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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
6 de Março de 2018
Relator
Jorge Luiz de Borba
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00150368720118240023_6197d.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00150368720118240023_ba8cc.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0015036-87.2011.8.24.0023

Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba

RECURSO DEVOLVIDO À CÂMARA PELA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA DESTA CORTE PARA VIABILIZAR JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM FACE DO RE N. 603.580/RJ (TEMA 396/STF). INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA O ACÓRDÃO ANTERIOR.

PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR FALECIDO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC N. 41/2003. APLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 3º DA EC N. 47/2005, PARA FINS DE PARIDADE. TEMA 396/STF AFETO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 40, § 7º, I, DA CF/1988. TOTALIDADE DOS PROVENTOS DO INSTITUIDOR DA BENESSE QUANDO EM VIDA, LIMITADO AO TETO FIXADO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, ACRESCIDO DE 70% DO QUE EXCEDER A ESSE VALOR. SUBMISSÃO, AINDA, ÀS LIMITAÇÕES PREVISTAS NO ART 37, XI, DA CF/1988 E NA LEI ESTADUAL N. 15.050/2009.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REFORMAR A DECISÃO E CONCEDER EM PARTE A ORDEM.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0015036-87.2011.8.24.0023, da comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda Pública), em que é Apelante Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev e Apelada Marilda Valgas da Silva:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao recurso para reformar a decisão e conceder apenas em parte a ordem. Custas pro rata, ficando 50% (cinquenta por cento) delas a cargo da impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Pedro Manoel Abreu e Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 6 de março de 2018

Jorge Luiz de Borba

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

Trata-se de análise, na forma do art. 1.030, II, do CPC/2015, quanto à possibilidade de retratação, por parte deste Órgão Julgador, no que toca ao entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento, em 20-5-2015, do Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ, de relatoria do Exmo. Sr. Min. Ricardo Lewandowski - matéria objeto do Tema 396/STF -, em que se acolheu a tese nos seguintes termos: "Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)".

VOTO

O acórdão proferido por esta Câmara reconheceu o direito da impetrante ao recebimento de pensão por morte correspondente à totalidade dos vencimentos do instituidor, se vivo fosse, acrescidos das vantagens pessoais, excluídas apenas as verbas de natureza indenizatória, aplicadas as limitações previstas no art 37, XI, da CF/1988 e na Lei Estadual n. 15.050/2009 (fls. 89-96).

No recurso extraordinário o Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - Iprev sustentou, em suma, que o óbito do instituidor do benefício ocorreu após a entrada em vigor da EC n. 41/2003, pelo que não haveria direito à paridade da pensão com a remuneração que o ex-servidor teria na atividade, conforme o art. 40, §§ 7º e , da CF/1988 (fls. 99-107).

Em 20-5-2015, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ, relatado pelo Exmo. Sr. Min. Ricardo Lewandowski e representativo da controvérsia tratada no Tema 396 do Supremo Tribunal Federal, definiu-se a seguinte tese jurídica:

Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I).

O acórdão restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade.

III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

Assim, falecido o servidor público após 19-12-2003, data da publicação da EC n. 41/2003, a pensão por morte de seus dependentes deve ser reajustada nos termos da lei, conforme dispõe o art. 40, § 8º, da CF/1988.

Há, contudo, uma exceção a essa regra que foi trazida pela EC n. 47/2005, a qual garantiu a paridade às pensões derivadas de óbito de servidores que tenham ingressado no serviço público até 16-12-1998 e que preencham os demais requisitos consignados no art. da EC n. 47/2005.

Com efeito, é a redação do art. 3º da EC n. 47/2005:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I. trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II. vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III. idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

No caso dos autos, o servidor faleceu aos 14-5-2007 (fl. 13), ou seja, após a EC n. 41/2003, razão por que é necessário que o instituidor da pensão por morte tenha preenchido os requisitos do art. 3º da EC n. 47/2005, para fins de paridade.

Da documentação dos autos, verifica-se que o ex-servidor Luiz Alves da Silva ingressou no serviço público aos 21-6-1961 (fl. 156) e se aposentou aos 4-7-1991 (fl. 157). À falta de elementos que comprovem o cumprimento dos requisitos previstos na regra de transição, o direito à paridade não pode ser assegurado à beneficiária, destacando-se que, por se tratar de fato constitutivo do direito invocado, a prova integrava o ônus da autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015 (correspondente ao revogado art. 333, I, do CPC/1973).

Portanto, em juízo positivo de retratação, reforma-se a decisão para afastar o direito da impetrante de perceber pensão por morte calculada sobre os proventos do instituidor do benefício, se vivo fosse.

A questão está muito bem delineada na Jurisprudência Catarinense, na qual há diversos precedentes, figurando entre eles a Apelação Cível n. 0021672-40.2009.8.24.0023, da Capital, da relatoria do Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 2-5-2017, que assim restou ementada:

PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DO BENEFÍCIO VISANDO À PARIDADE. INSTITUIDOR FALECIDO APÓS A EC N. 41/2003. TEMA DECIDIDO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 396). DIREITO À PARIDADE, DESDE QUE SE ENQUADRE NA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 3º DA EC N. 47/2005. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NECESSÁRIO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC/2015. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.

"Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)". (STF, RE n. 603.580/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 20-5-2015)

Os argumentos contidos no corpo do aresto são acolhidos como razão de decidir, mutatis mutandis:

No julgamento do RE n. 603.580/RJ, em sede de repercussão geral, o STF decidiu:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade.

III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 20-5-2015)

O processo foi relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, mas o voto-vista, proferido pelo Min. Luís Roberto Barroso, foi mais didático. Confira-se a íntegra:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO À PARIDADE. REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC Nº 47/2005. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

1. A pensão por morte é regida pela norma em vigor à data do óbito do servidor (tempus regit actum).

2. Servidor que ingressou no serviço público anteriormente ao advento da EC nº 20/1998, faleceu após a promulgação da EC nº 41/2003, mas cumpriu os requisitos previstos no art. da EC 47/2005.

3. Direito à paridade, nos termos do art. 3º da EC 47/2005. Inexistência de direito à integralidade.

4. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: "Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade, caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade."

5. Provimento parcial do recurso extraordinário para rejeitar o direito dos pensionistas à integralidade, reafirmandose, contudo, seu direito à paridade.

I. O REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AO PENSIONAMENTO E A MÁXIMA DO "TEMPUS REGIT ACTUM"

9. Primeiramente, é importante esclarecer que a instituição de benefício previdenciário rege-se pela máxima do tempus regit actum. Aplica-se à pensão por morte a legislação vigente ao tempo em que ocorreu o fato ensejador de sua concessão. O fato gerador da pensão é o falecimento do servidor. Portanto, o regime jurídico aplicável ao pensionamento é aquele que se encontrava em vigor na data do óbito. Esse entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se verifica pelas ementas transcritas abaixo.

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Pensão por morte. Norma vigente à data do óbito. Aplicabilidade. Advento da Lei nº 8.112/90, que transformou vínculos celetistas em estatutários. Falecimento antes da edição da Lei nº 8.112/90. Pensão concedida sob regime celetista. Conversão para regime estatutário. Impossibilidade. Precedentes.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que se aplica ao benefício previdenciário da pensão por morte a lei vigente ao tempo em que ocorrido o fato ensejador de sua concessão, no caso, o óbito do instituidor da pensão.

2. O acórdão recorrido está em sintonia com a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que as regras dos parágrafos 4º e 5º do art. 40 da Constituição Federal (redação originária) não se aplicam ao servidor submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, segurado da Previdência Social, que tenha falecido ou se aposentado antes do advento da Lei nº 8.112/90.

3. Agravo regimental não provido." (ARE 774.760-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, grifou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. FISCAIS DE RENDA. PENSÃO POR MORTE. 1) A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do falecimento do segurado. Princípio da lei do tempo rege o ato (tempus regit actum ). Precedentes. 2) Impossibilidade de análise de legislação local (Lei Complementar estadual n. 69/1990 e Lei estadual n. 3.189/1999). Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (ARE 763.761-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, Segunda Turma, grifou-se)

10. O óbito do instituidor da pensão, no caso em exame, ocorreu em 2004. Nesta data, já se encontrava em vigor a EC 41/2003, que estabeleceu novo regime jurídico para o pensionamento de dependentes de servidores públicos, extinguindo o direito à integralidade e à paridade entre vencimentos, proventos e pensões.

II. A EXTINÇÃO DOS DIREITOS À INTEGRALIDADE E À PARIDADE PELA EC Nº 41/2003

11. De fato, o direito à integralidade, na redação anterior à EC 41/2003, encontrava-se contemplado no art. 40, § 7º, CF, que estipulava que a pensão por morte seria igual ao valor dos proventos do servidor falecido.

12. O direito à paridade, por sua vez, encontrava-se previsto na redação do art. 40, § 8º, CF, segundo a qual as pensões seriam revistasna mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade.

13. A EC 41/2003 alterou a redação dos referidos dispositivos. No que respeita ao valor das pensões, previu que estas corresponderiam ao montante dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS), acrescido de 70% da importância excedente deste limite.[1] A nova regra adere à tendência de conceder pensão menor do que a remuneração percebida pelo falecido, ao fundamento de que as necessidades de manutenção da família diminuem com o falecimento de um membro.

14. No que respeita ao critério de reajuste das pensões, a EC nº 41/2003 previu que este deveria preservar, em caráter permanente, o seu valor real, conforme critérios estabelecidos em lei, afastando a revisão na mesma data e sem distinção de índices no que respeita aos servidores em atividade, que vigorara até então.

15. Confira-se a nova redação dos dispositivos:

"Art. 40. [...].

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei."

16. Diante da modificação do texto constitucional, surgiram alguns cenários transitórios que receberam tratamento diferenciado.

III. A REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NOS ARTS. 3º E 7º DA EC Nº 41/2003

17. Os arts. 3º e 7º da EC 41/2003 preservaram o direito à integralidade e à paridade daqueles que já se encontravam fruindo dos benefícios previdenciários, bem como daqueles que já haviam cumprido todos os requisitos para tanto na data da publicação da referida emenda (31/12/2003), resguardando, portanto, eventuais direitos já adquiridos. Confira-se o teor de tais dispositivos:

"Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

(...)

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade , sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei." (Grifou-se)

18. Entretanto, o instituidor da pensão, no caso em exame, faleceu no ano de 2004, de modo que os recorridos passaram a fazer jus ao benefício da pensão por morte após a publicação da EC 41/2003.

Assim, assiste razão aos recorrentes quando afirmam que o caso dos autos não se subsume às hipóteses dos arts. 3º e 7º da EC 41/2003.

IV. A REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC Nº 47/2005

19. Ocorre, todavia, que a EC nº 47/2005 alterou mais uma vez as normas que regem a previdência e trouxe nova regra de transição sobre a matéria, prevendo, no que interessa ao caso em exame, que a paridade subsistirá, ainda que o falecimento do instituidor da pensão se dê após o marco temporal de 31.12.2003, desde que sejam preenchidos pelo servidor os requisitos de: i) 35 anos de contribuição, ii) 25 anos de efetivo exercício no serviço público, iii) 15 anos de carreira e iv) 5 anos no cargo em que se deu a aposentadoria. De fato, o art. 3º da EC 47/2005 dispôs:

"Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais , desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo." (Grifou-se)

20. O art. 6º da EC 47/2005, por sua vez, conferiu à nova norma de transição efeitos retroativos à data da vigência da EC 41/2003. Veja-se:

"Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003." (Grifou-se)

21. Assim, de acordo com o parágrafo único do art. 3º da EC 47/2005, as pensões derivadas de aposentadorias que tenham atendido aos requisitos elencados no caput do mesmo artigo obedecem ao critério de revisão previsto no art. 7º da EC 41/2003. O art. 7º, por sua vez, trata exatamente da concessão de revisão para inativos e pensionistas com paridade de critérios no que respeita aos servidores em atividade.

22. Nesse sentido, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, em seu Manual de Direito Previdenciário, esclarecem:

"Ainda quanto à sistemática de revisão da pensão por morte há uma importante exceção prevista na Emenda Constitucional n. 47, de 2005, na hipótese das pensões decorrentes das aposentadorias integrais e com direito a paridade com base na regra de transição criada pelo art. dessa Emenda , aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público até a EC nº 20/98.

Nessa situação, será adotado o critério de paridade às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com o mencionado artigo." (fls. 870, grifou-se)

23. É relevante notar que o servidor instituidor da pensão, no presente caso, ingressou no serviço público (e se aposentou) anteriormente à EC 20/1998. O servidor atendeu, ainda, aos requisitos do art. 3º da EC 47/2005 (fl. 101), nos termos do disposto no art. da EC 20/1998, segundo o qual:o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição .

24. Assim, os recorridos têm efetivamente direito à paridade de critérios de reajuste com os servidores em atividade que ocupam o mesmo cargo em que se aposentou o servidor falecido, porque o caso se enquadra na nova regra de transição estipulada pelo art. , par. Único, EC nº 47/2005, à qual foram conferidos efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003.

25. É importante notar, contudo, que a EC 47/2005 estendeu aos pensionistas apenas o direito à paridade. Não lhes concedeu o direito à integralidade. Previu que os pensionistas na situação dos recorridos teriam direito à revisão do valor de sua pensão nos termos do art. 7º da EC nº 41/2003. Mas não estabeleceu que perceberiam o mesmo valor dos proventos percebidos pelo servidor falecido.

26. Portanto, está correto o acórdão recorrido no que respeita ao direito dos recorridos à paridade. Merece reparo, contudo, na parte em que também lhes atribui direito à integralidade, ao qual não fazem jus, por não ter sido tal benefício contemplado pelo art. , par. único, da EC nº 47/2005.

V. CONCLUSÃO

27. Com base nos fundamentos expostos acima, acompanho o relator no que respeita ao direito dos pensionistas à paridade. Voto, contudo, pelo provimento parcial ao recurso extraordinário, de modo a observar que os recorridos não têm direito à integralidade.

28. Fixo como tese de repercussão geral que: "Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade, caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade". (grifos no original)

A partir do voto-vista, o relator mudou parcialmente sua posição para acompanhar o entendimento exposto pelo Min. Barroso (adequando o voto no sentido de excluir expressamente a "integralidade").

A tese, então, foi fixada nos seguintes termos:

O Tribunal, apreciando o tema 396 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto ora reajustado do Relator, Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), fixando-se a tese nos seguintes termos: "Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)".

A Quarta Câmara de Direito Público desta Corte vem aplicando o entendimento do Supremo:

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO - IPREV - REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA APÓS EC N. 41/03 - SERVIDOR ESTADUAL APOSENTADO ANTES DA EC N. 41/03 - PENSIONISTA SEM DIREITO À INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO DO INSTITUIDOR - APLICAÇÃO DO REDUTOR CONSTITUCIONAL (ART. 40, § 7º, I, CF)- LIMITE MÁXIMO DOS BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL GERAL E MAIS 70% DA DIFERENÇA ENTRE ELE E O TOTAL DOS PROVENTOS DO SERVIDOR APOSENTADO - DIREITO À PARIDADE COM OS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES DA ATIVA (EC 47/2005).

O benefício de pensão por morte será igual "ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito" (Art. 40, § 7º, inc. I, CF).

"Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)" (STF, RE n. 603.580, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 20.5.2015; Ata n. 14, de 20.5.2015, DJE n. 107, de 3.6.2015). Assim, de acordo com o art. , da EC n. 41/03, com os esclarecimentos da EC n. 47/05, a pensão mensal devida à viúva do servidor público que já estava aposentado na data da publicação daquela tem paridade com a evolução de seus proventos, de modo que os reajustes dados aos vencimentos dos servidores em atividade, da mesma categoria, devem se estender às pensionistas. (AC n. 2014.090272-1, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 17-9-2015)

Pois bem.

A situação foi delineada de maneira clara pela Suprema Corte: os pensionistas de servidor falecido após a EC n. 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade no caso de se enquadrarem na regra de transição prevista no art. 3º da EC n. 47/2005. Não têm direito à integralidade em nenhuma hipótese.

A regra de transição do art. 3º da EC n. 47/2005 resumidamente dispõe:

- ingresso até 16/12/1998

- 35 anos de contribuição

- 25 anos de efetivo exercício no serviço público

- 15 anos de carreira

- 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria

- idade resultante da redução de um ano dos 60 anos exigidos pela regra geral para cada ano de contribuição que exceder a 35.

O servidor faleceu em 1º-4-2004 (f. 43), isto é, após a EC n. 41/2003. Portanto, para fins de paridade da pensão por morte com a remuneração recebida pelos servidores da ativa, é necessário que o instituidor do benefício tenha preenchido os requisitos do art. 3º da EC n. 47/2005.

A autora não instruiu os autos com os documentos necessários a comprovar o atendimento integral da regra pelo de cujus.

Por isso, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015, dá-se provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido.

A propósito, ainda: Apelação Cível n. 0031233-20.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 3-5-2017; Reexame Necessário n. 0072844-55.2008.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Ronei Danielli, j. 4-4-2017; e Apelação Cível n. 0037706-22.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 30-5-2017.

Por outro lado, deve ser mantida em parte a concessão da ordem para que seja observada, no cálculo, a totalidade dos proventos auferidos pelo servidor quando em vida, submetida ao teto fixado para os benefícios do regime geral da previdência social, acrescido de 70% (setenta por cento) do que exceder a esse valor e, em seguida, aplicadas as limitações previstas no art 37, XI, da CF/1988 e na Lei Estadual n. 15.050/2009.

Nesse sentido, este Tribunal de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO ANTES DA EC 20/98 E FALECIDO APÓS A EDIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 41/2003 E N. 47/2005. OBSERVÂNCIA DO TEMA 396/STF. TESE FIRMADA SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 603.580/RJ).

INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE. PARIDADE COM OS SERVIDORES DA ATIVA, CONTUDO, SUJEITA AO PREENCHIMENTO DA REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC. 47/2005. INOCORRÊNCIA, IN CASU. BENEFÍCIO SUJEITO AO CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO PREVISTO NO § 8º DO ART. 40 DA CF. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO INCISO IDO § 7º DO ART. 40 DA CF. TOTALIDADE DOS PROVENTOS DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO EM VIDA LIMITADO AO TETO FIXADO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, ACRESCIDO DE 70% DO QUE EXCEDÊ-LO. SUBMISSÃO, AO FINAL, AO LIMITE LEGAL DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES ESTADUAIS (ART. 37, XI, DA CF E LEI N. 15.050/2009)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. SENTENÇA, QUE CONCEDEU EM PARTE A ORDEM, REFORMADA, TÃO SOMENTE, PARA AFASTAR O REAJUSTE PARITÁRIO DO BENEFÍCIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DO IPREV PROVIDO (AC n. 0062248-41.2010.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 13-6-2017; sublinhou-se).

Também:

APELAÇÃO. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ARTS. 1.030, INC. II E 1.040, INCS. II E III, DO CPC) QUANTO AO TEMA 396 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DECIDIDO, SOB O SINETE DO SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 603.580/RJ. PENSÃO POR MORTE. APOSENTADORIA DO INSTITUIDOR VERIFICADA ANTES DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 41/2003 E 47/2005 E ÓBITO OCORRIDO DEPOIS DELAS.QUANTUM DA PENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE. PARIDADE COM SERVIDORES EM ATIVIDADE APENAS PARA OS QUE SE ENQUADRAM NA REGRA DE TRANSIÇÃO FIXADA PELO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47/2005. NÃO-COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE TAL REQUISITO. SUBMISSÃO, ADEMAIS, AO TETO FIXADO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ACRESCIDO DE 70% (SETENTA POR CENTO) DO QUE EXCEDÊ-LO (CF, ART. 40, § 7º) E AO LIMITE LEGAL DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES ESTADUAIS (CF, ART. 37, INC. XI E LEI N. 15.050/ 2009). REJULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

A teor da intelecção firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ - Tema n. 396), os pensionistas de servidor falecido ulteriormente à EC n. 41/ 2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (art. 7º), desde que enquadrados na regra de transição fixada no art. 3º da EC n. 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40,§ 7º, inc. I). Assim sendo, ausente, nos autos, prova do preenchimento da regra em tela, impende a retratação do decidido por este órgão ancilar para, rejulgando-se o feito, dar parcial provimento ao apelo de modo a afastar o direito da autora de perceber pensionamento calculado sobre os proventos do instituidor do benefício se vivo estivesse, devendo, porém, ser mantida em parte a concessão da ordem para que seja observada, no cálculo, a totalidade da pensão do servidor quando em vida, submetida ao teto fixado para os benefícios do regime geral da previdência social acrescido de 70% (setenta por cento) do que excedê-lo (art. 40, § 7º, da CF) e, em seguida, ao limite legal de remuneração dos servidores estaduais (art. 37, inc. XI, da CF e Lei n. 15.050/2009) (AC n. 0008360-60.2010.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 21-3-2017).

Ante o exposto, em juízo de retratação, altera-se a decisão para afastar o direito da impetrante de perceber pensão por morte calculada sobre os proventos do instituidor do benefício, se vivo fosse, mantida, porém, a concessão parcial da segurança para que seja observada, no cálculo, a totalidade dos proventos do servidor quando em vida, submetida ao teto fixado para os benefícios do regime geral da previdência social, acrescido de 70% (setenta por cento) do que exceder a esse valor e, em seguida, aplicadas as limitações previstas no art 37, XI, da CF/1988 e na Lei Estadual n. 15.050/2009.

Custas pro rata, ficando 50% (cinquenta por cento) delas a cargo da impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

É o voto.


Gabinete Desembargador Jorge Luiz de Borba


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/554335287/apelacao-civel-ac-150368720118240023-capital-0015036-8720118240023/inteiro-teor-554335386

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