sublinha-se, foram observados os preceitos da ampla defesa e do contraditório." ( AC n. 2013.058880-3, de Porto Belo, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 26-8-2014) [?] (TJSC, Apelação Cível nº 2014.014531-4, de São José. Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Primeira Câmara de Direito Público, j. 28/04/2015).
Logo, não se há falar em julgamento do feito sem resolução do mérito.
Ultrapassada tal quaestio, urge salientar que, nos termos da Constituição Federal, compete ao Município "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano" (art. 30, inciso VIII).
In casu, o réu é proprietário de um imóvel localizado na Avenida Ilha do Arvoredo, n. 565, esquina com a Rua Ilha do Mel, Bairro de Quatro Ilhas, em Bombinhas/SC, no qual realizou a edificação de uma cobertura na área de recuo frontal obrigatório, além do levantamento de um muro com invasão de área de marinha e construção de um quiosque sobre esta mesma faixa, obras executadas à revelia do projeto inicialmente aprovado e em desacordo com a legislação municipal.
E não obstante tenha sido instado pelo Município de Bombinhas a retirar as edificações mencionadas (fls. 08/09), desobedeceu o embargo administrativo (fl. 10), originando a imposição de multa através do Auto de Constatação de Infração n. 299.
Aliás, não há notícia nos autos acerca de qualquer tentativa de Renato Fernandes Gerson em dirimir a controvérsia, tampouco havendo prova de que buscou obter as licenças necessárias para o aproveitamento estrutural da área sobre a qual edificava.
Aliado a isso, o Código Civil preconiza, em seu art. 1.299, que "o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos". (grifei).
Já o Código de Obras de Bombinhas (Lei n. 330/1997, vigente à época - fl. 130), a seu turno, era expresso ao consignar que:
Art. 7º - Todas as obras de construção, acréscimo, modificação ou reforma a serem executadas no Município de Bombinhas serão precedidas dos seguintes atos administrativos:
I. Consulta de viabilidade; (Regulamentado pelo Decreto nº 555/2003)
II. Aprovação do projeto;
III. Licenciamento da obra (alvará de construção);
IV. Alinhamento para construção.
A propósito, nem mesmo o subsequente Código de Obras Municipal (Lei Complementar n. 136/2011), dispensou tais formalidades (fl. 205). Confira-se:
Art. 19. Todas as obras de construção, acréscimo, modificação ou reforma a serem executadas no Município de Bombinhas serão precedidas dos seguintes atos administrativos:
I - Consulta Prévia: requerida em formulário próprio, com os documentos comprobatórios de sua propriedade ou posse legal e laudo prévio de viabilidade ambiental, sendo que a Secretaria competente informará afastamentos, usos permitidos, gabaritos e índices de aproveitamento relativos ao imóvel e a obra que se pretende construir;
II - Alinhamento para construção: que deverá ser requerido pelo proprietário em documento protocolado, devendo ser anexado neste, cópia do documento comprobatório de sua propriedade ou posse legal;
III - Requerimento de análise de projetos: feito diretamente na Secretaria de Planejamento e Regulação Urbana, através de protocolo, acompanhado dos documentos relacionados ao projeto;
IV - Análise do projeto: dividido em duas etapas: projeto arquitetônico e projeto hidrossanitário, nos quais estejam atendidas todas as exigências indicadas pelo órgão municipal competente na consulta prévia, bem como nos regulamentos e instruções que complementam a legislação urbanística do Município;
V - Licenciamento da obra (aprovação com expedição do alvará de construção): documento indispensável para execução de obras ou serviços, o qual terá prazo determinado nos termos desta Lei, e que somente será expedido com a apresentação da relação de mão de obra prevista na legislação municipal, atestado de aprovação de projeto preventivo de incêndio, apresentação da quitação de dívidas referente ao imóvel e quitação de débitos do profissional responsável no município;
VI - Certificado de vistoria de conclusão de obra (habite-se), emitido após requerimento do proprietário da obra para a vistoria final de obras ou serviços de construção, que deverá seguir o projeto aprovado, e demais exigências previstas na legislação municipal.
Neste diapasão, desrespeitadas as premissas legais, sobretudo no tocante à imprescindível licença para a execução das obras afetas à cobertura erguida sobre o recuo frontal obrigatório, bem como quanto à construção do "deck" de madeira apontado, escorreita é a sentença demolitória, comportando adequação apenas no que toca à destruição total da estrutura erguida sobre a área de restinga.
É que, em manifestação acerca do laudo pericial, o Município de Bombinhas aquiesceu com a conclusão exarada pelo expert, no sentido de que tão somente 31,10m² (trinta e um vírgula dez metros quadrados), do total da estrutura de 41,72m² (quarenta e um vírgula setenta e dois metros quadrados), estariam situados na Área de Preservação Permanente - APP (fls. 104 e 119).
Naquela oportunidade, aliás, reconheceu, ainda, que a estrutura afeta ao quiosque já havia sido desmontada pelo réu, asseverando, quanto ao muro, que "se trata de vedação na divisa lateral do terreno, caso excepcional onde se admite a utilização da área de recuo frontal obrigatório (art. 58, III, da Lei Complementar nº 330/1997, vigente à época" (fl. 119), não persistindo, pois, nenhuma irregularidade.
Neste contexto, como visto, o requerente não se opôs à manutenção de parte da estrutura daquela obra, revelando-se impositiva, portanto, a parcial reforma da sentença no tópico, apenas para determinar que a parcela excedente ao limite construtivo é que seja demolida pelo réu, sob pena de a intervenção na propriedade privada extrapolar o estritamente necessário.
A propósito, a medida se justifica porque restou confirmado pela expertise que a permanência do "deck" em sua integralidade, impede o desenvolvimento da vegetação de restinga, propícia no local (fl. 110).
Há de se consignar, contudo, a necessidade de o apelante regularizar a parcela remanescente da obra, mormente porque incontroverso nos autos - sendo também apontado pelo expert -, que "a cobertura e o 'deck' não apresentavam licenciamento da municipalidade" (fl. 105), o que, por si só, caracteriza irregularidade e clandestinidade.
Inclusive, a respeito do tema, Hely Lopes Meirelles leciona que "a demolição de obra clandestina, por óbvias razões, pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, porque, em tal caso, o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo com o só ato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda construção. Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licença para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, consistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas" (Direito de construir, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 166).
E nem se diga ser o caso de regularizar, também, a estrutura afeta à cobertura realizada em área de recuo frontal obrigatório, porquanto o material utilizado (fibrocimento) não se coaduna com o previsto na excepcionalidade do novo Código de Obras de Bombinhas (Lei Complementar n. 136/2011), o qual é enfático a mencionar apenas toldo plástico ou policarbonato (art. 180, alínea `b´ - fl. 237).
A propósito, outra não foi a manifestação do digno Procurador de Justiça Alexandre Herculano Abreu (fls. 299/300):
"[?] A cobertura feita pelo apelante deve ser demolida pois em confronto com a legislação municipal, como ressaltado pelo Município de Bombinhas (fls. 117/118).
Por outro lado, demolir toda a estrutura do deque de madeira seria medida desproporcional, posto que a sua totalidade não está em cima da restinga local, apenas parte da mesma (fl. 104), razão pela qual soa correta a reforma da sentença quanto ao ponto a fim de clarificar tal possibilidade e evitar interferência estatal excessiva sobre a propriedade do apelante, de modo a permitir a regularização da fração remanescente do" deck ".
Nesse sentido, já se decidiu:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. REALIZAÇÃO DE OBRA SEM ALVARÁ. POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE ADEQUAR PARTE DA OBRA DE ACORDO COM OS PRECEITOS LEGAIS. IRREGULARIDADES EM PARTE SANÁVEIS. CONCESSÃO DE PRAZO PARA QUE SE EFETUE A DEMOLIÇÃO QUANTO A ESSAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
" A demolição da edificação por falta de alvará de licença para realização da obra é medida extrema que deve ser tomada somente após a constatação da impossibilidade de regularização. 'Antes de determinar-se a demolição compulsória de construção clandestina,razoável a fixação de prazo para o particular sanear as ilegalidades apontadas pelo Poder Público, uma vez constatada por laudo pericial a perspectiva e possibilidade de regularização da obra.'( Apelação Cível XXXXX-6, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, da Capital, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 12/03/2013)' (TJSC, AC. n. 2014.010788-8, de Palhoça, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 17.03.2015). " (TJSC, Apelação Cível n. 2014.043259-2, de Joinville, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17-09-2015) (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-88.2015.8.24.0139, de Porto Belo. Relator: Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 06/06/2017).
Há de se registrar, por oportuno, que o mero acolhimento do pedido recursal neste tópico não implica no reconhecimento da sucumbência recíproca, decaindo o apelado de parte mínima do pleito exordial (art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973).
Por fim, incabível o arbitramento de honorários recursais, por se tratar de reclamo interposto sob à égide da legislação anterior.
Ante o exposto, vota-se no sentido de se conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para determinar que a demolição do "deck" de madeira restrinja-se à parte disposta sobre a faixa de restinga.
É como voto.
Gabinete Des. Paulo Ricardo Bruschi