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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
8 de Março de 2018
Relator
Norival Acácio Engel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00000961320178240119_cb27c.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00000961320178240119_82a32.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000096-13.2017.8.24.0119, de Garuva

Relator: Desembargador Norival Acácio Engel

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (ARTS. 33 E 35, C/C 40, INCISO VI, TODOS DA LEI N. 11.343/06). RECURSOS DEFENSIVOS.

PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE DENOTA PLAUSIBILIDADE FORMAL E MATERIAL DA PEÇA INAUGURAL. ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ. PRELIMINAR AFASTADA.

MÉRITO. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A INVESTIGAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA O COMÉRCIO DE ESTUPEFACIENTES.

PLEITO DO APELANTE EURICO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. COMÉRCIO ESPÚRIO DE ENTORPECENTES COMPROVADO. ADEMAIS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO CONSTITUI ELEMENTO HÁBIL A DESCLASSIFICAR O CRIME DE TRÁFICO PARA O DE POSSE PARA USO PRÓPRIO.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. SENTENÇA REFORMADA, NO PONTO.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REQUERIDA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS QUE SERVE DE CRITÉRIO À AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, NOS TERMOS DO ARTIGO 42 DA LEI DE TÓXICOS. MAJORAÇÃO MANTIDA.

SEGUNDA ETAPA. RECORRENTE OSMAR PLEITEIA O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. VIABILIDADE. COORDENAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. TESE ACOLHIDA.

TERCEIRA FASE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADO DURANTE A INSTRUÇÃO.

PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 PELA DEFESA DE EURICO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. REPRIMENDA MANTIDA INCÓLUME.

REQUERIMENTO PARA A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NA TABELA DA OAB/SC. IMPOSSIBILIDADE. VIABILIDADE, TODAVIA, DE FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU, CONFORME DETERMINAÇÃO DO NOVO CPC.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000039-15.2016.8.24.0059). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO.

RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000096-13.2017.8.24.0119, da comarca de Garuva Vara Única em que são Apelantes Osmar de Oliveira e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos, afastar a preliminar arguida e, no mérito, absolver os Recorrentes em relação ao crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/06; afastar a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal quanto ao Apelante Osmar de Oliveira e, em razão disso, readequar a reprimenda fixada ao Recorrente, nos termos da fundamentação; e, por fim, fixar a verba honorária do Defensor Dativo dos Apelantes, Dr. Ricardo Bretanha Schmidt (OAB/SC 33.356), pela atuação em Segundo Grau, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, alterando-se o título da prisão. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil.

Florianópolis, 8 de março de 2018.

Desembargador Norival Acácio Engel

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Garuva, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Osmar de Oliveira e Eurico Jacques, dando-os como incursos nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, c/c 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06, e o art. 244-B, da Lei n. 8.069/90, em razão dos fatos assim descritos (fls. 1-3):

FATO 1:

Em data a ser esclarecia no decorrer da instrução, os denunciados OSMAR DE OLIVEIRA e EURICO JACQUES associaram-se entre si e com os adolescentes Gabriel Ramon Silva de Oliveira e Jonas Henrique Jacques para o fim da prática reiterada do tráfico de drogas neste município de Garuva/SC.

FATO 2:

Assim é que, no dia 17 de fevereiro de 2017, por volta das 16h26min, na residência localizada na Rua Annes Gualberto, n. 578, Centro, neste município de Garuva/SC, os denunciados OSMAR DE OLIVEIRA e EURICO JACQUES, aliados aos adolescentes G.S. de O. e J.H.J., agindo em unidade de desígnios e em comunhão de esforços, mantinham em depósito e traziam consigo, sem autorização legal ou regulamentar, 83 (oitenta e três) pedras da substância popularmente conhecida como crack, bem como aproximadamente 16 (dezesseis) torrões e uma pequena quantia solta da substância popularmente conhecida maconha drogas de ação psicotrópica capazes de causar dependência física e psíquica, relacionadas na Portaria n. 344, de 12/05/98, do Ministério da Saúde, como proibida em todo território nacional com inequívoco intento mercantil, haja vista que, juntamente com a droga, foram aprendidos R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em notas fracionadas e embalagens plásticas para acondicionar os entorpecentes, revelando serem os denunciados dedicados à atividade da traficância, conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 39/40 e Auto de Constatação Preliminar de Droga de fl. 41.

Após o recebimento de denúncias anônimas, a Polícia Militar passou a realizar o monitoramento da residência de OSMAR DE OLIVEIRA e EURICO JACQUES e, após a abordagem dos usuários Adriano Pereira da Silva, no dia 14 de fevereiro de 2017, por volta das 22h20min, e Gilmar Ribeiro Martins, no dia 15 de fevereiro de 2017, por volta de 0h15min, os quais haviam recém adquirido entorpecentes dos denunciados, adentrou a residência e constatou os fatos acima relatados, confirmando que a venda de drogas no local era constante.

O comércio de drogas praticado pelos denunciados se destinava a manter o consumo de entorpecentes da cidade, visando atingir os mais diversos tipos de usuários, inclusive adolescentes, notadamente em razão da unidade de desígnios e comunhão de esforços com os adolescentes G.R.S. de O. e J.H.J. para o exercício da narcotraficância, bem como por terem vendido droga ao adolescente L.P.S.G., nascido em 1º de dezembro de 2000.

Fato 3:

Nas mesmas condições de tempo e lugar, os denunciados OSMAR DE OLIVEIRA e EURICO JACQUES corromperam os adolescentes G.R.S. de O., nascido em 6 de abril de 2003, e J.H.J., nascido em 15 de julho de 2000, a com eles praticarem as infrações penais de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Encerrada a instrução, foi julgada parcialmente procedente a Exordial para:

A) absolver os acusados Osmar de Oliveira e Eurico Jacques da prática do crime previsto no art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;

B) condenar Osmar de Oliveira à pena privativa de liberdade de 14 (quatorze) anos, 11 (onze) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.678 (mil seiscentos e setenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, c/c 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006 (fl. 291-314); e

C) condenar Eurico Jacques à pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.678 (mil seiscentos e setenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, c/c 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 344/360).

Irresignadas, as defesas interpuseram Recursos de Apelação (fls. 402/417 e 421/437), sustentando, preliminarmente, a nulidade do feito por inépcia da denúncia. No mérito, pugnam pela absolvição dos delitos de tráfico e de associação para o mesmo fim, alegando insuficiência de provas.

Alternativamente, requerem a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que a natureza, a diversidade e a "expressiva" quantidade da droga são inerentes ao tipo penal, não sendo motivação idônea. Na terceira etapa, pleiteiam o afastamento da causa especial de aumento de pena (art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06), alegando o não envolvimento de adolescentes no caso.

A Defesa de Eurico requer, também, a desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06; ou, no caso de manutenção da tipificação pelo tráfico, o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da referida Lei. No mais, pleiteia, também, a fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A Defesa de Osmar postula, ainda, o afastamento da agravante tipificada no art. 62, inciso I, do Código Penal.

Por fim, requerem a fixação de honorários advocatícios com fundamento no art. 22, § 1º, do Estatuto da OAB.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 442/479), os autos ascenderam a este Tribunal, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Exmo. Sr. Dr. Fábio Strecker Schmitt, manifestou-se pelo conhecimento parcial dos recursos, e nesta parte, negar-lhes provimento.

Este é o relatório.

VOTO

Da preliminar

Os Apelantes argumentam, preliminarmente, inépcia da Exordial "em razão da manifesta ofensa ao contraditório, tendo em vista que a denúncia não descreveu de forma detalhada qual foi a sua participação no delito de associação para o tráfico" (fls. 403 e 422). Todavia, a tese não merece prosperar.

Da leitura da Inicial (fls. 1-4), conclui-se que ela descreve suficientemente os fatos delituosos e suas circunstâncias, além da qualificação dos acusados, indicação dos dispositivos que os Apelantes infringiram, bem como indicou rol de testemunhas ( CPP, art. 41).

Diante disso, as condutas criminosas descritas na Denúncia são claramente atribuídas aos Apelantes que realizavam o comércio ilícito de entorpecentes e que supostamente integravam associação para o mesmo fim.

Assim, constata-se que a peça processual, expondo satisfatoriamente os fatos criminosos e indicando a capitulação em que incidiram os Recorrentes, possibilitou a eles o exercício da plenitude de defesa.

Nesse sentido, colhe-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0015549-86.2011.8.24.0045, de Palhoça, de Relatoria do Desembargador Paulo Roberto Sartorato, julgada em 05-10-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, TODOS DA LEI N. 11.343/06, ART. 14 DA LEI N. 10.826/03 E ARTS. 180 E 311, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. ALEGADA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. TEMA JÁ DEBATIDO EM EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. INCOMPETÊNCIA, ADEMAIS, NÃO VERIFICADA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGADOS VÍCIOS NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUSCITADA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA DIANTE DA AUSÊNCIA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO REALIZADO PELA AUTORIDADE POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONTEÚDO DO MATERIAL OBTIDO QUE FOI ANEXADO AOS AUTOS, EM RELATÓRIOS DE INVESTIGAÇÃO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PRESERVADAS. DESNECESSIDADE, DE IGUAL MODO, DE LAUDO PERICIAL PARA IDENTIFICAÇÃO DA VOZ E DE TRANSCRIÇÃO DA TOTALIDADE DAS CONVERSAS GRAVADAS. AUSÊNCIA DE NULIDADES. PREFACIAIS AFASTADAS. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO CABIMENTO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA INVESTIGAÇÃO, ALIADOS A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS, QUE COMPROVAM AS ATIVIDADES ILÍCITAS DESENVOLVIDAS PELO RÉU/APELANTE, EM ASSOCIAÇÃO COM OS CORRÉUS. CONDENAÇÃO INAFASTÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inviável a rediscussão da decisão que fixou a competência territorial, uma vez que já operado o trânsito em julgado. Além disso, não se verifica a alegada incompetência, pois os fatos foram levados desde o princípio da investigação ao conhecimento do juízo de Palhoça, local que, por prevenção, tornou-se competente para o exame e julgamento do feito. 2. Não ocorre inépcia da denúncia quando a exordial acusatória qualifica satisfatoriamente os acusados e os fatos criminosos, classifica os crimes, bem como indica o rol de testemunhas cujas inquirições almeja o órgão ministerial, possibilitando, sobremaneira, a efetivação do contraditório e da ampla defesa aos acusados (entre eles, o ora apelante). 3. Não há que falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa pela ausência de auto circunstanciado, quando o conteúdo obtido nos diálogos interceptados foi juntado aos autos, transcrito em relatórios de investigação, e pôde a defesa sobre ele exercer o contraditório. 4. É remansoso o entendimento jurisprudencial de que a validade da interceptação telefônica independe de qualquer perícia de voz, tendo em vista que tal exigência não é prevista pela legislação pertinente (Lei n. 9.296/96). 5. É dispensável a transcrição na íntegra de todos os diálogos existentes na interceptação telefônica, devendo constar dos autos apenas aquelas conversas pertinentes, que digam respeito ao ato criminoso objeto da investigação. 6. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação do réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de associação para o tráfico e de porte ilegal de arma de fogo. (grifo acrescido)

Portanto, não havendo necessidade da existência de relato detalhado das condutas dos Agentes, bastando apenas a descrição de elementos essenciais para a persecução penal, bem como presentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há falar em inépcia da Denúncia.

Vale ressaltar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que a prolação de Sentença Condenatória torna descabida a discussão acerca da inépcia da Inicial.

Nesse norte é o REsp n. 1340069/SC, de Relatoria do Ministro Nefi COordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2017:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. ANÁLISE DESCABIDA. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. DIREITO A AMPLA DEFESA ASSEGURADO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PERÍCIA DE VOZ. DESNECESSIDADE. JUNTADA DO ÁUDIO AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRAZO ESTABELECIDO NA DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR EVENTUAL SUPOSTA ILEGALIDADE. PRORROGAÇÕES NÃO DEBATIDAS PELA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

1. Incabível o exame da alegação de inépcia da denúncia, pois descabe decidir acerca da viabilidade formal da persecutio se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória, mantida em grau de apelação.

2. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório.

3. Indispensável ao conhecimento do recurso especial que tenham sido debatidas, no acórdão combatido, as questões trazidas no pedido recursal, nos termos das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ.

4. Entende este STJ ser desnecessária a realização de perícia de voz nas interceptações, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida, o que não ocorreu no caso concreto ( REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/05/2017).

5. Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que desnecessária a transcrição integral dos diálogos interceptados, mas apenas dos trechos relevantes, sendo suficiente que a defesa tenha acesso à integra dos áudios ( REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/05/2017).

6. Seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal, em seu artigo 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade do processo.

7. A despeito de se referir o Tribunal acerca do prosseguimento das investigações, nada consignou sobre eventual decisão proferida pelo Judiciário de prorrogação da interceptação telefônica, não se insurgindo o recorrente em face da referida omissão por meio de embargos de declaração, com vistas a provocar a manifestação da instância ordinária. Incidência das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ.

8. As autorizações subsequentes de interceptações telefônicas, uma vez evidenciada a necessidade das medidas e a devida motivação, podem ultrapassar o prazo previsto em lei, considerado o tempo necessário e razoável para o fim da persecução penal ( AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16/03/2017).

9. Consignado no acórdão que o contexto probatório coligido aos autos levam à conclusão inequívoca da mercancia de material entorpecente praticada pelo acusado, tem-se que a reversão do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação da conduta, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte, nos termos do enunciado de Súmula 7/STJ.

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, impróvido .(grifou-se)

Assim, não há falar em inépcia da Exordial, não merecendo acolhimento a preliminar aventada.

Do mérito

Do crime de tráfico de drogas

Os Apelantes buscam a absolvição por ausência de provas. Alternativamente, a Defesa de Eurico pugna pela desclassificação do crime para a conduta prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/03. Contudo, razão não lhes assiste.

A materialidade e autoria restaram comprovadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante (fl. 8), Boletim de Ocorrência (fls. 9/12), Termo de Exibição e Apreensão (fl. 44/45), Laudo de Constatação (fl. 46), Laudo Pericial (fls. 205/208) e pelos demais elementos de prova colhidos durante a instrução, especialmente depoimentos dos Policiais Militares.

Vale destacar que o Laudo Pericial de fls. 46-49 confirma que a droga apreendida é maconha e cocaína, esta na forma básica, vulgarmente conhecida como "crack", de uso proibido em todo o Território Nacional, de acordo com a Portaria n. 344, de 12.5.1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, constando da Lista F1 e F2.

O Policial Militar José Carlos Vaz da Silva informou na fase indiciária:

[...] QUE, a Guarnição da Policia Militar vem a dias monitorando a residência localizada na Rua Annes Gualberto, do propriedade de OSMAR DE OLIVEIRA; QUE, durante o monitoramento, a Guarnição realizou a abordagem de usuários de drogas que compravam drogas no local; QUE, ao confeccionar os Termos Circunstanciados - TCPM-, e todos os usuários informaram que compravam a droga de OSMAR DE OLIVEIRA, vulgo "Pezinho"; QUE, na manhã de hoje, a residência estava sendo monitorada; QUE, foi visto um masculino com uma camiseta listrada na vertical, na cor branca entrando no local e, posteriormente saindo da residência monitorada; QUE, algumas quadras após a residência, masculino foi abordado e identi¿cado como: L.P.S.G.; QUE, de posse do mesmo foi encontrada 1 (Uma) bucha de substância semelhante à "maconha"; QUE, perguntado ao mesmo de quem havia comprado a "maconha", informou que comprou do "Pezinho"; QUE, LUCAS informou à Guarnição que ele guardava grande quantidade de droga na residência dele, para o tal de "Pezinho"; QUE, L. informou à Guarnição que ele na casa dele, naquele momento: 50 (cinquenta) Buchas de cocaína; 1 (Um) torrão de aproximadamente 1 (Um) KG de "maconha" e uma certa quantidade do "crack"; QUE, diante dos fatos, foram abordadas as residências de OSMAR DE OLIVEIRA e do L.; QUE, na residência de L. nada foi localizado e ele não soube explicar o por que de ter ludibriado a Guarnição; que na residência de Osmar foi abordada e localizada a droga apreendida nos autos: 83 (oitenta e três) pedras de "crack"; aproximadamente e 16 (dezesseis) torrões de "maconha"; QUE, no interior da residência de Osmar estavam as seguintes pessoas: o ¿lho dele, de nome G. menor de idade - com o qual foi encontrado um envelope contendo 7 (sete) pedras de substância semelhante a droga "crack", embaladas e prontas para a venda-; o menor J.-que tinha consigo, na veste, 16 (dezesseis) pedras de "crack" picadas-; EURICO JACKES, que tinha no bolso da veste 7 (sete) pedras de "crack" picadas e 3 (três) buchas com pó derivado do "crack"; QUE, a ¿lha de Osmar também estava no local, porém nada foi encontrado em poder dela; QUE, na residência de "Pezinho" também foram encontradas embalagens de acondicionar drogas para a venda e R$ 160,00 (cento e sessenta) em dinheiro trocado-localizadas dentro do guarda-roupas do quarto de Osmar de Oliveira; QUE, um tubo de PVC utilizado para guardar droga no mato também foi localizado na residência de OSMAR, pelo cão do canil, o qual continha uma pequena quantidade de "maconha"; QUE, o celular da ¿lha de OSMAR foi apreendido no local-marca motorolla-; QUE, durante a abordagem na residência de Osmar, chegou no local o adolescente R. DA S., vulgo "Eco", conhecido das guarnições por pertencer ao P.G.C., sendo que ele não obedeceu o comando de abordagem, pegou uma pedra e ameaçou os policias, novamente foi verbalizado, não surtindo efeito, desta forma foi efetuado um disparo com munição de elastômero "menos letal", o qual atingiu a coxa de Renilson, sendo que após o disparo cessou a resistência e a tentativa de agressão aos policias; QUE, as Guarnições que apoiaram a Guarnição que adentrou na residência, viu OSMAR se evadindo para os fundos da casa, e seguiram ao seu encalco; QUE, a Guarnição do depoente informou a outra Guarnição que Osmar teria entrado em contato com sua filha -via celular - e dito que estava na residência da Vila Trevo; QUE, OSMAR de fato tinha seguido para uma casa na Vila Trevo, local onde foi localizado pelo depoente e o Sargento Polsin, ao lado do Bar da Terezinha; QUE, em poder de OSMAR foi encontrado um celular da marca SAMSUNG, o qual foi apreendido; QUE, diante dos fatos, foi dada de prisão a Osmar e Eurico e os adolescentes; G., J. e R. da S. foram apreendidos, sendo que todos foram apresentados a Autoridade Policial de plantão para a tomada das providências cabíveis [...] (fls. 52/53). (grifou-se)

Em juízo ratificou seu relato, acrescentando:

[...] o Osmar já é conhecido das guarnições de longa data, pelo tráfico de drogas né; com o decorrer do tempo foi feito abordagens a usuários, por outras guarnições e lavrados TCs, e todos confirmaram que haviam comprado naquela residência de Osmar de Oliveira; no dia da prisão, foi monitorado a residência e visto o menor L. saindo do local, aí foi abordado e localizado consigo um torrão de maconha, o mesmo informou que comprou de "Pézinho", que é o apelido de Osmar de Oliveira né; (0'53'' a 1'33''); Na condução para a delegacia, a gente fez uma revista minuciosa nos detidos [...], com o J. foi encontrado acho que 16 pedras de crack, [...] J. também é um menor que vendia droga ali para o Osmar né, [...] era um dos funcionários do Osmar, e esse J. foi assassinado uns dias depois; o Eurico Jacques, que é genro do Osmar, foi encontrado com umas 10 pedras de crack também, aí eu chamei ele no canto, porque eu conheço ele de longa data, porque quando menor ele era um menino que dava bastante problema pra polícia, e perguntei o que tinha acontecido pra ter voltado ao mundo do crime né, aí ele falou que tava vendendo a droga porque precisava comprar fralda pro filho dele né, que é uma criança pequena (3'20'' a 4'50''); [...] as denúncias era que o Osmar né, que era o cabeça do tráfico ali né, [...] mas ele já vem há anos traficando na cidade de Garuva, já foi conduzido algumas vezes, já foi abordado com droga, final de semana eles vão nesses bailinhos, ele leva toda a família ali [...] e os menores ficam ali vendendo [...] aos arredores pela cidade aí (5'50'' a 6'23''); [...] porque de ser a casa dele ali, uma vez ele fugiu da guarnição, com um veiculo, [..] e fugiu para aquela residência, e a gente via ele direto ali, que a gente passava em rondas e via todo mundo naquela residência, e também os objetos dele que estavam lá né, [...] roupas dele tudo lá (7'55'' a 8'25'' - mídia de fl. 247). (grifou-se)

O também Policial Militar José Ricardo Piva Peixe, prestou as mesmas informações que seu colega de farda na fase extrajudicial (fls. 54/55). Em audiência, asseverou:

[...] sim, ele morava ali, morador da residência ora abordada; [...] o dinheiro foi encontrado no guarda roupa do quarto do Osmar, porque as pessoas que ali estavam apontaram pra nós; sim, havia [...], o filho dele que estava no local, foi localizado entorpecente com ele e outros dois que também estavam no local, que também foi localizado entorpecente com eles; sim, eles confessaram pra outro policial que eles também faziam a venda no local pro Osmar, inclusive o filho dele; [...] tirando o fato de todas as vezes que eu estava de serviço e que eu passava e via ele na residência, ele havia se evadido de uma guarnição dias antes com um veículo, ele foi pra esse local, informou pros policiais que morava nesse endereço, e o fato das pessoas virem relatar pra nós que ele estava fazendo a venda e que tava morando nesse local (1'07'' a 6'02'' - fl. 247). (grifou-se)

No mesmo sentido é o relato do igualmente Policial Militar Ivonei da Silva Polsin, ouvido somente na fase judicial:

[...] O Osmar de Oliveira, ele é faccionado com o P.G.C., no momento da prisão ali ele possuía uma posição de destaque na organização, se a gente observar no sistema SISP nós temos inúmeros boletins de ocorrência relacionados ao Osmar, fora do caso nós temos uma tentativa de homicídio, [...] temos diversas denúncias de tráfico de drogas, [...] no final do ano ele foi pego com seis buchas de cocaína, [...] além de inúmeras denúncias de tráfico configuradas [...]; naquela semana da operação em si, nós recebemos uma denúncia no quartel da polícia militar [...], resolvemos, mediante essas denúncias todas, realizar o monitoramento naquela residência dele; em uma noite, ao realizar esse monitoramento, nós flagramos dois dependentes químicos, usuários de drogas entrando na residência e saindo rapidamente, eles foram abordados, ambos, sendo que o que eu recordo bem, é que a pessoa de Gilmar disse que [...] teria comprado a droga de Osmar, pago um valor de [...] de dez reais, ao Osmar e quem teria entregue a droga para o dependente químico Gilmar, seria uma criança, um adolescente, [...] uma criança de dez anos de idade, [...] a gente não teve a oportunidade de abordar a residência de Osmar (primeira parte - 2'46'' a 4'50'' - fl. 247).

[...] no quarto de Osmar foram encontrados o valor de R16000,00, em notas miúdas, típicas da traficância, no terreno da habitação foram encontradas 16 buchas de maconha e 50 pedras de crack, [...] encontrados enterrados, o cão da policia militar [...] encontrou esse material enterrado, é próxima a uma horta na residência, [...]; a filha de Osmar ela foi informada que também seria conduzida para a delegacia, ela fez um contato telefônico com o seu pai e nos informou que ele estaria em uma residência [...] residência de uma possível namorada dele; [...] a gente se deslocou até o local, efetuamos a prisão em flagrante dele e a condução pra delegacia; [...] além dele aliciar a família toda, aliciou [...] alguns adolescentes, [...] o J.D. que é sobrinho dele, que é o filho de 10 anos de idade, que também foram flagrados com droga, e o proprio genro que é o Eurico Jacques que também foi flagrado com drogas naquela situação né; [...] pelo que eles informaram pra gente tinha "a vez", por exemplo, agora seria a minha vez, no próximo usuário que chegasse pra comprar seria o outro vendedor, e assim eles seguiam [...], e as drogas todas eram praticamente com a mesma embalagem, então seriam provindas do mesmo lugar; sim, a gente apreendeu inúmeras embalagens plásticas ali né, que eram utilizados pra condicionar o entorpecente (segunda parte 0'11'' a 3'45'' - fl. 247). (grifou-se)

É de se destacar que inexistem inconsistências nos depoimentos prestados pelos Policiais, os quais apresentam harmonia entre si e com o colhido na instrução.

Aliás, não se diga que os testemunhos dos agentes públicos não podem sustentar um decreto condenatório, porquanto tais depoimentos, quando apresentados sob o crivo do contraditório, sem qualquer suspeita, possuem presunção de veracidade e podem amparar a Sentença Condenatória.

Sobre o tema, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0003122-06.2013.8.24.0007, de Biguaçu, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgado em 07-02-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PREJUDICIAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA AGENTE SOBRE O QUAL PENDIA INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE NULIDADE SEM DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO CONCRETO. MÉRITO. MATERIALIDADE NÃO IMPUGNADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A DENOTAR A AUTORIA. NÃO ACOLHIMENTO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRÉVIA INFORMAÇÃO OBTIDA PELA AUTORIDADE POLICIAL DE QUE O AGENTE FORNECIA DROGAS EM DETERMINADA RESIDÊNCIA. FLAGRANTE QUE LOGROU APREENDER CONSIGO MACONHA, CRACK E COCAÍNA, ALÉM DE QUANTIA EM DINHEIRO. VERSÃO DEFENSIVA ISOLADA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO CONCRETA DE MÁ-FÉ OU CONTRADITA EM FACE DOS AGENTES PÚBLICOS. SENTENÇA MANTIDA. - Não há falar em afronta ao princípio da obrigatoriedade da ação penal quando a denúncia foi apresentada em face do agente sobre o qual pendia indícios suficientes de autoria, mormente porque ao órgão acusador incumbe a avaliação dos elementos indiciários para a formação da opinio delicti. - Em caso de nulidade relativa, exige-se a demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. - Descabe dar guarida à alegação de insuficiência probatória quando a condenação está fundada na palavra uníssona dos policiais que atuaram na prisão em flagrante, em sintonia com os demais elementos de prova, e a defesa, por sua vez, não logra derruir o acervo amealhado pela acusação. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso conhecido, prejudicial afastada e desprovido. (grifou-se)

Assim, a tese defensiva de que os testemunhos dos policiais não seriam idôneos, não merece prosperar, uma vez que não há prova nos autos de qualquer mácula nos depoimentos dos agentes públicos.

Não bastasse a apreensão da drogas com o Recorrente Eurico e com os adolescentes, assim consta no boletim de ocorrência:

[...] foram encontrados também várias embalagens para acondicionar drogas para a venda [...]. A maioria das drogas foi encontrada enterrada, acondicionada num invólucro nos fundos da residência de Osmar com a ajuda dos cães adestrados [...] (fl. 11).

O adolescente J.H.J., ouvido somente na Delegacia, declarou:

[...] QUE, reside na casa com OSMAR DE OLIVEIRA, EURICO e G.; QUE hoje, por volta das 13 horas, a policia militar encontrou o declarante com 16 buchas de "crack", na casa onde reside; QUE, a casa de Eurico e OSMAR está procurando outra casa na Vila Trevo, mas ainda não se mudaram da Rua Annes Gualberto; QUE, alega que a droga encontrada com G. era de propriedade do declarante; QUE, o declarante esclarece que a policia militar encontrou em poder de G. 7 (sete) buchas de "crack"; QUE, o declarante não sabe dizer de quem eram os torrões de maconha encontrados na casa dc Eurico e Osmar-onde reside-; QUE, o declarante esclarece que a maconha encontrada em um cano era do declarante; QUE, alega que a droga encontrada com Eurico, pela policia, é de sua propriedade, todavia não sabe esclarecer a quantidade [...] (fl. 62).

L.P.S.G., adolescente apreendido no local dos fatos, alegou que não conhece Osmar ou Eurico, não é usuário e não comprou drogas com nenhum deles (mídia de fl. 247). A declaração do adolescente M. de O.S. (fl. 59), irmão de L.P.S.G., relata que seu irmão "tem epilepsia, e não fala coisa com coisa".

O adolescente R. da S., apreendido no dia da abordagem, afirmou na fase indiciária: [...] Que foi na casa de Eurico para pegar G. para ir para a Escola [...] (fl. 63).

Em Juízo relatou:

[...] quando eu cheguei lá já tavam tudo detido lá, eu fui lá buscar o G., [...] ele é meu amigo [...]; [...] o G. não morava, ele morava o pezinho, o Osmar não morava, quem morava lá eram os filho dele, [...] quem morava lá era os filho dele e o Eurico (0'49'' a 4'10'' - mídia de fl. 247).

Na delegacia, o filho de Osmar de Oliveira, adolescente G.R.S. de O., reservou-se o direito de permanecer e silêncio. Em Audiência afirmou:

[...] morava com a minha irmã, meu cunhado e com meu pai (inaudível), [...] acharam droga, não sei, tinha sete comigo, minha (inaudível), [...] peguei de fora, [...] não sei quem que tava com droga; usa, 7 bucha, de pedra, eu não tenho cachimbo, [...] no papel, feito com cigarro; [...] é assim, no meio do cigarro (0'46'' a 4'33'' - fl. 247).

Verifica-se que os adolescentes admitem que as drogas encontradas eram suas, na tentativa de isentar os Apelantes da responsabilidade criminal. Isso se verifica, principalmente, na alegação do filho de Osmar, que se diz usuário e não soube explicar como utilizava a droga.

O Apelante Osmar, na fase extrajudicial, esclareceu:

[...] que o interrogado diz não morar na casa onde foram encontradas as drogas; que, a uma semana está residindo na Vila Trevo, na casa de sua irmã e sobrinho; que, perguntado acerca de seu filho G., de que ainda residia naquela casa, o interrogado disse que não, que já faz uma semana que não vive mais lá tendo inclusive saído da casa por causa do tráfico de drogas que estava ocorrendo ali; que no dia de hoje o interrogado não estava na casa em que as drogas foram encontradas; que o interrogado diz não realizar tráfico de drogas há mais de dois anos [...] (fl. 64). (grifou-se)

Em audiência, acrescentou:

[...] eu estava ajeitando o quarto pra levar meu filho menor morar comigo, [...] esse é o menor que mora comigo né, isso (menos de 18 anos); [...] eu nem sabia que esses guri tavam envolvido com droga, não, não é verdade (corrupção menores); não porque eu não estava morando nesse endereço, né, já tinha saído já por causa desse, muito guriada né entrando e saindo, não ; isso, presenciei, por isso que eu sai da casa, porque já tinha avisado que tinha uma guriada levando droga ali, e eu já tinha avisado eles que era pra eles para né, que eu não queria aquilo na casa, porque eu ia sai, dai eu resolvi de sai já pra não me envolve nisso; [...] olha, pra minha segurança eu prefiro ficar calado e não falar; não, o Eurico não, que eu soube né, que essa droga era do J., que foi morto logo após a minha prisão [...]; não, só usava maconha mesmo, nunca vendi nada; por causa que eu tinha só uma cama lá onde que eu ia mora na casa do meu sobrinho, né, aí não tinha o lugar pra ele, eu tava ajeitando o lugar pra poder levar ele, eu sai de lá no domingo a tarde e na sexta eu ia levar ele mora comigo, já tinha ajeitado tudo o quarto pra ele; não sabia de nada porque cuida de filho sozinho não é fácil; era só eu e meu sobrinho que morava na casa mesmo, [...] era pra saber (irmã e sobrinho); eu até comparecia lá porque eu tinha uns "animaiszinhos" lá [...] e plantação também, de hortaliças, não, droga não; esse dinheiro era da bolsa família da minha filha que ela tinha acabado de receber esse dinheiro na Caixa, né, ela tinha tudo o comprovante certinho [...]; eu não tava no local, eu tenho, os dois celular, da minha filha e o meu que ta preso, as últimas três ligação provam a minha inocência, como foi forjado, o policial ligo pra mim na hora que eles tavam abordando a casa do meu genro, [...] ele pego o celular da minha filha e pediu pra eu comparece, lá no local, que ele tinha pego um rapaz armado e esse rapaz tava com mandado de busca e apreensão, e o meu genro tinha corrido pro mato e só tava a minha filha e minha neta lá na casa, e daí pra não ter aquele transtorno de chamar o conselho tutelar ele pediu pra eu comparecer e ficar com a minha neta né, mas no momento eu não podia [...], nesse meio tempo eles apareceram lá na casa onde que eu estava com um táxi, quatro policial com um táxi, me deram voz de prisão me agrediram e me trouxeram pro presídio, só isso; nenhuma, nada nada (1'25'' a 14'35'' - fl. 281). (grifou-se)

Na Delegacia, o Recorrente Eurico relatou:

[...] em relação aos fatos deseja falar que apenas a droga que estava no frasco de cor branca com tampa preta com 14 buchas de crack era sua; que não sabe dizer de quem era a droga encontrada no terreno de sua casa [...] (fl. 69).

Sob o crivo do contraditório, afirmou:

[...] não, não é verdade; verdade, botaram os guri falaram que eles o cara que era o dono da droga, que eu não vou falar quem é, falou que se ele fosse preso e assumisse o cara ia manda um bolsa de pó pra ele toda a vida no CIP; não, até mandava ele todo dia i pra escola, todo dia pra escola, o J.H.; não, não é verdade, pra minha segurança não posso fala né, não era minha; é, tava, tava [...], porque eles não tinham onde morar daí eu chamei eles pra mora comigo, só eu usava mesmo, acho que, não sei se era nove ou quatorze, causa que era do rapaz que tava lá né, que foi vender pra mim lá na hora; não, causa que lá eles não vende de pedaço, só no picado mesmo; é do bolsa família da minha filha né, não tinha nota miúda, uma de cem e uma de dez e uma de cinquenta, daí eles passaram no mercado, compraram coca e refrigerante e foram com o troco lá pra delegacia; trocaram dinheiro no mercado; [...] é que atrás da minha casa tem um mocó dos noia né, eles ficam ali né, aí se ajuntavam ali e fumavam ali; era do rapaz que foi leva pra mim lá né, ele pulo pela janela; [...] já nem andava muito com a turma assim pra não ser visto pela polícia né [...]; L.P. acho que era pra ser vizinho ali, ele tem uma deficiência acho que foi isso, ele tava passando na rua a polícia foi lá e trouxe ele pra dentro de casa e começo a da psicológico na cabeça do guri, pra ele fala algumas coisa, não sei daí; desde dos [...] desde os treze pro quatorze, (usuário de crack); [...] quando nos tinha brigado que ele saiu da casa (7'19'' a 13'56'' - fl. 281). (grifou-se)

A circunstância de o Apelante Osmar não ter sido abordado na casa onde foram encontrados as drogas não impede a caracterização do crime de tráfico, pois as condutas por ele praticadas estão descritas no caput, do art. 33, da lei n. 11.343/06, uma vez que mantinha em depósito os entorpecentes na residência.

No mais, a tese de Eurico de que não foi alvo das denúncias, não altera como se deram os fatos, pois no dia da abordagem foram apreendidos 14 (quatorze) buchas de "crack" em sua posse.

Além disso, como ensina Renato Marcão, a consumação do tráfico de drogas se dá "com a prática efetiva de qualquer das condutas previstas. 'Para a configuração do delito não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, transporte, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, fazendo-se, também, inexigível, a traditio, para a consumação' (TJSP, A. Crim. 899.394-3/0, 6ª Câm. do 3ºGr. Da S. Crim., rel. Des.Marco Antonio, j. 25-10-2007, v.u.,Boletim de Jurisprudência n. 136)." (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 138).

Resta claro, diante dos depoimentos dos Policiais Militares, das circunstâncias da apreensão, da quantidade de drogas e das condições em que se desenvolveu a ação, que os Apelantes possuíam os estupefacientes para o fim de comercializá-los.

Ademais, em relação ao pleito do Apelante Eurico de desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal, o § 2º, do art. 28, da Lei n. 11.343/06 estabelece que "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Embora o Recorrente Eurico alegue ser usuário de entorpecentes, as circunstâncias do caso, como visto, tornam impossível o enquadramento de suas condutas naquelas previstas no mencionado dispositivo, especialmente porque, além da quantidade, a forma como os entorpecentes estavam armazenados, demonstram a destinação ao comércio nefasto, ainda que não exclusivamente.

A propósito, colhe-se desta Primeira Câmara a Apelação Criminal n. 0000794-03.2016.8.24.0071, de Tangará, de Relatoria do Desembargador Paulo Roberto Sartorato, julgada em 31-08-2017:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. [...] MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES UNÍSSONAS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM O FLAGRANTE, QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (ECSTASY), BEM COMO CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE REVELAM A MERCANCIA ILÍCITA. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS) OU OFERECIMENTO DE DROGAS PARA USO COMPARTILHADO (ART. 33, § 3º, DA REFERIDA LEI) IGUALMENTE INVIÁVEL. [...] 3. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação dos réus pela prática de tráfico de drogas. 4. Uma vez evidenciado que os acusados transportavam determinada quantidade des entorpecentes a fim de comercializá-los e assim auferir lucro, resta configurado o crime de tráfico de drogas, mostrando-se inviável a desclassificação da conduta para a tipificação prevista no art. 28 ou para aquela disposta no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/06 [...].(Grifou-se)

Portanto, da análise do conjunto probatório, dúvidas não restam de que os Apelantes tinham em depósito, vendiam e Eurico trazia consigo as substâncias entorpecentes apreendidas, tipificando a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, afastando, assim, a tese absolutória e a desclassificação para o crime de porte para uso próprio.

Sobre o tema, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0012239-65.2016.8.24.0023, da Capital, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgada em 01-06-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE NÃO PERMITEM A ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VERBETE 231 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA NO SEU GRAU MÁXIMO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44. - Presente substrato probatório a evidenciar que o material entorpecente apreendido em poder do apelante, composto por 7,4 g de crack, em local conhecido pela prática do comércio espúrio, destinava-se a tal fim, tem-se inviável a absolvição, bem como a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade, nos termos do enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. - Possível a utilização da natureza e diversidade de entorpecentes para a fixação da fração redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. - Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido. (grifou-se)

Do delito de associação para o tráfico de drogas

Pretendem os Recorrentes, também, a absolvição pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas.

Nesse ponto, o pleito merece provimento. Vejamos.

Cabe salientar que para a configuração do crime é necessário que o acervo probatório existente nos autos demonstre, de forma clara e inconteste, a intenção associativa para o desenvolvimento da mercancia ilícita, de maneira estável e permanente.

Acerca do crime em tela, leciona Guilherme de Souza Nucci:

elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 334).

Os Apelantes, em juízo, negaram que estivessem associados para realizar a venda de entorpecentes (fl. 281 - anteriormente transcrito).

Os Policiais Militares que efetuaram a prisão em flagrante dos Recorrentes nada souberam esclarecer sobre a associação criminosa, apenas referiram que Osmar era o "cabeça" (fl. 247 - anteriormente transcrito).

Embora seja possível identificar que ambos realizavam a venda dos entorpecentes na residência com o envolvimento de adolescentes, nada há de substancial nos autos que demonstrem há quanto tempo e como ocorria o ajuste entre eles.

No mais, os próprios policiais mencionam que as denúncias recebidas referiam a traficância de Osmar, e não de Eurico.

Assim, não é possível afirmar, sem dúvidas, que houvesse uma associação estável e permanente entre os Apelantes, mas sim coautoria no comércio de drogas.

Como é cediço, no Direito Penal Brasileiro, presume-se a inocência, necessitando, para condenação, a certeza de que o Acusado cometeu o crime.

Portanto, não existindo nos autos elementos probatórios contundentes capazes de sustentar a efetiva incidência do tipo penal descrito no art. 35, da Lei n. 11.343/06, mostra-se temerária a condenação dos Recorrentes.

Nesse sentido, colhe-se desta Câmara a Apelação n. 0000575-75.2012.8.24.0088, de Lebon Régis, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgado em 26-10-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT, E 35). SENTENÇA PARCIALMENTE CONDENATÓRIA. MÉRITO. RECURSO DA DEFESA. RÉU LEONARDO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE NÃO IMPUGNADA. TESE NEGATIVA DE AUTORIA. 5,3kg DE MACONHA APREENDIDOS NA CASA DA CORRÉ. INFORMAÇÕES PRÉVIAS INDICANDO QUE O APELANTE MANTINHA DROGAS EM DEPÓSITO NAQUELE LOCAL. NEGATIVA DO APELANTE E RETRATAÇÃO DA CORRÉ EM JUÍZO ISOLADAS DO CONTEXTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHA QUE AFIRMA TER ADQUIRIDO DROGAS DO APELANTE. VALIDADE DOS RELATOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO, COERENTES ENTRE SI, COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS E COM OS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCABIMENTO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. MERA COAUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MENÇÃO A ANTECEDENTES INEXISTENTES. ERRO MATERIAL SEM INFLUÊNCIA NO QUANTUM DE PENA FIXADO. SENTENÇA MANTIDA. - Pratica o crime do art. 33 da Lei de Drogas o agente que mantém em depósito 5,3kg de maconha, destinada ao tráfico, na casa de terceiro. - Versões negativas de autoria do apelante e da corré em juízo não são suficientes para elidir a condenação baseada nos depoimentos dos policiais, coerentes entre si e respaldados pelas demais provas produzidas no decorrer da instrução processual. - A mera coautoria delitiva para a prática do crime de tráfico de drogas não configura o delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, quando ausentes provas da estabilidade e permanência que constituem a sociedade criminosa. - Mantém-se a pena fixada na sentença quando o juiz fez menção a circunstância judicial inexistente em sua fundamentação, porém não alterou o quantum da pena em razão dela. - Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento do recurso da acusação e o conhecimento e desprovimento do recurso do réu. - Recursos conhecidos e desprovidos. (Grifou-se)

Portanto, o Apelantes devem ser absolvidos pelo delito de associação, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Dosimetria

Primeira fase

Pleiteiam os Recorrentes o afastamento da circunstância judicial negativa sob a alegação de que a expressiva quantidade de droga apreendida não é motivação idônea (fl. 409 e fl. 428), a natureza da droga a sua diversidade são inerentes ao tipo penal.

A Magistrada a quo exasperou a pena-base com fundamento no art. 42, da Lei 11.343/06, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos.

Prevê o dispositivo citado que: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

No caso, restou comprovada a prática do delito de tráfico de drogas dos entorpecentes vulgarmente conhecidos como "maconha" e "crack", que foram apreendidas em grande quantidade, 83 (oitenta e três) pedras de "crack" e 16 (dezesseis) torrões de maconha, justificando a incidência do artigo referido.

Sobre o tema, destaca-se desta Primeira Câmara Criminal a Revisão Criminal n. 4013123-95.2016.8.24.0000, de Rio do Sul, de Relatoria do Desembargador Paulo Roberto Sartorato, julgada em 28-06-2017:

REVISÃO CRIMINAL. ACUSADO CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE QUE A DECISÃO CONDENATÓRIA APRESENTA-SE CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS (ART. 621, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). CONJUNTO PROBATÓRIO DEVIDAMENTE ANALISADO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS. DECISÃO ESCORADA EM INTERPRETAÇÃO PLAUSÍVEL DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. ALMEJADA MITIGAÇÃO DA REPRIMENDA. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA QUE SERVEM DE CRITÉRIOS À AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS. ALÉM DISSO, NA PRIMEIRA FASE, EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E, NA ETAPA INTERMEDIÁRIA, DE REINCIDÊNCIA. PENA MANTIDA. ABRANDAMENTO DO REGIME IGUALMENTE INVIÁVEl. DECISÃO ESCORADA EM INTERPRETAÇÃO PLAUSÍVEL DA LEI PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE A TEXTO EXPRESSO DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ABRANDAMENTO DO REGIME CONCEDIDO AOS CORRÉUS, DE OFÍCIO, EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÕES PESSOAIS IDÊNTICAS. CODENUNCIADOS PRIMÁRIOS, SITUAÇÃO DIVERSA AO DO REQUERENTE. DESCABIMENTO DO PLEITO REVISIONAL. PEDIDO INDEFERIDO. 1. Para a rescisão do julgado sob o argumento de que há contrariedade à evidência dos autos (art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal), imprescindível que a decisão condenatória tenha recaído em evidente erro e esteja completamente dissociada da prova produzida na instrução processual, não sendo admissível quando o decisum alvejado sopesou o arcabouço probatório, confrontou seus elementos de convicção e lhe deu possível equacionamento. 2. A reforma do cálculo de pena em sede de revisão criminal apresenta-se como medida absolutamente excepcional, somente sendo cabível "quando comprovado o erro técnico ou a ocorrência de injustiça explícita do julgado, circunstâncias que caracterizam a violação do texto e/ou a vontade da lei". (TJSC - Revisão Criminal n. 2012.039402-1, de Caçador, Rel. Des. Torres Marques, j. em 29/08/2012). 3. A fixação do regime de cumprimento de pena deve respeitar os critérios estampados nos arts. 33 e 44 do Código Penal, levando-se em conta, ainda, as diretrizes previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 4. Não estando presentes a existência de situações pessoais idênticas, impossível conceder ao revisionando, na forma como dispõe o art. 580 do Código de Processo Penal, a extensão dos efeitos do abrandamento de regime outorgados, de ofício, na apelação criminal, aos corréus. (Grifou-se)

Assim, mostra-se adequado o aumento da pena-base para a circunstância judicial considerada negativa, de modo que não merece reparos a Sentença neste ponto.

Segunda fase

Requer a Defesa de Osmar o afastamento da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, uma vez que a posição de liderança "não restou minimamente comprovada" (fl. 409). Com razão o Recorrente.

Dispõe o art. 62, do Código Penal:

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

Assim a Magistrada a quo fundamentou a segunda etapa da dosimetria:

Na segunda fase da dosimetria, não concorrem circunstâncias atenuantes. Concorrem as circunstâncias agravantes da reincidência (art. 62, I, do CP - autos n. 0001461-78.2012.8.24.0119, fl. 81) e aquela prevista no art. 62, I do CP, dado que o réu, em posição de liderança, dirigia a atividade dos demais agentes. Assim, agravo a pena, em relação a ambos os crimes em 1/3 sendo 1/6 para cada uma das agravantes - passando a dosá-las em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, respectivamente. As circunstâncias atenuantes e agravantes não incidem sobre a pena pecuniária (TJSC, Apelação Criminal n. 2010.002036-4, de Içara, rel. Des.Alexandre d'Ivanenko, j. 27-04-2010) (fl. 356).

No caso dos autos, assim como em relação ao delito de associação, não restou demonstrada a suposta liderança de Osmar. Mesmo que os usuários tenham referido que compravam do Apelante e que as drogas eram entregues por adolescentes, isso não se mostra suficiente para caracterizar a sua posição de liderança.

Dessa maneira, deve-se afastar a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal.

Terceira fase

Os Recorrentes pugnam pelo afastamento da causa especial de aumento de pena previsto no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, "pois isso não ocorreu no caso em tela" (fls. 409 e 429).

Sem razão.

Isto porque, verifica-se que restou demostrado que os adolescentes G.S. de O. (13 anos na época) e J.H.J. (16 anos na época), ao serem apreendidos na residência de Osmar, estavam vendendo entorpecentes.

A menoridade dos adolescentes restou comprovada pelos seus depoimentos na fase inquisitiva (fls. 61 e 62), realizado na presença de pessoa maior de idade, e em juízo pelo Apelante Osmar (1'25'' a 1'39'' - fl. 281).

Assim, deve ser mantida a majorante, diante da comprovação do tráfico de drogas em conjunto com os adolescentes mencionados.

Ainda, pleiteia a Defesa de Eurico a concessão da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, "tendo em vista que as condições pessoais são todas favoráveis ao recorrente, por preencher todos os requisitos legais, pois é primário, de bons antecedentes, não integra organização criminosa e muito menos se dedica as atividades criminosas" (fl. 429). Contudo, novamente sem razão.

No caso, observa-se da sentença que a Magistrada a quo, na terceira fase dosimétrica, não reconheceu a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006:

Por oportuno, ressalto que a "comprovação da dedicação às atividades criminosas e da associação para o desenvolvimento da narcotraficância obsta a concessão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.011411-6, de Tubarão, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 16-06-2015) (fl. 357).

Como é cediço, o mencionado dispositivo legal permite, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, aplicando-se a causa especial de diminuição, sempre que o agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização com o mesmo fim.

No caso, segundo se infere do caderno processual, além dos depoimentos transcritos anteriormente, tem-se o Termo de Exibição e Apreensão de fls. 44-45, Laudo de Constatação de fl. 46 e o Laudo Pericial de fls. 205-208, que confirmam a variedade (crack e maconha) e considerável quantidade de entorpecentes apreendidos no local e em sua posse, conforme laudo de apreensão, que estavam fragmentados e prontos pra venda), além de plástico para embalar a droga e certa quantia em dinheiro, o que demonstra que ele se dedicava habitualmente às atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, não satisfazendo os requisitos necessários para a concessão do benefício.

Não parece crível que alguém que esteja desempregado, adquira essa quantidade e variedade de drogas para uso próprio, como alegado pelo Recorrido.

Ademais, verifica-se que o Apelante Eurico é genro do Apelante Osmar e moravam juntos na mesma residência, local utilizado para realizar o comércio dos entorpecentes, inclusive na presença de adolescentes, demonstrando que não agia sozinho e de maneira eventual no comércio ilícito, fazendo da prática criminosa seu meio de vida.

Não bastasse, observa-se que o local utilizado para realizar o comércio dos entorpecentes era frequentado por adolescentes, demonstrando maior reprovabilidade na conduta.

A quantidade e diversidade de droga apreendida aliada às demais circunstâncias da infração, servem de elemento a apontar a dedicação do agente ao narcotráfico.

Dessa forma, embora o Apelante Eurico seja tecnicamente primário e não integre organização criminosa, tudo indica que se dedicava ao comércio espúrio, não preenchendo um dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena.

Nesse sentido, destaca-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0005271-66.2011.8.24.0064, de São José, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgada em 23-11-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/2006, ART. 33 C/C ART. 40, V, CAPUT, E ART. 35, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA APENAS PELA PRÁTICA DO TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS EM RELAÇÃO A DOIS DOS AGENTES E TRÁFICO DE DROGAS PARA O TERCEIRO AGENTE. RECURSO DAS DEFESAS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. NÃO CONHECIMENTO. PRETENSÃO MANIFESTADA PELO AGENTE QUE NÃO SUPORTOU REFERIDO AUMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE ( CPP, ART. 577, PARÁGRAFO ÚNICO). PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÁCULA INEXISTENTE. AGENTE SOLTO. DEFENSOR CONSTITUÍDO INTIMADO DA SENTENÇA E DELA INTERPÔS RECURSO. LITERALIDADE DO ART. 392, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS E POLICIAIS CIVIS. AUSÊNCIA DE CONTRADITA ( CPP, ART. 214). SINTONIA COM A CONFISSÃO INDICIÁRIA DE DOIS DOS AGENTES E CONFISSÃO JUDICIAL DE UM DELES. APREENSÃO DE 1.016 COMPRIMIDOS DE ECSTASY E R$ 22.968,00 EM ESPÉCIE, OCULTADOS EM COMPARTIMENTO ADAPTADO DO AUTOMÓVEL APREENDIDO, PROCEDENTE DE SÃO PAULO. ORIGEM LÍCITA DO NUMERÁRIO SIGNIFICATIVO NÃO DEMONSTRADA. VERSÃO DEFENSIVA FRÁGIL A INQUINAR O ACERVO AMEALHADO PELA ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). INVIÁVEL. CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME. ABRANDAMENTO. IMPOSSÍVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO NARCOTRÁFICO E A GRAVIDADE DA CONDUTA. EXEGESE DA SÚMULA 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ACOLHIMENTO. BENEFÍCIO QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44.[...] A aplicação da causa especial de redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exige o cumprimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, inexistência de antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração de organização criminosa. Ausente um pressuposto, torna-se inviável a sua concessão.[...] (grifo acrescido)

Em caso análogo, esta Câmara, no Recurso de Apelação Criminal n. 0010418-35.2016.8.24.0020, de Criciúma, de relatoria do Desembargador Paulo Roberto Sartorato, julgado em 19-10-2017, decidiu:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DEFENSIVO PELA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS APRESENTADAS DE FORMA HARMÔNICA E COERENTE, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA ABORDAGEM DO ACUSADO E O TESTEMUNHO DE USUÁRIO QUE COMPROVAM A NARCOTRAFICÂNCIA. VERSÃO SUSTENTADA PELO RÉU ISOLADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO INAFASTÁVEL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS INAPLICÁVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO DO RÉU AO NARCOTRÁFICO. BENESSE AFASTADA. TESE MINISTERIAL ACOLHIDA. [...] RECURSOS CONHECIDOS, O DA DEFESA, DESPROVIDO E, O MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação do réu pela prática de tráfico de drogas. 2. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando demonstrado nos autos que o agente dedicava-se à atividade criminosa. 3. O quantum da pena fixada neste grau de jurisdição (art. 33, § 2º, b, do CP) e a primariedade do réu/apelante, permitem, in casu, a imposição do regime semiaberto mais adequado à hipótese (grifou-se).

Importante ressaltar que o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal e que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte é no sentido de considerar bis in idem a utilização da quantidade e variedade de drogas na primeira etapa, como circunstância judicial desfavorável e, simultaneamente, na fase derradeira, para sopesar o quanto da fração aplicada em relação à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Sobre o tema, no AgR em HC n. 126851, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, da Primeira Turma, julgado em 28-4-2015, a Suprema Corte decidiu:

Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico internacional de entorpecentes. Dosimetria da pena. Quantidade da droga. Bis in idem. Inocorrência. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 2. No julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que "configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria ( § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)." 3. No caso, não é possível falar em indevido bis in idem, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida (4kg de cocaína) não foi utilizada para justificar o fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido (grifou-se).

No mesmo norte, esta Câmara, no Recurso de Apelação Criminal n. 0003680-53.2016.8.24.0045, de Palhoça, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, julgado em 06-04-2017 , decidiu:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA SOBRE A MANUTENÇÃO DA DROGA EM DEPÓSITO POR AMBOS OS APELANTES. DOSIMETRIA. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DEFESA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES (117 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 DE AUMENTO. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. NÃO EVIDENCIADA DUPLA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NAS PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. DEDICAÇÃO AO CRIME EVIDENCIADA. REQUISITO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. - Respondem pelo crime de tráfico de drogas os agentes responsáveis pela locação de galpão, a fim de permitir o descarregamento e carregamento de larga quantidade de entorpecentes. - Observada a apreensão de quantidade de entorpecente capaz de atender milhares de usuários, mostra-se adequado o aumento da pena-base do crime de tráfico em atenção ao art. 42 da Lei 11.3434/2006, em patamares superiores comumente aplicados a apreensões mais modestas. - Não prospera a alegação de ofensa ao princípio ne bis in idem, uma vez que não evidenciada a dupla valoração da quantidade e natureza do entorpecente para a majoração nas primeira e terceira etapas da dosimetria. - A locação de galpão com a finalidade restrita de permitir o acesso de veículos responsáveis pelo descarregamento e carregamento de entorpecente, além do controle da sua entrada e saída, refoge à condição de novato abarcada pela causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso da defesa; pelo conhecimento e provimento do recurso da acusação. - Recurso da defesa conhecido e desprovido; recurso da acusação conhecido e provido. (grifou-se)

Porém, no presente caso, a causa especial de diminuição de pena não foi reconhecida em razão da quantidade de entorpecente apreendido, o que demonstra que o Apelante não é um pequeno traficante.

Vale esclarecer que a referida causa de diminuição caracteriza-se como uma espécie de fato típico distinto, sendo inclusive considerado delito não hediondo pelos Tribunais Superiores que reconhecem a possibilidade de concessão de indulto para o chamado "tráfico privilegiado".

Acerca da natureza das causas de aumento, leciona Guilherme de Souza Nucci:

Na terceira fase da fixação da pena, vale-se o magistrado das causas de aumento e diminuição. Convém defini-las: são obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição da pena em quantidades fixadas pelo próprio legislador, porém sem estabelecer um mínimo e um máximo para a pena. [....]

As causas de aumento e de diminuição, por integrarem a estrutura típica do delito, permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador, como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo. (Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 487)

Portanto, ao analisar o caso concreto, o Magistrado a quo, em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, verificou a dedicação a atividades criminosas, motivo porque capitulou a conduta praticada pelo Apelante como aquela do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e não a figura do tráfico privilegiado.

Sobre o tema, esclarece Renato Brasileiro de Lima:

[...] o terceiro requisito para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida. Por isso, se restar evidenciado que o acusado faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art. 35) ou é um dos integrantes de determinada associação criminos ( CP, nova redação do art. 28), não será possível a incidência da minorante do art. 33, § 4º, ao crime de tráfico de drogas por ele praticado.

Da mesma forma, se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas. (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 757-758)

Ainda, ao aplicar efetivamente a pena e, analisando as circunstâncias do caso concreto, o Juiz exasperou a reprimenda na primeira fase da dosimetria, com fundamento no art. 42 do referido Diploma Legal, diante da quantidade de entorpecentes apreendidos.

Seria caso de bis in idem, apenas, se o Apelante, ao ser reconhecido como "pequeno traficante", tivesse a pena exasperada na primeira fase da dosimetria e, sob o mesmo argumento, fosse modulada a fração aplicada em razão da causa de diminuição.

Entendimento diverso tornaria sem aplicação o art. 42 da Lei de Drogas, já que ao analisar o caso concreto e constatar que a apreensão de grande quantidade de drogas afastaria a figura do tráfico privilegiado, o Magistrado não poderia, em nenhuma hipótese, efetuar a exasperação da reprimenda com fundamento no art. 42 da referida Lei.

Portanto, a causa especial de diminuição da reprimenda não deve ser reconhecida em virtude do não preenchimento de um dos requisitos exigidos, porquanto restou comprovada a dedicação do Apelante Eurico às atividades criminosas.

Diante da alteração realizada em virtude do parcial provimento do Recurso da Defesa de Osmar, tem-se que a pena do referido Apelante deve ser readequada, na forma que se passa a expor:

Na primeira fase da dosimetria, fica inalterada a reprimenda fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, afastada a agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, e mantida a fração aplicada à agravante da reincidência em 1/6 (um sexto), fica a reprimenda estabelecida em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. A pena de multa permanece inalterada nesta fase.

Na terceira etapa, mantida a majorante reconhecida da sentença, na fração de 1/5 (um quinto), fixa-se a pena, definitivamente, em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, cada qual no seu valor mínimo legal.

No mais, mantém-se o regime prisional fechado, estabelecido na sentença, especialmente diante do quantum da reprimenda irrogada (art. 33, § 2º, alínea 'a', do Código Penal. Inviável, igualmente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da vedação expressa prevista no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Honorários advocatícios

A defesa pugna, ainda, pela fixação de honorários advocatícios de acordo com a tabela da OAB/SC.

Razão lhe assiste em parte.

Isso porque a tabela de honorários da Lei n. 8.906/1994 aplica-se aos procuradores constituídos pelas partes, situação não verificada no caso em tela, em que o defensor foi nomeado pelo Poder Judiciário (fl.138).

Ademais, a tabela da OAB/SC regulamenta de forma sugestiva, e não obrigatória, a verba honorária a ser cobrada pelo defensor contratado, não tendo a capacidade de obrigar o Juízo na fixação dos honorários ao defensor dativo.

Nesse sentido é o entendimento desta Câmara, na Apelação Criminal n. 0000267-38.2017.8.24.0064, de São José, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, julgada em 16-11-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT E § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA E ABSOLUTÓRIA. RECURSOS DA DEFESA. RECURSO DE DALMY. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO IMPUGNADAS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA ( § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES NÃO UTILIZADOS PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, SERVINDO APENAS COMO MODULADOR DA REDUÇÃO NA TERCEIRA ETAPA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO ( CP, ART. 59, I E II). EXEGESE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ( CF, ART. , XLVI). MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º DA LEI 8.072/1990. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO DE RENATO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. APLICAÇÃO DA TABELA DA OAB/SC. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 22, § 1º, DA LEI 8.906/94, 85, §§ 2º E , DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 49 DO NOVO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. ARBITRAMENTO EQUITATIVO À LUZ DA NATUREZA E IMPORTÂNCIA DA CAUSA, DO LUGAR DA PRESTAÇÃO DO ENCARGO, DO GRAU DO TRABALHO E TEMPO EXIGIDO PARA O SERVIÇO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - A apreensão de grande quantidade de crack e dinheiro em espécie em posse do agente, em local conhecido como ponto de tráfico, denota algum grau de envolvimento no crime e, ainda que não impeça a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, permite a redução da pena em patamar inferior ao máximo, mormente quando a natureza e quantidade de droga não ensejou a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da referida legislação. - Ainda que observada a inconstitucionalidade do art. , § 1º da Lei 8.072/1990, é admissível a adoção do regime inicial fechado ao réu primário que, no entanto, apresenta circunstâncias judiciais desfavoráveis. - O defensor nomeado faz jus à fixação dos honorários advocatícios conforme disposto no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94 e a remuneração equitativa deve ser alcançada por meio de interpretação sistemática do citado dispositivo com os arts. 85, §§ 2º e , do Novo Código de Processo Civil e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recursos conhecidos e parcialmente providos. (grifou-se)

Entretanto, faz jus o Defensor a fixação de honorários pela apresentação das Razões Recursais, ainda que não nos valores estabelecidos na tabela da OAB/SC.

Assim, considerando que o mencionado causídico foi nomeado à fl. 138 para apresentar as Razões Recursais, imperativo fixar-lhe a verba honorária, considerando as diretrizes emanadas pela Seção Criminal deste Tribunal - que orientou a fixação de honorários em pecúnia, com fulcro no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil e no art. do Código de Processo Penal.

Quanto ao valor, observa-se que este Relator já se manifestou no sentido de que deveria se tomar por base a tabela anexa à extinta Lei Complementar Estadual n. 155/97 (item II, n. 41, que corresponderia à verba honorária de 7,5 URH's para apresentação de razões ou contrarrazões recursais).

Contudo, alterou recentemente seu posicionamento, seguindo o entendimento defendido pelo Desembargador Carlos Alberto Civinski, no sentido de que deve-se interpretar sistematicamente o disposto no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94 em conjunto com os arts. 85, §§ 2º e , do Novo Código de Processo Civil e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, para, assim, chegar-se ao meio termo adequado e razoável que guarde justa proporcionalidade com o trabalho desempenhado.

Nesse contexto, tem-se que, sopesando-se as peculiaridades concretas do caso, a verba honorária deve ser fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), pelo encargo realizado no âmbito recursal.

Sobre o tema, colhe-se desta Primeira Câmara Criminal a Apelação Criminal n. 0003682-47.2015.8.24.0113, de Camboriú, de Relatoria Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgada em 28-09-2017:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPROS PRATICADOS CONTRA MENOR DE DEZOITO ANOS E DE VULNERÁVEL (ART. 213, § 1º, E ART. 217-A, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DA NOVA LEGISLAÇÃO. TODAVIA, REMUNERAÇÃO DEVIDA PELA ATUAÇÃO EXCLUSIVAMENTE RECURSAL. ARBITRAMENTO EQUITATIVO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §§ 2º E , DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CORRESPONDENTE AO ART. 20, § 4º, DO CPC/1973). [...] Faz jus aos honorários recursais previstos no art. 85, §§ 1º e 11, do Novo Código de Processo Civil, o defensor dativo que interpõe recurso contra decisão publicada na vigência da novel legislação, em observância ao Enunciado Administrativo 7 do Superior Tribunal de Justiça. [...]

Destaca-se de trecho do inteiro teor:

Não se deve menosprezar a função do advogado, indispensável à administração da justiça ( CF/88, art. 133), tampouco negar vigência ao art. 22, § 1º, da Lei Federal 8.906/94, que confere ao defensor indicado ao patrocínio de causa de juridicamente necessitado a fixação de honorários conforme tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

Entretanto, necessário ponderar que a norma do Estatuto da OAB não supre a lacuna deixada pela declaração de inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição Estadual de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 (STF, ADI 4.270, j. 14-3-2012), frente à incapacidade, ainda existente, da Defensoria Pública suprir a necessidade de nomeação de defensores dativos nas comarcas em que ainda pende a implementação do referido órgão público.

[...]

O considerável decurso de tempo em que vigorou o regramento anterior atinente aos honorários, o que certamente foi objeto de pautas orçamentárias do Estado, não apenas para se chegar ao valor unitário pagável (URH - Unidade Referencial de Honorários), como, também, para concretizar a garantia constitucional prevista no art. , LXXIV, da CF/88, constitui circunstância peculiar que demanda a flexibilização do disposto no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94.

Até porque, noutra ponta, a Resolução 2/2015 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aprovou, em 19-10-15, o Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, o qual igualmente elenca critérios para fixação de honorários advocatícios, ao dispor que:

Art. 49. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II - o trabalho e o tempo a ser empregados;

III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para este resultante do serviço profissional;

V - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente eventual, frequente ou constante;

VI - o lugar da prestação dos serviços, conforme se trate do domicílio do advogado ou de outro;

VII - a competência do profissional;

VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Diante desse cenário, não se nega vigência ao art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94, contudo, a aplicação da Tabela de Honorários organizada por cada Conselho Seccional da OAB, deve ter como pressuposto a interpretação sistemática das demais normas que igualmente versam sobre a fixação dos honorários advocatícios, de modo a manter a coerência do ordenamento jurídico.

[...]

A despeito da previsão de valores mais modestos, a finalidade não foi outra senão fixar a verba devida ao defensor dativo de modo razoável, proporcional e equitativo.

[...]

Por essas razões, a solução não é outra senão interpretar sistematicamente o disposto no art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94 em conjunto com os arts. 85, §§ 2º e , do Novo Código de Processo Civil e 49 do Novo Código de Ética e Disciplina da OAB, para, assim, chegar-se ao meio termo adequado e razoável que guarda justa proporcionalidade com o trabalho desempenhado.

Logo, tendo como parâmetro os fundamentos anteriormente esposados, fixa-se o valor de R$ 1.000,00 pelo encargo desempenhado no âmbito recursal.

Destarte, os Recursos de Apelação merecem ser providos, no ponto, para fixação de verba honorária do defensor dativo em R$ 1.000,00 (mil reais) pela atuação neste grau de jurisdição.

Execução provisória da pena

Por fim, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP e por esta Câmara, destacando-se o Voto do Desembargador Carlos Alberto Civinski, na Apelação Criminal n. 0000039-15.2016.8.24.0059, de São Carlos, julgado em 27-07-2017, especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, transmudam-se os fundamentos da prisão imposta na Sentença aos Apelantes, que passa de segregação cautelar para a de cumprimento de acórdão penal condenatório, iniciando-se imediatamente a execução provisória da pena.

Diante do exposto, vota-se por conhecer dos recursos dos Apelantes e dar-lhes parcial provimento, para afastar a preliminar arguida e no mérito, absolver os Recorrentes do crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/06; afastar a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal do Recorrente Osmar de Oliveira e, em razão disso, readequar a reprimenda fixada ao Recorrente, nos termos da fundamentação; e, fixar a verba honorária do Defensor Dativo dos Apelantes, Ricardo Bretanha Schmidt (OAB/SC 33.356), pela atuação em Segundo Grau, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, alterando-se o título da prisão.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Norival Acácio Engel


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