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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Civil

Julgamento

8 de Março de 2018

Relator

André Carvalho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03185854520158240038_b929a.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03185854520158240038_48fc9.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0318585-45.2015.8.24.0038, de Joinville

Relator: Desembargador André Carvalho

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CONDENATÓRIA À OBRIGAÇÃO DE FAZER E À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA À REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NÃO ELETIVO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA A APARELHO PROTÉTICO. PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. CIRURGIA REALIZADA APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. APELO DO AUTOR RESTRITO À COMPENSAÇÃO PELO ABALO ANÍMICO.

DANOS MORAIS. PACIENTE EM IDADE AVANÇADA PORTADOR DE ARTROSE NO JOELHO. GRAVIDADE A ENSEJAR INTERVENÇÃO MÉDICA IMEDIATA, SOB PENA DE PREJUÍZO À LOCOMOÇÃO. INFORTÚNIO QUE PERPASSA A ESFERA DO MERO ABORRECIMENTO. ANGÚSTIA GERADA PELA INCERTEZA QUANTO À CIRURGIA QUE ACARRETA TRANSTORNO PSÍQUICO. DEVER DE INDENIZAR INCONTESTE. PROVIMENTO DO RECURSO NO PONTO.

"Administradora de plano de saúde que, injustamente, recusa cobertura de cirurgia indicada por médico especialista e prevista contratualmente, acarreta ao consumidor angústia e aflição, reparáveis a título de danos morais." (TJSC, Apelação Cível n. 0321302-12.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 11-04-2017).

VALOR INDENITÁRIO. ARBITRAMENTO DO IMPORTE QUE DEVE ADSTRIÇÃO ÀS BALIZAS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. CARÁTER PEDAGÓGICO DA INDENIZAÇÃO QUE SE IMPÕE.

O arbitramento do quantum indenizatório deve adstrição às balizas da razoabilidade e da proporcionalidade, em montante apto à compensação pecuniária pelo sofrimento experimentado, além de desestimular a reiteração do ilícito.

ÔNUS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA DA PARTE AUTORA. REDISTRIBUIÇÃO. CUSTEIO SOB RESPONSABILIDADE INTEGRAL DA COOPERATIVA RÉ.

VERBA ADVOCATÍCIA. NOVEL ARBITRAMENTO EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO EM FAVOR APENAS DO PATRONO DO AUTOR. HONORÁRIOS RECURSAIS INCLUSOS.

SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0318585-45.2015.8.24.0038, da comarca de Joinville (2ª Vara Cível), em que é Apelante João Luiz Gomes de Oliveira e Apelado Unimed de Joinville Cooperativa de Trabalho Médico.

A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso de apelação e dar-lhe provimento para: (i) condenar a ré ao pagamento de compensação pecuniária por danos morais no importe de R$ 10.000,00, com acréscimo de juros moratórios desde a citação e de atualização monetária a partir do arbitramento nesta data; (ii) fixar a verba advocatícia ao patamar total de 15% sobre o valor da condenação, incluindo-se os honorários recursais; (iii) e redistribuir os ônus da sucumbência, a serem custeados integralmente pela cooperativa ré. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Raulino Jacó Brüning, presidente com voto, e a Exma. Sra. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 08 de março de 2018

Desembargador André Carvalho

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Joinville (2ª Vara Cível), João Luiz Gomes de Oliveira moveu a presente "ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada c/c com indenização por danos morais" em desfavor de Unimed de Joinville Cooperativa de Trabalho Médico, lastreando-se na suposta ilicitude da negativa de realização de procedimento cirúrgico (fls. 01-25).

Aduziu, em suma, que a requerida indeferiu-lhe a realização de procedimento cirúrgico, com espeque na compreensão de que não estaria obrigada a fornecer a prótese vindicada (fls. 18-20). Segundo inferiu, porém, a parte autora considera ser dever daquela cooperativa custear a referida prótese, arguindo possuir urgência na realização da cirurgia, sob pena do agravamento de seu quadro de saúde.

Requereu, assim: (i) a concessão da tutela antecipada para o imediato fornecimento da prótese, ante a iminência do procedimento cirúrgico, sob pena de cominação de astreintes; (ii) a inversão do ônus da prova; (iii) a confirmação da tutela provisória e a condenação da ré ao pagamento de compensação pecuniária pelo abalo moral experimentado, em valor a ser arbitrado pelo juízo; (iv) a condenação da ré em honorários advocatícios e custas processuais; (v) e a tramitação preferencial prevista no Estatuto do Idoso.

Protestou pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, valorando a causa em R$ 1.000,00 (mil reais).

À guisa de despacho inicial, o togado singular converteu o rito ao procedimento comum sumário (fls. 27-29).

Em decisão interlocutória, deferiu-se a tutela de urgência vindicada, assim como a inversão do encargo probante (fls. 50-53).

Citada, a requerida apresentou contestação. Em síntese, alegou: (i) que o plano firmado pela parte autora é anterior à Lei n. 9.656/1998, cujo regramento não se aplica ao caso concreto, restando plenamente válidas as cláusulas contratuais pactuadas, as quais excluem a obrigação da operadora quanto a aparelhos de prótese; (ii) que a parte autora poderia ter migrado para modalidade de plano com previsão de cobertura protética, não o tendo feito por exclusiva autonomia da vontade; (iii) que o deferimento dessa cobertura extraordinária traz demasiado prejuízo financeiro às operadoras de saúde; (iv) subsidiariamente, que não haveria abalo moral indenizável à hipótese; (v) também em caráter subsidiário, que o quantum de eventual condenação dever-se-ia pautar pelos cânones da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, pugnou pela total improcedência dos pedidos (fls. 75-161).

Em audiência para a composição amigável do litígio, a tentativa de conciliação restou inexitosa (fl. 162).

Sobreveio sentença, na qual o togado singular julgou os pedidos parcialmente procedentes, cujo dispositivo transcreve-se (fls. 174-178):

Isso posto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor na presente ação para tornar definitiva a tutela de urgência antecipada para determinar que a ré forneça a prótese para realização da cirurgia, conforme prescrição médica.

Diante da sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de 50% das despesas processuais e R$ 1.000,00 (mil reais) a título de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, certifique-se e, oportunamente, arquivem-se, anotando-se as devidas baixas.

Oportunamente, arquivem-se os autos.

Joinville (SC), 28 de outubro de 2017.

Irresignada, a parte autora manejou o presente apelo. Afirma, basicamente: (i) que é devida a condenação da ré à compensação pecuniária por danos morais, na medida em que o constrangimento que advém do infortúnio ultrapassa a esfera do mero aborrecimento; (ii) que a negativa de indenização enfraquece o caráter pedagógico da atividade jurisdicional, constituindo incentivo às cooperativas de saúde a indeferir procedimentos aos consumidores, porquanto mais rentável do ponto de vista operacional; (iii) e que o Apelante encontra-se em idade avançada, além de ostentar fragilizado estado de saúde, devendo tal circunstância ser sopesada para fins de apreciação da ocorrência do dano (fls. 182-189).

Contrarrazões às fls. 193-210.

Após, vieram os autos conclusos (fls. 212-213).

É a síntese do essencial.

VOTO

Inicialmente, considerando que a decisão recorrida foi publicada já na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (fl. 181), convém anotar que o caso será analisado integralmente sob o regramento da novel codificação, em consonância ao Enunciado Administrativo n. 3 do Superior Tribunal de Justiça.

Isso posto, uma vez satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

Ab initio, convém destacar que o efeito devolutivo deste apelo limita-se ao debate referente ao abalo anímico, cuja compensação pecuniária foi negada pela instância a quo. Outrossim, inexistindo recurso por parte da cooperativa ré, ressoa inconteste que houve ilicitude na negativa de realização do procedimento cirúrgico, sobejando a necessidade de análise da ocorrência de transtorno psíquico indenizável, ao passo que as razões recursais devem ser avaliadas sob essa perspectiva.

Como visto, trata-se de Apelação Cível interposta por João Luiz Gomes de Oliveira em "ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada c/c com indenização por danos morais" movida por si em desfavor de Unimed de Joinville Cooperativa de Trabalho Médico, tendo o magistrado sentenciante julgado parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Vale gizar que o caso em deslinde atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor, porquanto a Recorrida enquadra-se de maneira inconteste no art. , caput, do referido diploma: "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Outrossim, a parte autora, ora Apelante, também se subsume ao conceito de consumidor encartado no art. 2º da legislação de regência, que assim dispõe: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Notadamente em relação aos planos de saúde, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça de há muito firmou posição no sentido de que a contratualidade em liça assume feição consumerista, conforme se depreende do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. CDC. INCIDÊNCIA.

1. Em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade, admitem-se como agravo regimental os embargos de declaração opostos a decisão monocrática.

2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão que, sem fins lucrativos, mantém plano de saúde remunerado por seus associados.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, EDcl no AREsp 480.579/PB, rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 20-10-2015 - grifou-se).

E da jurisprudência catarinense, veja-se:

PLANO DE SAÚDE. FALECIMENTO DO SEGURADO. FUNDO DE EXTENSÃO ASSISTENCIAL - REMISSÃO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE MENSALIDADE POR 5 (CINCO) ANOS APÓS A MORTE DO TITULAR EM FAVOR DOS BENEFICIÁRIOS. PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEMANDADA. APLICABILIDADE DO CDC.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, conforme dispõe Súmula 469 do STJ: "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".

DENUNCIAÇÃO DA LIDE. VEDAÇÃO ANTE A RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA DA APARÊNCIA, ADEMAIS.

A teoria da aparência é aquela pela qual uma pessoa, considerada por todos como titular de um direito, embora não o seja, leva a efeito um ato jurídico com terceiro de boa-fé. Tratando-se de relação de consumo, não há falar em denunciação da lide.

PLEITO DE NÃO CONCESSÃO DO FEA - FUNDO DE EXTENSÃO ASSISTENCIAL. ALEGAÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. REQUISITOS NECESSÁRIOS, PORÉM, SATISFEITOS.

Falecido o titular do plano de saúde e satisfeito, pelos dependentes, os demais requisitos necessários à concessão de beneficio análogo à remissão, é de se manter a sentença que declara tal direito.

RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJSC, Apelação Cível n. 0010613-07.2012.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 01-06-2017 - grifou-se).

O entendimento acerca da matéria, inclusive, restou cristalizado no enunciado sumular n. 469 do Tribunal da Cidadania, que assim dispõe: "Aplica-se o código de defesa do consumidor aos contratos de plano de saúde".

Oportuno inferir que, hodiernamente, o Superior Tribunal de Justiça firmou posição quanto à abusividade da negativa de custeio de prótese necessária ao tratamento do paciente, haja vista permitir-se aos planos de saúde apenas a indicação das doenças insertas na cobertura do serviço, vedada a limitação do tratamento adequado.

Nesses termos, colhe-se recente julgado:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 83/STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. TESE DO RECURSO ESPECIAL QUE DEMANDA REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. O Tribunal de origem, no caso concreto, entendeu pela ocorrência de danos morais, de modo que a tese defendida no recurso especial demanda reexame do contexto fático e probatório dos autos, vedado pela Súmula nº 7/STJ.

3. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura. Precedentes. Súmula nº 83/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp 1.096.312/SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 28-11-2017 - grifou-se).

Com efeito, na qualidade de fornecedora de produtos e serviços, em face da normativa inserta no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, tem-se que a cooperativa ré deve responder objetivamente "pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços", no que se inclui a compensação pelos danos morais decorrentes da negativa ilícita de realização de cirurgia emergencial.

No mesmo entender, deste Egrégio Sodalício, transcreve-se a ementa do seguinte julgado:

DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA - PLANO DE SAÚDE - OCORRÊNCIA DO RISCO CONTRATADO - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA IMPLANTAÇÃO DE PRÓTESE E EXAMES MÉDICOS - NEGATIVA DE COBERTURA - PARCIAL PROCEDÊNCIA EM 1º GRAU - RECURSO DO AUTOR - 1. DANOS MORAIS - EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR - DOENÇA GRAVE - DANO MORAL PRESUMIDO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Administradora de plano de saúde que, injustamente, recusa exames médicos e implante de prótese craniana indicados por médico especialista e previsto contratualmente, acarreta ao seu beneficiário angústia e aflição, reparáveis a título de danos morais. (TJSC, Apelação Cível n. 0300244-45.2014.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Monteiro Rocha, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 14-11-2017 - grifou-se).

In casu, nos termos do que se explanou alhures, considerando que não houve a interposição de apelo por parte da operadora requerida, exsurge incontroversa a ilicitude da recusa à realização do procedimento cirúrgico, abrindo-se o debate acerca da caracterização dos danos morais à espécie, cujo indeferimento na origem repousa sobre os seguintes argumentos (fl. 177):

No caso em comento, em análise aos elementos constantes dos autos não restou comprovada a existência de lesão à integridade física ou moral do consumidor. O demandante, demais disso, não revela em sua exordial quaisquer danos pessoais, não expôs nenhum situação de perigo vivenciada, mas tão somente o seu dissabor de ter que adiar a cirurgia. Por arremate, o autor não carreou aos autos prova de que a intervenção cirúrgica era de urgência/emergência. Enfim, não existem provas a amparar o pedido de reparação civil por danos morais.

A matéria é alvo de certo dissenso pretoriano, sobretudo no âmbito deste Sodalício, registrando-se precedentes tanto no sentido de que a recusa injustificada de atendimento gera dano moral in re ipsa, quanto no viés de que o ilícito é incapaz de ocasionar abalo anímico.

Considerando presumido o transtorno psíquico nesses casos, destaca-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS MOVIDA EM FACE DE OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE (UNIMED). CIRURGIA DE URGÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DA PARTE AUTORA DESERTO. PAGAMENTO DO PREPARO REALIZADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DO INCONFORMISMO. RECLAMO NÃO CONHECIDO.

APELO DA RÉ. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL PARA O FORNECIMENTO DE PRÓTESE. INSUBSISTÊNCIA. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. INSURGÊNCIA QUANTO À CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. TESE DE QUE O DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, POR SI SÓ, NÃO CAUSA ABALO MORAL. ARGUMENTO ANÊMICO. RECUSA ILEGÍTIMA DE CIRURGIA QUE GERA AFLIÇÃO E AMARGURA EM PESSOA JÁ DESOLADA PELA ENFERMIDADE. PROLONGAMENTO INJUSTIFICADO DO QUADRO MÓRBIDO, CUJA CONVALESCENÇA SE ALMEJA COM O PROCEDIMENTO. ABALO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE REPARAR.

"A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa" (STJ, AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 413.186/SP, rel. Min. Marco Buzzi. J. em: 9-12-2014).

IRRESIGNAÇÃO, ADEMAIS, QUANTO AOS CONSECTÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL ADEQUADAMENTE FIXADO A CONTAR DO ARBITRAMENTO. JUROS MORATÓRIOS FIXADOS A CONTAR DA CITAÇÃO VÁLIDA. CORRETA APLICAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.060972-6, da Capital, rel. Des. Mariano do Nascimento, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 26-02-2015 - grifou-se).

Noutro norte, em sentido oposto, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. ARTROSE DO QUADRIL. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. OFERTA DE MIGRAÇÃO DO PLANO COMPROVADA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.656/98. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA PRÓTESE FUNDADA NA INEXISTÊNCIA DE COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. CLÁUSULA ABUSIVA. EXEGESE DO ART. 51, IV, DO CÓDIGO CONSUMERISTA. REEMBOLSO DEVIDO. ALEGAÇÃO DE SOFRIMENTO EM DECORRÊNCIA DA NEGATIVA. ABALO ANÍMICO NÃO CONFIGURADO. DEVER DE COMPENSAR RECHAÇADO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Havendo no contrato de plano de saúde previsão de cobertura específica para determinada doença, afigura-se injustificada a recusa da administradora em fornecer ao usuário a prótese necessária para a realização de cirurgia, quando este material for indicado por profissional especializado na respectiva área de atuação, pois, segundo as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, é nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça obrigação considerada iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou incompatível com a boa-fé ou a equidade, em consonância com o disposto no art. 51, IV, da Lei n. 8.078/1990.

II - A simples recusa da administradora de plano de saúde a fornecer prótese para a realização de cirurgia ortopédica, embora possa causar alguns transtornos e aborrecimentos ao seu usuário, não constitui, por si só, prejuízo imaterial suficientemente hábil a justificar o acolhimento de pedido de compensação pecuniária, na exata medida em que o dano moral não é presumido em situações dessa espécie. Desse modo, considerando-se que, no caso concreto, a recusa de cobertura não trouxe consequências extraordinárias e o dano imaterial alegado não foi comprovado, improcede o pedido de condenação ao pagamento de compensação pecuniária. Ressalvadas hipóteses excepcionais, não há dano in re ipsa por descumprimento de cláusula contratual, necessitando, por conseguinte, ser ao menos comprovado. (TJSC, Apelação Cível n. 0009315-68.2012.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Joel Figueira Júnior, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 22-06-2017 - grifou-se).

A jurisprudência recente do Tribunal da Cidadania, no entanto, vem se inclinando quanto à presunção de danos morais nas hipóteses de recusa injustificada de realização de cirurgia, visto que o inadimplemento contratual, nesses casos, acarreta demasiada angústia e sofrimento no paciente que necessita da assistência médica, ultrapassando a esfera do mero aborrecimento, inerente às vicissitudes do cotidiano.

A par de tais premissas, destaca-se o julgado infra ementado:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. IPERGS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. AFRONTA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL IN RE IPSA. AGRAVO INTERNO DO IPERGS DESPROVIDO.

1. Deferida Assistência Judiciária Gratuita à parte autora (fls. 122), não há falar em deserção do Recurso Especial.

2. A jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de dano moral in re ipsa nos casos em que houve a recusa indevida do plano de saúde de realização de procedimento cirúrgico necessário, porquanto há afronta à dignidade da pessoa humana. Precedentes: AgInt no REsp. 1.552.287/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 3.4.2017; AgInt no REsp. 1.610.337/PR, Rel. Ministro. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 28.3.2017; AgInt no AREsp. 1.016.100/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 31.3.2017.

3. Os valores a título de indenização por danos morais, fixados em R$ 20.000,00, e de honorários advocatícios, arbitrados em 20% do valor da condenação, não se mostram excessivos e atendem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

4. Agravo Interno do IPERGS desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1.385.638/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 28-11-2017 - grifou-se).

Em idêntica compreensão, veja-se:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA BARIÁTRICA. COBERTURA. NEGATIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. CABIMENTO. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO STJ. REVISÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O presente agravo interno foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica, indicada por profissional habilitado, na busca da cura.

3. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida, agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa.

4. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de que os valores estabelecidos a título de danos morais somente podem ser modificados, na via especial, em hipóteses excepcionais e quando constatada nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, situação que não se verifica nesses autos, nos quais a verba indenizatória foi fixada, na origem, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

5. A operadora do plano de saúde não apresentou argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para dar provimento ao recurso especial manejado pela beneficiária, reconhecendo o cabimento da indenização por dano moral.

6. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação à incidência do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

7. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.622.150/PR, rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 27-06-2017 - grifou-se).

E por derradeiro:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL OU DE NORMA QUE AMPARASSE A RECUSA DA OPERADORA. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 2. RECUSA ILEGÍTIMA. CIRURGIA EMERGENCIAL. DANO MORAL IN RE IPSA. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A alteração da conclusão delineada no acórdão combatido (no sentido de que inexiste cláusula contratual ou norma que amparasse a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento urgente prescrito pelo médico) exigiria, necessariamente, o revolvimento do conjunto de fatos e provas dos autos, bem como a interpretação de cláusulas contratuais, o que não se admite nesta instância extraordinária, ante as Súmulas 5 e 7/STJ.

2. A recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual.

3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 936.352/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 07-03-2017 - grifou-se).

Quanto ao tema, mister trazer à baila excerto do voto condutor de acórdão ementado alhures, da lavra do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/11/2017, no âmbito da Primeira Turma do Tribunal da Cidadania, que assim compreende a matéria:

3. Quanto ao mérito, verifica-se que no caso dos autos houve a recusa indevida do plano de saúde de realização de cirurgia por videolaparoscopia.

4. Tem-se, portanto, a afronta à dignidade da pessoa humana, porquanto o ato agrava a situação tanto física quanto psicológica do beneficiário, não se podendo confundir tal sentimento com o mero dissabor cotidiano.

5. Nestes casos, a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de dano moral in re ipsa, o qual dispensa comprovação do prejuízo extrapatrimonial, sendo suficiente a prova da ocorrência de ato ilegal, uma vez que o resultado danoso é presumido. A propósito, citam-se os seguintes julgados:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. COBERTURA. FORNECIMENTO DE STENT EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COBERTO PELO PLANO. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. CABIMENTO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º. DO NCPC E HONORÁRIOS RECURSAIS DO ART. 85, § 11º. DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...).

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.

3. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa.

(...).

6. Agravo interno não provido, com imposição de multa e majoração da verba honorária (AgInt no REsp. 1.552.287/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 3.4.2017).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INTEGRANTE DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. USUÁRIO IDOSO PORTADOR DE CÂNCER. DANO MORAL CONFIGURADO.

1. A recusa indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à cobertura financeira de procedimento médico ou medicamento, a que esteja legal ou contratualmente obrigado, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já combalido pela própria doença. Precedentes.

2. Agravo interno não provido (AgInt no REsp. 1.610.337/PR, Rel. Ministro. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 28.3.2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

(...).

4. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp. 1.016.100/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 31.3.2017).

6. Por fim, verifica-se que os valores a título de indenização por danos morais, fixados em R$ 20.000,00, e de honorários advocatícios, arbitrados em 20% do valor da condenação, não se mostram excessivos, e atendem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

7. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno do IPERGS - grifou-se.

Com base na mesma linha intelectiva, transcreve-se a ementa do seguinte julgado desta Corte, que encerra precedente específico quanto à controvérsia em vislumbre, senão vejamos:

DIREITO CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA - PLANO DE SAÚDE - OCORRÊNCIA DO RISCO CONTRATADO - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COM COLOCAÇÃO DE PRÓTESE - NEGATIVA DE COBERTURA - PARCIAL PROCEDÊNCIA EM 1º GRAU - RECURSO DA AUTORA - 1. DANOS MORAIS - EXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR - DANO MORAL PRESUMIDO - DANO MORAL PATENTEADO - 2. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS - MAJORAÇÃO DA VERBA - REMUNERAÇÃO ADICIONAL AO TRABALHO ADICIONAL REALIZADO EM GRAU RECURSAL - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Administradora de plano de saúde que, injustamente, recusa cobertura de cirurgia indicada por médico especialista e prevista contratualmente, acarreta ao consumidor angústia e aflição, reparáveis a título de danos morais.

2. Majora-se os honorários sucumbenciais, em grau recursal, quando consubstanciado o trabalho adicional e exitoso do patrono. (TJSC, Apelação Cível n. 0321302-12.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 11-04-2017 - grifou-se).

A propósito, destaca-se o seguinte fragmento do aresto em referência, o qual, por sua completude e precisão, adoto como razões de decidir:

Insurge-se a autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Pondera a recorrente que a negativa ao fornecimento de prótese acarretou-lhe danos de ordem moral, mormente, por se tratar de uma situação de risco, "tendo em vista a idade avançada da apelante, pessoa idosa, 76 anos de idade".

Reforça que embora o mero inadimplemento contratual não seja passível de danos morais presumidos, o caso vertente merece outros contornos, vez que se trata de direito à saúde da apelante.

Com razão a apelante.

Malgrado a jurisprudência desta e. Casa de Justiça não admita, regra geral, dano moral por descumprimento de contrato, a situação dos autos assume outro enfoque, tendo em vista que a saúde é direito público, de interesse social e de caráter absoluto.

A autora, ao firmar contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares com a requerida, imaginava que ao precisar de atendimento emergencial e vital à saúde, pudesse contar com a cobertura prevista no contrato, o que não foi cumprido, de pronto, pela ré.

A situação desesperadora imposta à autora - ter negado o custeio de material cirúrgico para ortopedia, que é procedimento coberto por seu plano - vai muito além de descumprimento contratual, pois configura dano à sua personalidade.

Impossível deixar de reconhecer a indignação e o sofrimento experimentados pela autora, pessoa idosa, ao saber que seu diagnóstico de grave limitação do membro superior, só seria afastado com o procedimento cirúrgico de implantação de prótese, que lhe foi negado.

Com efeito, cabe salientar que os danos advindos da recusa ao custeio prótese, por se tratar de cláusula abusiva - conforme restou consignado na sentença de 1º Grau e ausente recurso voluntário por parte de Unimed - são ditos presumidos, os quais prescindem de comprovação

Nesse enfoque, é assente o entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

- "A recusa indevida pelo plano de saúde à cobertura de procedimento/tratamento médico necessário à recuperação do segurado, ainda que fundada em cláusula contratual, por se mostrar abusiva, caracteriza dano moral in re ipsa, prescindindo da comprovação do prejuízo". (STJ, 3ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, AgInt no AREsp 996.042/MG, j. em 02-02-2017).

Trago, ainda, à colação excerto do Des. Carlos Prudêncio do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que entendo aplicável ao caso sub judice:

"É lamentável que uma pessoa que paga em dia as prestações de seu plano de saúde, com cobertura não apenas para simples e eventuais consultas ou rotineiros exames, tenha seu direito contratualmente assegurado negado quando da necessidade de cobertura especializada prevista, ficando ao arbítrio de laudos de negativação de requerimentos inconsistentes e flagrantemente ilegais, causando ainda maiores transtornos e incomodações em momento delicado de comprometimento de saúde"(TJSC, 1ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Carlos Prudêncio, Ac n. 2002.014481-4, Capital, j. em 15-10-2002)

Não bastasse isso, a operadora de plano de saúde resta vinculada ao cumprimento de toda e qualquer oferta e publicidade que fizer veicular, mais especialmente quanto aos limites da cobertura do plano de saúde celebrado com o consumidor.

Destarte, inegável o dever de indenizar moralmente a autora, razão pela qual acolhe-se a insurgência, neste ponto - grifou-se.

Não se olvida que, segundo o entendimento da melhor doutrina, não é "qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização", sendo razoável a adoção do "critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino". (VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Vol. IV - Responsabilidade Civil, 16ª edição. São Paulo: Atlas, 2016, p. 54).

Nesse diapasão, é oportuno registar que, em julgamento pretérito deste colegiado, sob relatoria do insigne Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, no bojo da Apelação Cível n. 0503996-28.2013.8.24.0008, ocorrido em 09/11/2017, acompanhei o entendimento do voto condutor pela inexistência de dano moral quando da negativa de cirurgia bariátrica, sopesadas as particularidades daquele caso concreto, a saber: ausência de parecer médico indicando urgência quanto ao procedimento.

Ocorre que, à hipótese, circunstâncias distintas devem conduzir a julgamento diverso, em homenagem à isonomia em sua acepção material.

In casu, sob qualquer prisma que se vislumbre a controvérsia, a negativa de realização da cirurgia no joelho direito do Apelante - em decorrência de artrose degenerativa - ilustra situação que destoa daquele infortúnio cotidiano, distanciando-se dos dissabores comuns à convivência em sociedade, certamente configurando abalo psíquico que desafia compensação pecuniária.

Isso porque a gravidade do quadro de saúde em questão - que poderia afetar, inclusive, a liberdade de locomoção do paciente -, aliado à incerteza acerca da realização do procedimento cirúrgico em pessoa de idade avançada, com toda certeza produziram angústia e aflição que não podem ser caracterizadas enquanto perturbação cotidiana, atraindo o dever de indenizar.

Dessarte, nos termos da explanação antecedente, há que se prover o apelo autoral no ponto, reformando-se a sentença de origem para determinar a condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos morais experimentados, porque evidentes na lide acoimada.

Em reforço, também deste Tribunal, mutatis mutandis, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CLÁUSULA LIMITADORA À REALIZAÇÃO DE UMA RESSONÂNCIA MAGNÉTICA ANUAL. ABUSIVIDADE. HIPÓTESE DE COBERTURA DE PRÓTESE CIRÚRGICA CONSIGNADA EM CONTRATO. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL EVIDENCIADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA QUANTO AO DANO MORAL. SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA MERO ABORRECIMENTO. DEVER DE INDENIZAR. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

A oposição de resistência injustificada ao cumprimento dos deveres assumidos pelo prestador de serviços perante o consumidor é fato antijurídico passível de gerar abalo anímico, mormente se envolver cuidado com a saúde. A negativa de realização de exame e o fornecimento de prótese cirúrgica acobertados pelo plano de saúde é fato gerador de elevado grau de angústia em pessoa já fragilizada. A decepção aliada ao risco imposto à saúde e o tratamento pouco digno conferido ao consumidor são fatores que, no conjunto, configuram o dano moral indenizável.

O valor da indenização por dano moral deve ser arbitrado em atenção ao princípio da proporcionalidade, levando-se em consideração, de um lado, a gravidade do ato danoso e do abalo suportado pela vítima e, de outro, o aspecto sancionatório ao responsável pelo dano, a fim de coibir a reiteração da conduta lesiva. (TJSC, Apelação Cível n. 0300612-42.2015.8.24.0082, da Capital - Continente, rel. Des. Sebastião César Evangelista, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 10-08-2017 - grifou-se).

Superada a discussão concernente ao implemento do abalo anímico, impende adentrar à seara de avaliação do quantum indenitário.

Acerca da temática em análise, é consabido que a indenização a título de danos morais demanda fixação correlata ao infortúnio experimentado pela vítima, de modo a compensar, sob o viés pecuniário, o gravoso abalo anímico que decorre do evento danoso, não havendo que se falar em enriquecimento ilícito.

Com efeito, o arbitramento do montante indenizatório deve levar em conta o caráter pedagógico da reprimenda, servindo de desestimulo à reiteração do ato ilícito, mormente em face de práticas comerciais lesivas aos direitos dos consumidores, sabidamente vulneráveis na relação negocial.

Em última análise, sobreleva-se verdadeira função social do importe indenizatório, na medida em que ostenta caráter pedagógico em relação à observância do direito posto.

Não destoa o magistério de Carlos Alberto Bitar:

A fixação do quantum da indenização, que compete ao juiz à luz das condições fáticas do caso em concreto, é o momento culminante da ação de reparação, exigindo ao intérprete ou ao aplicador da lei, de um lado, prudência e equilíbrio, mas, de outro, rigor e firmeza, a fim de fazer-se justiça às partes: ao lesado, atribuindo-lhe valor que lhe permita a recomposição de sua situação; ao lesante, cominando-lhe sanção que importe em efetiva reparação pelo mal perpetrado. (BITAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática. 5. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 112 - grifou-se).

E da jurisprudência deste Sodalício, colhe-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO - VERBA DE NATUREZA COMPENSATÓRIA - MAJORAÇÃO.

Na fixação do valor dos danos morais deve o julgador, na falta de critérios objetivos, estabelecer o quantum indenizatório com prudência, de modo que sejam atendidas as peculiaridades e a repercussão econômica da reparação, devendo esta guardar proporcionalidade com o grau de culpa e o gravame sofrido. (TJSC, Apelação Cível n. 0304557-24.2016.8.24.0075, de Tubarão, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 21-03-2017 - grifou-se).

Assim, para o arbitramento da verba indenizatória, impõe-se considerar os seguintes aspectos:

(a) econômicos: a cooperativa ré ostenta renome nacional e grande porte econômico; o autor, por sua vez, é pessoa idosa e qualifica-se como "aposentado" (fl. 01 e fl. 13);

(b) sociais: é notório o volume de demandas semelhantes ajuizadas em desfavor da mesma operadora de saúde, com supedâneo justamente na negativa ilícita à realização de procedimento cirúrgico, sendo flagrante o descaso da operadora para com às relações de consumo, momento em que se impõe sublinhar o caráter pedagógico da reparação;

(c) temporais: a cirurgia estava marcada originalmente para ocorrer em 22/09/2015 (fl. 02), tendo a negativa desarrazoada do plano de saúde ocasionado a procrastinação do procedimento para 29/09/2015 (fl. 52);

(d) reprovabilidade do ilícito: a conduta da operadora representa negligência e falha grave na prestação de serviços, comprometendo injustificadamente a saúde da parte autora.

Na hipótese, arrazoado arbitrar a compensação pecuniária em R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante que, sobretudo à luz dos elementos de prova que constam do caderno processual, apresenta-se em consonância ao abalo anímico suportado pela vítima, além de adequar-se ao valor médio fixado por este Tribunal em situações análogas, verbi gratia:

CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. PLANO DE SAÚDE. UNIMED. AUTOR QUE APRESENTOU DIAGNÓSTICO DE SARCOMA ABDOMINAL. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO NEGADO AO ARGUMENTO DE QUE SE TRATA DE USO DOMICILIAR E NÃO É PREVISTO ENTRE AS HIPÓTESES DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. DESCABIMENTO. CLÁUSULA EXPRESSA QUE AUTORIZA A REALIZAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS INTERPRETADAS DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CDC. DEVER DE PROPORCIONAR A REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO CONFIGURADO. INAFASTÁVEL DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 20.000,00 QUE SE MOSTRA ELEVADO PARA O CASO CONCRETO E DIANTE DOS PARÂMETROS DA CÂMARA. REDUÇÃO PARA R$ 10.000,00. RECONHECIMENTO DA INÉRCIA DA RÉ EM ATENDER AO COMANDO JUDICIAL ANTECIPATÓRIO POR 22 (VINTE E DOIS) DIAS. INSUBSISTÊNCIA. PROCEDIMENTO NÃO REALIZADO ANTE O FALECIMENTO DO AUTOR. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DOS SUBSTITUTOS PROCESSUAIS DO AUTOR NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O MONTANTE CONDENATÓRIO. PLEITO DE MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIA ARBITRADA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 20, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

1. Quando o plano de saúde contratado abrange a possibilidade de tratamento quimioterápico, não há razão que justifique a negativa da utilização dos medicamentos que assegurem ao enfermo maior eficiência esperança de dias melhores, pois se existe a possibilidade de melhora na saúde do paciente, por certo, o procedimento não pode ser negado ao argumento de possuir caráter de uso domiciliar.

2. Diante da angústia, do sofrimento, da tristeza, e da intranquilidade a que foi submetido o autor ante a negativa da ré em custear o tratamento quimioterápico para o seu quadro grave de câncer de pulmão, deve esta ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais. Cumpre salientar que, em caso idêntico ao presente, em que também houve falecimento do autor no curso do processo, demonstrando a urgência do tratamento que havia sido negado, há precedente deste Relator e deste Órgão Fracionário pelo arbitramento de indenização na mesma quantia, que parece não ter surtido o efeito pedagógico que se deseja para tais situações.

3. Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados alguns critérios, tais como a situação econômico-financeira e social das partes litigantes, a intensidade do sofrimento impingido ao ofendido, o dolo ou grau da culpa do responsável, tudo para não ensejar um enriquecimento sem causa ou insatisfação de um, nem a impunidade ou a ruína do outro. (TJSC, Apelação Cível n. 0013272-91.2009.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 31-01-2017).

E deste mesmo colegiado, destaca-se:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. UNIÃO SAÚDE. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. 1. APELO DA RÉ. 1.1 ALEGADA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DA MEDICAÇÃO PELO ESTADO. AUTORA QUE TEM CONTRATO FIRMADO COM A RÉ QUE PREVÊ TRATAMENTO PARA A MOLÉSTIA QUE A ACOMETE. POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO CONTRA A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. 1.2. DEMANDANTE PORTADORA DE CÂNCER DE PELE. AVENTADA AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O REMÉDIO ALMEJADO (VEMURAFENIBE) É DE USO DOMICILIAR. COBERTURA DEVIDA. FÁRMACO UTILIZADO EM QUIMIOTERAPIA. EXPRESSA PREVISÃO NA AVENÇA PARA REALIZAÇÃO DO ALUDIDO TRATAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA DE FORMA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR (ARTIGO 47 DA LEI CONSUMERISTA). POSTERIOR ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PREVENDO ESPECIFICAMENTE A OBRIGATORIEDADE DE CONCESSÃO DE QUIMIOTERÁPICO, INDEPENDENTEMENTE DA VIA DE ADMINISTRAÇÃO E DA CLASSE TERAPÊUTICA 3. DANO MORAL. RECUSA INDEVIDA À CONVENIADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO VERIFICADO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. 4. QUANTUM COMPENSATÓRIO. PONTO DE IRRESIGNAÇÃO COMUM ENTRE OS LITIGANTES. PLEITO DE MAJORAÇÃO, PELA AUTORA, E DE REDUÇÃO, PELA OPERADORA DE SAÚDE. FIXAÇÃO PELO TOGADO DE PRIMEIRO GRAU EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS). NECESSIDADE DE ELEVAÇÃO PARA R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) 5. VERBA SUCUMBENCIAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO COM BASE NO TOTAL DA CONDENAÇÃO (VALOR DA MEDICAÇÃO E DANO MORAL) OU NO VALOR DA CAUSA (R$ 300.000,00 - TREZENTOS MIL REAIS). NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO E OBSERVÂNCIA DA EQUIDADE, CONSIDERANDO-SE OS CRITÉRIOS QUANTITATIVOS E QUALITATIVOS. ARBITRAMENTO EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) QUE SE MOSTRA CONDIZENTE COM OS PARÂMETROS MENCIONADOS. 6. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA MAJORAR O QUANTUM COMPENSATÓRIO E ADEQUAR A VERBA SUCUMBENCIAL. (TJSC, Apelação Cível n. 0010672-62.2013.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 27-10-2016 - grifou-se).

Logo, a par do escorço fático subjacente à lide, sob as balizas da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende ao desígnio reparatório de forma escorreita, pois adequado ao sofrimento experimentado pela vítima, devendo o importe ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (09/10/2015 - fl. 74) - ante a inequívoca relação contratual (art. 405 do CC/2002 e art. 161 do CTN)- e de correção monetária a partir do arbitramento (Súmula n. 362/STJ).

Adicionalmente, com o provimento do presente apelo, desvela-se imperativa a redistribuição dos ônus sucumbenciais, além da novel fixação da verba advocatícia.

Considerando que o provimento do reclamo autoral traduz-se pela procedência da pretensão, não há que se falar em sucumbência do demandante, cabendo à cooperativa de saúde o integral patrocínio das custas processuais.

Outrossim, oportuno afastar a condenação da parte autora em honorários advocatícios, ex vi da procedência dos pedidos in totum, devendo-se redimensionar a verba arbitrada em favor do patrono do autor

Pois bem, em pretensões similares, considerando o grau de atuação moderado exigido dos procuradores da parte autora, este Colegiado firmou a compreensão de que a verba advocatícia deve ser arbitrada em valor igualmente mediano, reconhecendo-se como adequado o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, haja vista equidistante dos patamares mínimo e máximo previstos na legislação processual.

Corroborando tais afirmações, da lavra do signatário, colhe-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE COM A UNIMED. NEGATIVA NO FORNECIMENTO DE AMBULÂNCIA EQUIPADA COM UTI MÓVEL PARA DESLOCAMENTO DE PACIENTE PARA OUTRO HOSPITAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DAS PARTES.

RECURSO DA RÉ. IRRESIGNAÇÃO NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA LEI 9.656/1998. CONTRATO ANTERIOR VIGÊNCIA DA NORMA. OFERTA DE MIGRAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS QUE CABIA À OPERADORA. OBRIGAÇÃO, ADEMAIS, QUE É DE TRATO SUCESSIVO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. TRANSPORTE ENTRE HOSPITAIS DA REDE CREDENCIADA A FIM DE FAZER EXAME DE URGÊNCIA NÃO OFERECIDO NO PRIMEIRO NOSOCÔMIO. ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL E NEGATIVA JUSTIFICÁVEL QUE NÃO PROSPERA. COBERTURA MÍNIMA IMPOSTA PELA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ABALO ANÍMICO. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA, MOMENTO DE FRAGILIDADE EMOCIONAL E FÍSICA. DANO MORAL IN RE IPSA. MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DESCABIMENTO. VALOR PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO FATO. PEDIDO PELA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA A FLUIR DO ARBITRAMENTO. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DEVIDOS DESDE A CITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS .

RECURSO DO AUTOR. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DESCABIMENTO. VALOR PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO FATO. PLEITO TAMBÉM DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO NO PONTO. VERBA HONORÁRIA AUMENTADA AO PATAMAR DE 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. PERCENTUAL CONDIZENTE COM OS CRITÉRIOS NORTEADORES DO ART. 20, § 3º, DO CPC/1973 E SEU CORRESPONDENTE NO NCPC. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATADOS A TÍTULO DE DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 0501210-02.2013.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. André Carvalho, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 18-05-2017 - grifou=se).

Dessa feita, com lastro nos parâmetros insertos no art. 85, § 2º, do CPC/2015, bem como no trabalho zeloso desenvolvido pelo causídico da parte autora, oportuno fixar os honorários advocatícios ao patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com o fito de remunerar a atividade advocatícia com dignidade - incluindo-se os honorários recursais -, nos estritos termos do que restou decidido nos Embargos de Declaração no Agravo Interno em Recurso Especial n. 1.573.573/RJ, julgado em 04/04/2017, sob relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio Bellizze, em que o Superior Tribunal de Justiça fixou as balizas interpretativas do art. 85 da novel codificação.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso de apelação e dar-lhe provimento para: (i) condenar a ré ao pagamento de compensação pecuniária por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com acréscimo de juros moratórios desde a citação (09/10/2015 - fl. 74) e de atualização monetária a partir do arbitramento nesta data; (ii) fixar a verba advocatícia ao patamar total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, incluindo-se os honorários recursais; (iii) e redistribuir os ônus da sucumbência, a serem custeados integralmente pela cooperativa ré.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador André Carvalho


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