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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
22 de Fevereiro de 2018
Relator
Paulo Roberto Sartorato
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09040710420168240038_dd8b9.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09040710420168240038_ed481.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0904071-04.2016.8.24.0038, de Joinville

Relator: Desembargador Paulo Roberto Sartorato

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB AS TESES DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA, ATIPICIDADE DA CONDUTA E DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DE EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. OMISSÃO DO REPASSE AO ESTADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO INADIMPLEMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA. DOLO EVIDENCIADO. ADEMAIS, DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO. PEDIDO ALTERNATIVO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA, COM A CONSIDERAÇÃO EFETIVA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, INCISO III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL). PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO ABSTRATAMENTE COMINADO AO DELITO. ATENUANTE QUE NÃO AUTORIZA, NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, A FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES E NESTA CORTE DE JUSTIÇA. SANÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Considerando que o acusado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado, fica evidenciado que a sua conduta amolda-se, perfeitamente, ao crime delineado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipo penal que, frisa-se, tem por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor.

2. A arguição de dificuldade econômica, por si só, não justifica o não recolhimento do ICMS ao erário, uma vez que o tributo em questão é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preço final do produto.

3. A aplicação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça justifica-se na medida em que ''as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador"(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 439).

Assim, uma vez fixada a pena, na primeira fase, em seu mínimo legal, não se admite a sua diminuição, na segunda etapa, em razão de atenuantes genéricas.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0904071-04.2016.8.24.0038, da comarca de Joinville (2ª Vara Criminal) em que é Apelante Valdenor Grolli e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, determinando-se, de ofício, ao juízo da condenação que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Carlos Alberto Civinski e o Exmo. Des. Norival Acácio Engel.

Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Raul Schaefer Filho.

Florianópolis, 22 de fevereiro de 2018.

Assinado digitalmente

Desembargador Paulo Roberto Sartorato

Presidente e Relator

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, com base na inclusa Notícia-Crime, ofereceu denúncia em face de Valdenor Grolli, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, por sete vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, pela prática dos fatos delituosos assim narrados na exordial, in verbis (fls. 01/02):

O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'CAL COMPONENTES AUTOMOTIVOS LTDA.', CNPJ n. 03.473.628/0001-00 e Inscrição Estadual n. 25.400.042-8, estabelecida na Rua Tuiuti, n. 4782, módulo 2, Bairro Aventureiro, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 57.080,33 (cinquenta e sete mil e oitenta reais e trinta e três centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se, ilicitamente, mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, documentos geradores da Dívida Ativa n. 15004715746, de 13/08/2015.

Encerrada a instrução processual, o MM. Juiz a quo, por intermédio da sentença de fls. 141/151, julgou procedente a denúncia, a fim de condenar o acusado à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do crime delineado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, por sete vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, substituindo a reprimenda corporal por uma restritiva de direitos consistente na limitação de final de semana.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação (fl. 161). Em suas razões recursais, requereu a absolvição com base na ausência de materialidade delitiva, na atipicidade da conduta por ausência de dolo e na exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa. Ainda, alternativamente, pugnou pela diminuição da pena intermediária abaixo do mínimo legal, ante a incidência da atenuante da confissão espontânea (fls. 165/176).

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e improvimento do recurso defensivo (fls. 184/192).

Após, os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinado pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 200/206).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso de apelação em tela, volta-se contra a sentença que, ao julgar procedente a denúncia, condenou o acusado pela prática delituosa descrita no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, por sete vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do reclamo e passa-se à análise do seu objeto.

I - Do pleito absolutório

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do réu/apelante com base na ausência de materialidade delitiva, na atipicidade da conduta por ausência de dolo e na exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa.

Os argumentos, no entanto, não merecem acolhimento, vez que devidamente comprovado o cometimento do crime descrito na exordial acusatória.

Depreende-se da denúncia que, na condição de sócio e administrador da empresa ''CAL COMPONENTES AUTOMOTIVOS LTDA.", o acusado deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, conforme valores apurados e declarados na Declaração do ICMS e do Movimento Econômico - DIME, referente aos meses de junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, no montante de R$ 57.080,33 (cinquenta e sete mil e oitenta reais e trinta e três centavos), locupletando-se, assim, dos valores efetivamente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo ao Estado de Santa Catarina.

Nesse sentido, o réu/apelante foi denunciado e condenado pelo crime de sonegação fiscal descrito no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90:

Art. 2º - Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Discorrendo sobre o delito supracitado, Andreas Eisele leciona:

[...]

Trata das modalidades de tributos denominados indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus financeiro da operação não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, denominado contribuinte de direito (que na realidade é o único contribuinte legalmente estabelecido), mas, sim, repassado a terceiro, denominado 'contribuinte de fato'.

[...]

Exemplo de tal situação se verifica com o ICMS, onde o contribuinte é o comerciante que realiza a operação de saída da mercadoria, e tem o dever de repassar ao fisco parcela do valor da mesma, destacado da nota fiscal.

Ocorre que quem efetivamente paga tal valor é o adquirente da mercadoria (contribuinte de fato) a quem é repassado o feito econômico do fato imponível no preço do produto, globalmente considerado.

Na hipótese, o contribuinte arrecada, em nome do Estado, o tributo de quem compra o produto, o retém por prazo determinado, a título de depósito legal e, posteriormente, repassa-se ao fisco (Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998, p. 165).

Em casos análogos, este Tribunal assim já se manifestou:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXOU DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO.

"O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain). [...]. (Recurso Criminal n. 2010.057474-0, de Joinville, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 05/11/2010).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II E V, DA LEI N. 8.137/90). SUPRESSÃO E REDUÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

APELANTE LUIZ CARLOS. ALEGAÇÃO DE QUE DURANTE O PERÍODO DA SONEGAÇÃO NÃO MAIS ADMINISTRAVA A EMPRESA. INACOLHIMENTO. PERÍODO DE APURAÇÃO CONSTITUIU EM IRREGULARIDADE NO ANO DE 1999. AUTUAÇÃO, APENAS, QUE SE DEU NO ANO SEGUINTE A VENDA DO ESTABELECIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA PATENTEADAS. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

"O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain). [...] (Apelação Criminal n. 2010.027429-7, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 13/7/2010). (Apelação Criminal n. 2011.038233-9, de Joinville, Primeira Câmara Criminal, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 27/03/2012).

A materialidade, in casu, encontra-se suficientemente comprovada mediante a Notícia-Crime (fls. 03/40) e as Declarações do ICMS e da Movimentação Econômica (DIMEs - fls. 06/27), documentos esses que atestam a prática de sonegação fiscal, consistente em deixar de recolher ao erário, no prazo legal, o valor do tributo (ICMS) descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação.

A autoria, por sua vez, resta evidenciada pela Alteração Contratual anexada às fls. 33/39, a qual demonstra que o acusado era, na época dos fatos, sócio-administrador da empresa denominada "Cal Componentes Automotivos Ltda.", sendo, consequentemente, o responsável pelo recolhimento dos tributos advindos do negócio.

A propósito, ao prestar depoimento na fase judicial, embora tenha confessado a prática delitiva, o réu/apelante sustentou que o não recolhimento do ICMS foi fruto de uma situação de dificuldade financeira por qual passou a empresa na época dos fatos, o que, em consequência, gerou uma falta de renda financeira no caixa (01min30s a 02min05s - mídia acostada à fl. 115).

Das razões recursais, por sua vez, denota-se que a defesa embasa o pleito absolutório na ausência de materialidade delitiva, sob o argumento de que não há provas de que o réu tenha se apropriado dos valores supostamente descontados ou cobrados a título de ICMS.

Além disso, pleiteia pelo reconhecimento da atipicidade, porquanto a conduta praticada pelo acusado configura mero inadimplemento do tributo, situação que afasta a aplicação do direito penal, requerendo, ainda, a configuração da excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, porque o acusado teria deixado de recolher o ICMS em razão de intensas dificuldades financeiras sofridas na época.

Mencionadas justificativas, contudo, não descaracterizam o delito em questão, tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime em análise, basta que o agente, por vontade própria, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei - exatamente o que ocorreu in casu.

Como é sabido, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto ao Estado. Isso porque o ICMS é imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte.

Desse modo, o caso dos autos não se trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo réu/apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DISPOSTO NO ART. , II, DA LEI 8.137/90, POR QUATORZE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. RECURSO DEFENSIVO. SUSTENTADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO CONSTITUI MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, ASSUME A OBRIGAÇÃO DE REPASSAR OS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONTRIBUINTE DE FATO. DISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA QUITAÇÃO DAS OPERAÇÕES ECONÔMICAS TRIBUTADAS. DECLARAÇÕES RELATIVAS AO ICMS QUE SÃO PRESTADAS PELA PRÓPRIA EMPRESA.

"Comete o delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/90 o agente que vende mercadoria com ICMS embutido no preço e, posteriormente, deixa de repassar ao Fisco o montante cobrado." (TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000168-66.2017.8.24.0000, de Criciúma, Seção Criminal, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 26-07-2017). (Apelação Criminal n. 0910953-16.2015.8.24.0038, de Joinville, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 19/09/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , INC. II, DA LEI N. 8.137/90, C/C ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. SUSCITADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFASTAMENTO. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO DECLARADO, QUE NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM MERO INADIMPLEMENTO. NORMA PENAL QUE VISA EVITAR A SONEGAÇÃO FISCAL E NÃO A ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-GERENTE, ERA RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA E NESTA QUALIDADE DEIXOU DE RECOLHER O IMPOSTO DESCONTADO OU COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL, QUE DEVERIA SER REPASSADO AO FISCO. [...]. (Apelação Criminal n. 2014.080215-3, de Otacílio Costa, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Newton Varella Júnior, j. em 25/06/2015).

Logo, considerando que o acusado detinha os valores, mas optou pelo não repasse ao Estado, configurada está a materialidade delitiva, vez que a sua conduta amolda-se, perfeitamente, ao crime delineado no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, tipo penal que, frisa-se, tem por objetivo punir os contribuintes que, apesar de repassarem o tributo aos consumidores de boa-fé, deixam de recolher aos cofres públicos o devido valor.

Ainda, importante frisar que, "[...] ao contrário do art. 1º, o art. 2º não exige a ocorrência de supressão ou redução de tributo, limitando-se a enumerar, em cinco incisos, as condutas que descreve como crimes. Os delitos alinhados no art. 2º são, portanto, formais, consumando-se com a mera realização do comportamento descrito. [...] basta o dolo, não se exigindo finalidade especial" (CAPEZ, Fernando. Legislação penal especial. 2ª. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, v. 1, p. 178).

Mister salientar, ademais, que a alegada dificuldade financeira enfrentada pela empresa não é justificativa plausível para o não recolhimento de tributo indireto, pois, como visto, o ônus financeiro não recai sobre o acusado, que é apenas o sujeito passivo da obrigação tributária, mas, sim, é transferido a terceiro, o consumidor final.

Ou seja, "[...] A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado" (TJSC - Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 16/05/2013).

Além do mais, referida tese somente poderia ser aceita se fosse efetivamente comprovada a situação financeira excepcional, fato que necessita estar aliado à demonstração de que o agente apenas realizou a conduta criminosa para salvar outros interesses sociais decorrentes de seu negócio - e, na hipótese em tela, inexistem provas de que os valores sonegados foram, de fato, utilizados para honrar compromissos obrigacionais de natureza equivalente ao fim a que se destina o tributo não recolhido.

Assim, repita-se, o argumento da falta de condições financeiras como pretexto para o não recolhimento do tributo não merece guarida, especialmente por não haver nos autos qualquer elemento documental a revelar que a empresa tenha efetivamente passado por grave dificuldade financeira à época - prova cuja produção competia à defesa, a teor do artigo 156 do Código de Processo Penal.

No intento de robustecer, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO IMPUGNADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA A APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. RÉU CONFESSO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA. TESE AFASTADA. DOLO GENÉRICO. DISPENSABILIDADE DE FIM ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE. DIFICULDADE FINANCEIRA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE NÃO AFASTA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPOSTO INDIRETO QUE É ARCADO PELO CONSUMIDOR FINAL. SENTENÇA MANTIDA. [...] - É possível concluir que houve apropriação de créditos tributários, quando, nesse sentido, há as Declarações do ICMS e do Movimento Econômico (DIMEs) e a confissão judicial. - O elemento subjetivo do tipo penal previsto no artigo , II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir. - A excludente de ilicitude consistente na inexigibilidade de conduta diversa (estado de necessidade), pode ser reconhecida quando a defesa provar o perigo atual e inevitável. - O ICMS incidente sobre operações próprias é imposto indireto, cujo pagamento é realizado pelo adquirente final da mercadoria - na qual está embutido o valor deste -, de modo que o comerciante atua como mero intermediário para o repasse do tributo ao fisco. [...]. (Apelação n. 0910752-58.2014.8.24.0038, de Joinville, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 23/02/2016). (Grifou-se).

Portanto, carece de sustentação jurídica a alegada inexigibilidade de conduta diversa por conta da situação econômica enfrentada pela empresa à época.

Assim, o conjunto probatório acostado aos autos, corroborado pela confissão judicial, evidencia que, livre e conscientemente, na qualidade de sócio-administrador da empresa, o acusado Valdenor Grolli deixou de recolher, no prazo legal, o valor equivalente ao ICMS, razão pela qual a condenação deve ser mantida.

II - Da redução da reprimenda

Pretende o réu/apelante, alternativamente, a diminuição da pena intermediária abaixo do mínimo legal, ante a incidência da atenuante da confissão espontânea.

A pretensão recursal, todavia, não merece acolhimento.

Certo é que o ordenamento jurídico vigente não contém artigo específico tratando da matéria, vedando peremptoriamente a redução da pena na segunda fase abaixo do mínimo legal, razão pela qual se instaurou controvérsia na doutrina e jurisprudência.

Há certa parcela doutrinária, acompanhada de minoria jurisprudencial, que entende que, diante de uma atenuante genérica, inexistindo vedação expressa, a pena sempre será reduzida, conforme preceitua o caput do art. 65 do Código Penal.

De outra banda, há quem sustente que a imposição pelo legislador de uma pena mínima e máxima impedem a quantificação da reprimenda, no caso concreto, em patamar inferior às balizas determinadas - à exceção das causas com expressa previsão legal (causas especiais de aumento e diminuição de pena) -, corrente que de forma quase uníssona vem sendo utilizada pela jurisprudência pátria e que culminou na edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, que assim preceitua: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Entende-se, então, que as atenuantes não poderiam ocasionar a redução da sanção abaixo do patamar mínimo legal cominado ao delito, pois "[...] não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 439).

A respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, em sede de repercussão geral, já decidiu que não há inconstitucionalidade na vedação de redução da pena aquém do mínimo legal mesmo diante da presença de atenuantes. A propósito:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE n. 597270 QO-RG/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 26/03/2009).

Registrou-se no mencionado aresto que há mais de trinta anos o Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido de que as atenuantes genéricas não justificam a diminuição da pena, na segunda etapa dosimétrica, aquém do mínimo legal. Do contrário, estar-se-ia outorgando a cada juiz singular a possibilidade de definir a reprimenda que entender cabível, sem que existam parâmetros. Nas palavras do relator, Ministro Cezar Peluso, "[...] estaria aberta a porta para - não diria uma extravagância -, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremo, tem relevantíssima importância social" (fls. 2267/2268).

Assim, tem-se como acertada a corrente que impossibilita a minoração da reprimenda em patamar abaixo do mínimo legal, uma vez que a previsão de pena a cada delito em particular é atribuição que compete ao legislador, a quem cabe definir, diante da gravidade de cada delito e por questões de política criminal, a reprimenda que abstratamente mais se adequa a cada crime.

Com referido entendimento, evita-se que a fixação da pena fique ao arbítrio de cada juiz, que, diga-se, já tem o poder de valorar na primeira fase da dosimetria, conforme seu livre convencimento, as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do Código Penal.

Sobre o tema, este Tribunal reiteradamente tem decido pela impossibilidade de redução da pena, na segunda fase, abaixo do mínimo legal, seguindo, assim, jurisprudência remansosa dos Tribunais Superiores.

A propósito, colhem-se precedentes deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 157, CAPUT, E § 2.º, I E II. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS. RECONHECIMENTO PESSOAL DOS ACUSADOS, NA POLÍCIA E EM JUÍZO. CONDENAÇÃO MANTIDA. O reconhecimento do réu pelas vítimas, desde que firme e coerente, assim na fase inquisitória como durante a instrução processual, é prova suficiente da autoria do roubo. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTITUCIONALIDADE DO ENTENDIMENTO SUMULADO REAFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. Consoante entendimento firmado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, acolhido por este Tribunal de Justiça de forma unânime, a incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal. [...]. (Apelação Criminal n. 0046045-28.2015.8.24.0023, da Capital, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 16/03/2017).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (CP, ART. 157, § 2º, II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PLEITO PELO NÃO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIÁVEL. CONFISSÃO PARCIAL QUE FOI UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. PEDIDO PELA INCIDÊNCIA DO VERBETE 231 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE FIXOU A REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. REFORMA QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. - A confissão judicial, mesmo que parcial, quando for utilizada como fundamento para a prolação da condenação, faz incidir a atenuante da confissão espontânea, nos termos do verbete 545 da súmula de jurisprudência do STJ. - É possível reconhecer a existência de circunstâncias atenuantes na segunda etapa da dosimetria, todavia, a reprimenda não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, por força do dispositivo no verbete 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça. Precedente do STF e desta Corte. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento do recurso. - Recurso conhecido e provido em parte. (Apelação Criminal n. 0005080-76.2013.8.24.0023, da Capital, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 16/03/2017).

Dessa forma, por não integrar o tipo penal, a atenuante (já devidamente reconhecida pelo Togado sentenciante à fl. 150) não tem o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores, razão pela qual deve permanecer incólume a reprimenda aplicada em primeiro grau, sendo inviável o acolhimento do pleito recursal.

Mantida a condenação de primeiro grau, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal, mudando a orientação que até então vigorava na Corte, entendeu ser possível o cumprimento imediato da pena sem que tenha havido o trânsito em julgado da condenação, concluindo que a execução provisória da sanção, quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, não afronta o princípio da presunção de inocência (HC n. 126.292/SP) - tese, a propósito, recentemente reafirmada pela Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida.

De acordo com o Relator da decisão proferida no Habeas Corpus n. 126.292/SP, Ministro Teori Zavascki, confirmada a sentença penal condenatória em segundo grau, exaure-se o princípio da não culpabilidade, pois os recursos cabíveis da decisão de segunda instância, ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. "Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado" asseverou o eminente Relator.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, ao manifestar-se sobre o tema, seguiu a orientação do Supremo Tribunal Federal, concluindo pela possibilidade de execução provisória da pena, mesmo quando ausente o trânsito em julgado da condenação. A propósito: Habeas Corpus n. 345.083/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 10/03/2016 e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 47321/PI, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 01/03/2016.

Ainda, registra-se que o novel entendimento também resta aplicado aos casos em que houver a fixação da reprimenda restritiva de direitos. Em conformidade com o julgado do Supremo Tribunal Federal '"[....] A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016". (Habeas Corpus n. 141978 AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 23/06/2017).

Embora não se desconheça decisões em sentido contrário, ou seja, denegando a execução provisória aos casos em que a pena corporal for substituída por restritiva de direitos - a exemplo do Embargos de Divergência n. 1.619/087/SC, do Superior Tribunal de Justiça, de Relatoria do Ministro Jorge Mussi e dos Embargos de Declaração n. 0002804-27.2016.8.24.0004, desta Corte de Justiça, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski; este Relator, refluindo seu posicionamento e em conformidade com o majoritário entendimento jurisprudencial, passou a compreender que o início do processo de execução da pena condenatória, ainda que relacionada à substituição por restritivas de direitos, é plenamente cabível, mormente porque também abrange o decreto condenatório imposto ao apenado, sendo, igualmente, sanção penal.

Nesse sentido, cita-se da jurisprudência deste Tribunal:

[...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO IMEDIATO DAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIDÊNCIAS QUE DEVEM SER ADOTADAS PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. 0000018-30.2014.8.24.0020, de Criciúma, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 07/11/2017).

[...] PENAL MEDIANTE REGISTRO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP), ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL. CONDENAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA DAR INÍCIO AO CUMPRIMENTO DA PENA SUBSTITUTIVA. PROVIDÊNCIA DETERMINADA DE OFÍCIO. (Apelação Criminal n. 0009265-30.2013.8.24.0033, de Itajaí, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Fortes, j. em 24/10/2017).

[...] EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. NOVA ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC N. 126.292/SP. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO.

"[...] a Sexta Turma desta Corte Superior orientou-se em sentido diverso: 'ausente efeito suspensivo ao recurso especial, não há óbice à execução provisória de pena restritiva de direitos' (AgRg no REsp 1.420.207/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 22/11/2016)" (STJ, AgRg no RCD no RHC n. 72.597/DF, Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 27/4/2017). (Apelação Criminal n. 0010563-34.2015.8.24.0018, de Chapecó, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 24/10/2017).

HABEAS CORPUS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA - POSSIBILIDADE - CUMPRIMENTO À DECISÃO PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES DAQUELA CORTE DE JUSTIÇA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. (Habeas Corpus (Criminal) n. 4019651-14.2017.8.24.0000, de Içara, Segunda Câmara Criminal, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 12/09/2017).

Assim, a determinação de imediata execução da pena, após o julgamento do recurso de apelação por este Tribunal, seja aos casos em que houver somente a fixação de pena privativa de liberdade, seja aos casos em que a reprimenda corpórea for substituída por restritivas de direitos, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.

Além disso, a eventual interposição de Recurso Especial e/ou Extraordinário não tem o condão de impedir a execução da sentença condenatória, confirmada por acórdão do Tribunal, uma vez que ambos os recursos, via de regra, não possuem efeito suspensivo (art. 637 do Código de Processo Penal e art. 995 do Código de Processo Civil).

Desse modo, conclui-se pela necessidade do início da execução da pena, de modo que o juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias para o seu imediato cumprimento, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento. No mais, determina-se, de ofício, ao juízo da condenação que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Paulo Roberto Sartorato


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