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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

30 de Janeiro de 2018

Relator

Leopoldo Augusto Brüggemann

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00022166420148240012_68c49.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00022166420148240012_177f5.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0002216-64.2014.8.24.0012, de Caçador

Relator: Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990), POR TRÊS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. DÍVIDA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM DE NATUREZA CIVIL. INADIMPLEMENTO QUE PREJUDICA TODA A COLETIVIDADE ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. AFRONTA À CARTA MAGNA OU AO PACTO INTERNACIONAL INEXISTENTE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL NO ARE 999425/SC.

ALEGADA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. má situação econômica DA EMPRESA QUE não exclui o comportamento ilícito do acusado. IMPOSTO pago pelo consumidor, sendo O comerciante simples repassador. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.

ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA Do elemento subjetivo, consistente na intenção DE FRAUDAR O Fisco. INVIABILIDADE. Recusa ao cumprimento de obrigação definida em lei. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONDUTA TÍPICA E ANTIJURÍDICA. PRECEDENTES.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. LESÃO SIGNIFICATIVA AO BEM JURÍDICO. VALOR SONEGADO SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 5º, I, DA LEI ESTADUAL N. 12.646/2003. CONDENAÇÃO MANTIDA.

PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA INAFASTÁVEL, INDEPENDENTE DA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO ACUSADO.

PEDIDO DE AFASTAMENTO DA REPARAÇÃO DO DANO. ACOLHIMENTO. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI MEIOS PRÓPRIOS PARA REAVER O PREJUÍZO.

"A Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tem possibilidade de recuperar os valores sonegados mediante a inscrição em dívida ativa e execução fiscal, não sendo necessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos ao ofendido, prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.' (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.021576-2, de Tangará, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 01-10-2015)" (TJSC, Apelação n. 0005370-03.2013.8.24.0020, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 31/5/2016).

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. ADEMAIS, RECORRENTE REPRESENTADO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO DURANTE TODO O TRÂMITE PROCESSUAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO OU DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO COLEGIADO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. DETERMINAÇÃO EM OBSERVÂNCIA A RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF (HC N. 126292/SP), RATIFICADA NO JULGAMENTO DO DIA 05/10/2016 PELO PLENÁRIO DA MESMA CORTE, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, JULGANDO O MÉRITO DO ARE 964246, REPRESENTATIVO DO TEMA 925. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA FUNÇÃO JURISDICIONAL.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0002216-64.2014.8.24.0012, da comarca de Caçador Vara Criminal em que é Apelante Ednei Rosa e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer em parte do recurso e dar-lhe parcial provimento, com a imediata execução da pena. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 30 de janeiro de 2018, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho. Funcionou pela douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Sra. Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire.

Florianópolis, 14 de fevereiro de 2018.

Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de Caçador, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Ednei Rosa, dando-o como incurso nas sanções do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, pela prática da conduta assim descrita na inicial acusatória:

IMPUTAÇÃO

Inicialmente, cumpre esclarecer que o denunciado Ednei Rosa era, ao tempo dos fatos narrados na denúncia, sócio-administrador da empresa Quadrimetal Empreiteira de Mao de Obra Ltda. ME (cf. Alteração Contratual -cláusula sétima à fl. 14), empresa esta inscrita no CNPJ sob o nº 02.689.590/00001-37, com Inscrição Estadual nº 25.366.887-5, estabelecida na Rodovia SC 51 nº 903, Bairro Alto Bonito CD-R, CEP 89500-000, no Município de Caçador/SC, tendo por objetivo social "fabricação de equipamentos industriais; serviços de tubulação, caldeira e soldas" (cf. cláusula terceira à fl. 13).

Quando a gestão da referida empresa, a cláusula acima citada assim estabelece:

A sociedade será administrada pelo administrador Sr. EDNEI ROSA, e a ele caberá a responsabilidade ou representação ativa e passiva da sociedade, judicial e extrajudicialmente, podendo praticar todos os atos compreendidos no objeto social [...]. (fl. 14)

Logo, infere-se que qualquer vantagem obtida pela empresa referida beneficiava diretamente o denunciado, que à época dos fatos que originaram a Notificação Fiscal abaixo relacionada:

NOTIFICAÇÃO FISCAL Nº 136030036566

Deixar de efetuar total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de informação e Apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico. (cf. fl. 2)

A prática delituosa vem amplamente caracterizada pelas DIMEs (fls. 28/35) - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico - fornecidas pelo próprio contribuinte, as quais remetem a elaboração do quadro demonstrativo abaixo:

Período Nº documento (DIMEs) Vencimento Imposto (R$)
06/2012 120503761730 10/07/2012 6.984,33
09/2012 120505531020 10/10/2012 2.430,80
12/2012 130501990052 10/01/2013 4.123,27

É sabido que o ICMS tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o que obriga sejam escrituradas, nos livros próprios, todas as suas entradas e saídas, a qualquer título (arts. 1º e 3º, I do Regulamento do ICMS de Santa Catarina, aprovado pelo Decreto n.º 2.870, de 27 de agosto de 2001, e 150 e ss. do Anexo V do mesmo diploma).

Posteriormente, no livro Registro de Apuração de ICMS conforme se infere fo disposto no artigo 166, do Anexo V, do mesmo Regulamento, são registradas "em cada período estabelecido para a apuração do imposto, os totais, extraídos dos livros próprios, das operações com mercadorias e das prestações de serviços", ainda, "os débitos e créditos do imposto e a respectiva apuração de saldo" , bem como, "os dados relativos à DIME e ao recolhimento do imposto".

Ato contínuo, como já exposto, cumpre aos contribuintes entregarem, no prazo legal, na Repartição Fazendária de seus domicílios, uma via da "Declaração do ICMS e do Movimento Econômico - DIME", informando o saldo apurado no período em decorrência dos recebimentos dos contribuintes e de eventuais creditamentos existentes, ou seja, se há tributo a restituir ao fisco e qual o seu montante

Por fim, estabelece o art. 60 do citado Regulamento, que "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração".

Entretanto, o denunciado apresentou as Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIMEs (fls. 28/35) à Secretaria da Fazenda (6ª GERFE/Porto União), mas, quanto ao tributo que confessou ter recebido de seus clientes na condição de responsável legal pelo recolhimento, embutidos no preço das mercadorias vendidas por sua empresa nos meses de junho, setembro e dezembro de 2012, lançados no livro Registro de Apuração, não o recolheu aos cofres públicos de Santa Catarina, apropriando-se de valores que não lhe pertencia.

Inobstante a incidência do ICMS e até mesmo a comunicação, ao Fisco, do seu montante, o denunciado, deliberadamente e com o propósito de locupletar-se ilicitamente, deixou de recolhê-lo em favor do Estado de Santa Catarina, a despeito de estar o valor do tributo, como salientado, incluído no preço das mercadorias vendidas por suas empresa Quadrimetral, o que caracteriza o crime previsto no art. , inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Quanto ao crime em apreço, o qual incorre o denunciado Pedro Roberto Decomain assim leciona:

O crime previsto pelo inciso II do art. da Lei 8.137/90 se caracteriza por um misto de condutas. Numa primeira etapa, ocorre a ação de cobrar ou descontar o valor do tributo de terceiro. Num segundo momento, sobrevém a omissão no recolhimento aos cofres públicos, do valor descontado ou cobrado. [...]

O núcleo do tipo penal reside na omissão do recolhimento, no prazo previsto pela legislação específica, do tributo cobrado ou descontado de terceiro pelo sujeito passivo da obrigação ou pelo responsável pelo pagamento erário. Momento consumativo do crime será, portanto, o instante em que encerrado o prazo para o pagamento do tributo, sem que este aconteça. (DECOMAIN, 2008, Crimes contra a ordem tributária, pag. 459)

Ainda, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em oportunidades de analisar o assunto em questão, vem decidindo:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS [ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA IRRELEVANTE. SITUAÇÃO ALIÁS, QUE NÃO DEMANDA, POR SI SÓ, O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ART. , II, DA LEI N. 8.137/90 PENALIZA QUEM DEIXA DE RECOLHER IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS, UMA VEZ QUE TAL VALOR JÁ FOI RECOLHIDO PELO CONSUMIDOR, TRATANDO-SE O COMERCIANTE DE MERO REPASSADOR DO TRIBUTO. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DOLO GENÉRICO. CONDUTA DE DEIXAR DE RECOLHER E NÃO SONEGAR IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO, ANTE A INEXISTÊNCIA DE PROVA DO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Ap. Criminal n. 2013.014569-6, Rel. Des.: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer. Data: 12/11/2013)

Portanto, a Notificação Fiscal objeto desta, lavrada pelo fisco, e que respalda a materialidade da presente denúncia, indica, pelo ICMS declarado pelo denunciado, a criminosa e continuada apropriação do total de R$ 13.538,40 (treze mil quinhentos e trinta e oito reais e quarenta centavos) de ICMS cobrado e não recolhido, nos períodos acima mencionados, isso em valores históricos, os quais importavam, com os acréscimos legais decorrentes de correção monetária, multa fiscal e juros, à época da emissão da Notificação Fiscal de fls. 2, o total de R$ 20.872,35 (vinte mil oitocentos e setenta e dois reais e trinta e cinco centavos).

Tais valores, em consulta realizada ao SAT no dia 19/03/2014, registravam o montante de R$ 21.944,59 (vinte e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos), conforme atualização do débito de fls. 38.

TIPIFICAÇÃO

Recebendo o ICMS dos clientes à título de responsável legal pelo recolhimento o denunciado deixou de repassá-lo ao Estado de Santa Catarina, destinatário dos valores, apropriando-se indevidamente dos valores em benefício da sociedade empresarial mantida e dele próprio. (p. 22-25).

Concluída a instrução do feito, a denúncia foi julgada procedente para condenar o acusado às penas de 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, em seu mínimo legal, por infração ao disposto no art. , II, da Lei n. 8.137/1990 (três vezes) c/c arts. 65, III, d, e 71, caput, ambos do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direito, a saber, prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário mínimo. O acusado, ainda, foi condenado a reparar o dano ao fisco no valor mínimo de R$ 21.944,59 (vinte e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos), valor que deverá ser corrigido monetariamente até a data do efetivo desembolso, incidindo ainda juros moratórios de 1% ao mês (art. 406 CC, c/c art. 161, § 1º, CTN) a contar da data em que cada tributo deveria ter sido repassado. Foi-lhe concedido o direito de apelar em liberdade (p.156-162).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, no qual pontuou a declaração da inconstitucionalidade do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, por violação ao princípio constitucional da não prisão por dívidas. Também pleiteou a absolvição do acusado alegando a atipicidade da conduta por ausência de dolo Ademais, requereu o reconhecimento da excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que a empresa estava com dificuldades financeiras na época dos fatos. Ainda, pugnou pela aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material do delito. Por fim, requereu que o acusado seja dispensado do pagamento dos dias multa fixados, da reparação ao fisco e do pagamento das custas processuais, por não possuir meios suficientes para cumprir tais condições sem que prejudique o sustento de sua família, ou em último caso, que tais valores sejam minorados (p.173-191).

Juntadas as contrarrazões (p. 192-206), ascenderam os autos a esta instância, e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Norival Acácio Engel, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (p. 214-225).

É o relatório.


VOTO

Trata-se de recurso de apelação contra decisão que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado às sanções previstas no art. , II, da Lei n. 8.137/1990, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.

O apelo é de ser conhecido, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Inconstitucionalidade da norma que prevê o tipo legal

Sustenta a defesa ser inconstitucional o art. , II, da Lei n. 8.137/1990, à luz do disposto no art. , LXVII, da Carta Magna, o qual impede a prisão civil por dívida.

Sem razão.

Preceitua o referido tipo penal que constitui crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".

Entende-se que não há inconstitucionalidade, pois não se trata de dívida civil, mas de recusa ao cumprimento de obrigação definida em lei - não recolhimento de tributo -, diga-se, de cunho eminentemente penal.

Sobre o tema, a doutrina explica:


Poderia
surgir discussão quanto à constitucionalidade desse inciso, diante da proibição da prisão civil por dívidas, inserida no artigo , LXVII, da Constituição da Republica.

Ocorre que, aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro.

A situação focada no inciso guarda semelhança com a do cobrador que recebe valores de devedores de sua empregadora e, em lugar de repassá-los a ela, os despende em beneficio próprio.

Comete crime de apropriação indébita e jamais se discutiu que a hipótese de sua condenação por tal prática delituosa pudesse ser obstaculizada pelo inciso constitucional referido, que aliás já constava de Constituições brasileiras anteriores à de 1988.

Além disso, como já se salientou antes, aqui não se trata de prisão civil, mas sim de prisão de natureza punitiva, pela prática de um crime.

O que a regra da Lei Maior proíbe é que se ameace com prisão o devedor civil, com o objetivo puro e simples de compeli-lo a pagar o que deve.

Não foi, porém, o que fez o inciso II do art. da Lei n. 8.137/90. Este em verdade considerou crime não repassar ao fisco aquilo que se cobrou de terceiro exatamente com o objetivo de destinar-se ao pagamento de um tributo. (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 4. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 457-458) (grifou-se).

O cerne do ilícito não está na dívida para com o Estado, mas na ação de desrespeitar o contido em lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, que depende do recolhimento do imposto para sua manutenção e fruição de políticas públicas. O bem jurídico tutelado é difuso, pois diz respeito a toda coletividade.

Não está se falando da ausência de pagamento a um particular, gerando-lhe prejuízo, mas do não recolhimento de tributo que acarreta danos a toda população, impedindo-a de gozar de ações desencadeadas pelo Estado visando ao bem coletivo. Cuida-se exatamente da diferença entre dívida tributária e dívida civil.

A criminalização desta conduta não visa apenas a compelir o pagamento tributário devido, mas a: I) demonstrar a reação do Estado relativamente à transgressão da ordem jurídica, dando efetividade à norma vigente; e II) prevenir a reincidência criminosa deste tipo penal.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, sob o procedimento de repercussão geral, firmou entendimento já há muito dominante naquela Corte, contrário à alegação de inconstitucionalidade dos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990, in verbis:

PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição.

II - Julgamento de mérito conforme precedentes. III - Recurso extraordinário desprovido. ( ARE 999425 RG, Relator Min. Ricardo Lewandowski, j. 02/03/2017 - grifou-se).

Na mesma linha é o entendimento deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI 8.137/90, POR QUATRO VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PLEITEADO O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , II, DA LEI 8.137/90, ANTE A PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. DESCABIMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO ELEVADO À CATEGORIA DE CRIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO CIVIL. RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, QUE REAFIRMOU O ENTENDIMENTO DOMINANTE DE INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ( ARE 999425/SC). [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal n. 0057329-90.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 21/03/2017 - grifou-se).

Também:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI N. 8.137/90 C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (POR OITO VEZES). PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. PREFACIAL AFASTADA. [...] MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO. AFASTAMENTO. AÇÃO PENAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXECUÇÃO FISCAL. PRISÃO POR DÍVIDA NÃO CARACTERIZADA. SANÇÃO RESULTANTE DA PRÁTICA DE COMPORTAMENTO LEGALMENTE DEFINIDO COMO CRIME. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO CONFIGURADO. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. SUPOSTA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ORIUNDA DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO MANTIDA.

"A prisão de que trata o art. , II, da Lei n. 8.137/90, longe de reduzir-se ao perfil jurídico e à noção conceitual de prisão meramente civil, qualifica-se como sanção de caráter penal resultante, quanto à sua imponibilidade, da prática de comportamento juridicamente definido como ato delituoso" (STF, Liminar em HC n. 77.631/SC, Min. José Celso de Mello Filho, j. em 3/8/1998). [...] Apelação Criminal n. 2014.066226-7, Des. Sérgio Rizelo, j. em 27/1/2015. RECURSO NÃO PROVIDO. ( Apelação Criminal n. 0903719-17.2014.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 04/04/2017 - grifou-se).

Não há, portanto, inconstitucionalidade no art. , II, da Lei n. 8.137/1990 e, consequentemente, rejeita-se a arguição exposta no apelo.

Atipicidade da conduta em virtude da não caracterização do elemento subjetivo

Argumenta a defesa, ainda, a inexistência de dolo na conduta a autorizar a aplicação da sanção penal.

Novamente, a razão não está com o recorrente.

Como é sabido, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto ao Estado. Isso porque o ICMS é imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte.

Logo, considerando que o apelante detinha os valores (fato confessado, como se extrai do interrogatório judicial - CD fl. 206), mas optou pelo não repasse ao Estado, fica evidenciado que agiu, dessa forma, com manifesto dolo no cometimento do injusto.

Ressalta-se que "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos (STJ - RHC 29.662/SC, rela. Mina. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 18/06/2013 - grifou-se).

No mesmo sentido, também já deliberou este Tribunal Estadual:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI 8.137/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. TESE DE AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA CONDUTA AFASTADA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. DISPENSABILIDADE DE FIM ESPECÍFICO. DECLARAÇÃO DO VALOR DEVIDO A TÍTULO DE IMPOSTO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL DA AGENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DAS EXCLUDENTES DE ESTADO DE NECESSIDADE E DE ERRO DE PROIBIÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PERIGO ATUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DA AGENTE QUE DEMONSTRAM NÃO HAVER FALAR EM DESCONHECIMENTO DA LEI. RECHAÇADA A TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO IMPUTADO À ACUSADA. PRISÃO CIVIL NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO PENAL. ALMEJADA A SENTENÇA MANTIDA.

O elemento subjetivo do tipo do crime previsto no artigo , inciso II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir. [...] ( Apelação Criminal n. 2014.053571-9, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 07/10/2014) (grifou-se).

Ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. , II, DA LEI 8.137/1990). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. [...] ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. PROVA NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM O CONTRÁRIO FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS, POR SI SÓ, CARACTERIZA O TIPO PENAL. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal n. 2014.059810-6, de Joinville, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quarta Câmara Criminal, j. 13/11/2014 - grifou-se).

E, por fim, desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. [...] CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI N. 8.137/90. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO E ADMINISTRADOR, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. [...] DOLO COMPROVADO. SUPOSTA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO PRESERVADA. [...]

"O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado"(Pedro Roberto Decomain).

"Basta, para configurar o dolo inerente ao crime capitulado no art. , II, da Lei n. 8.137/90, a vontade livre e consciente de não recolher, aos cofres públicos, o produto dos valores descontados [...]"(STF, Min. Octavio Galotti, j. em 31/10/1997) ( Apelação Criminal n. 2014.083165-9, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 24/02/2015 - grifou-se).

Logo, deixa-se de acolher o pleito absolutório, pois manifestamente típica a conduta atribuída ao apelante.

Inexigibilidade de conduta diversa

No que tange à excludente de culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa, tampouco prospera o reclamo.

Isso porque, como já referido, o ICMS é imposto indireto, pago pelo consumidor e apenas repassado ao Fisco pelo comerciante. Portanto, não há que se invocar a justificativa de dificuldades pelo momento econômico pelo qual a empresa passava, porque esta vendeu o produto e gerou a obrigação.

Acerca do tema, colhe-se o ensinamento doutrinário:

[...] será irrelevante discutir se a venda da mercadoria gerou ou não algum lucro para o comerciante. O que é necessário frisar, pelo contrário, é que o montante do tributo incidente sobre a venda da mercadoria, por corresponder sempre a uma parcela do respectivo preço de venda, será sempre, pela própria natureza e mecanismo não cumulativo de cobrança do imposto, cobrado ao adquirente dessa mercadoria.

O fenômeno da translação do imposto é, portanto, inerente ao próprio mecanismo constitucional do ICMS, donde cometer sempre crime previsto pelo inciso II do artigo da Lei n. 8.137/90 o contribuinte que deixar de recolher o tributo aos cofres públicos. (DECOMAIN, Pedro Roberto. op. cit. 438-439).

Não se duvida de possíveis dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa - conforme relato do ora acusado em suas razões recursais. Todavia, o crime não pode ser alternativa aceitável para a solução destas dificuldades. Se assim o fosse, legalizado estaria o procedimento dos delinquentes, que vivem do cometimento de delitos para fugir da pobreza.

Ora, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto ao Estado, logo, o apelante não têm o direito, em relação ao tributo, de exercê-lo de forma arbitrária, o fazendo com suas próprias mãos.

Da lição de Andreas Eisele, no que diz respeito à aplicação da inexigibilidade de conduta diversa, extrai-se o seguinte:

A apreciação normativa da culpabilidade implica sua exclusão sempre que diante das circunstâncias do fato concreto não seja exigível do sujeito conduta diversa da empreendida.

Nos crimes contra a ordem tributária, a questão tem relevância no âmbito do crime previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90, não se aplicando às demais hipóteses devido ao conteúdo fraudulento dessas condutas, evidenciando ardil, o que não se coaduna à análise normativa de conteúdo ético e moral do instituto da inexigibilidade de conduta diversa, onde a boa-fé do agente é requisito [...] (Crimes contra a Ordem Tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 72).

E continua o mencionado autor:

[...] a terceira e mais comum hipótese se refere à necessidade de cobertura de folha de pagamentos de salários de empregados ou fornecedores, sem disponibilidade financeira para suprir igualmente a obrigação tributária.

No caso, a presença da boa-fé na conduta do agente se faz indispensável pela natureza do instituto, pois o que normativamente constitui motivo justificador da conduta, de modo a excluir a culpabilidade, é a sua apreciação valorativa perante padrões éticos-sociais e morais vigentes no meio em que exerce suas atividades o autor, o que é incompatível com a fraude.

Dessa forma, ainda que se encontrasse o agente em situação de dificuldades financeiras e tivesse praticado o crime contra a ordem tributária para o pagamento de empregados, tal não justifica moralmente a prática de ardil ou outra modalidade criminosa fraudulenta contra o erário [...] (EISELE, Andréas. op. cit. p. 73) (grifou-se).

Sobre o repasse do ICMS ao consumidor final, afastando a alegação de dificuldade econômica por parte da empresa, tem-se precedente desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE DO CRIME E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RÉ QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIA-ADMINISTRADORA E DETENTORA DE 99% DO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA, DEIXOU DE REPASSAR, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL E DEVIDO AO FISCO. CONDUTA TÍPICA CONFIGURADA. ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA NO CAIXA DA EMPRESA. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

"O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado"(TJSC, ACrim n. 2012.007859-8, Des. Roberto Lucas Pacheco). ( Apelação Criminal n. 2013.091363-5, de Lages, rel. Des. Rui Fortes, j. 14/10/2014 - grifou-se).

No mesmo norte:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 59, CAPUT, ART. 65, III, D, E ART. 71, CAPUT, DO CP, POR 13 VEZES). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHER O TRIBUTO EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. DIFICULDADE FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA (ART. 156, DO CPP). IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. [...] ( Apelação Criminal n. 2013.029688-3, de Joinville, rel. Des. José Everaldo Silva, j. 16/12/2014 - grifou-se).

Portanto, inviável acolher o pedido de absolvição da imputação de cometimento do delito previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, motivo pelo qual a condenação, conforme exarada na sentença, é medida de rigor.

Princípio da Insignificância

A defesa pretende afastar a tipicidade material da conduta, alegando a sua insignificância.

Mais uma vez, não tem razão.

O princípio da insignificância exige como critério de aplicação a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do agente e a inexpressividade da lesão jurídica.

Nos crimes contra a ordem tributária, não há um parâmetro valorativo pré-estabelecido para verificação dos requisitos.

No âmbito federal, convencionou-se como padrão o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por ser o mesmo utilizado pela Fazenda para o ajuizamento de execuções fiscais. A regra, contudo, tem cabimento somente na esfera federal, sobretudo porque" aquilo que não faz muita falta à União, pode fazer bem mais falta para um pequeno Município "(Op. Cit. p. 131).

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO PATAMAR DISPOSTO NO ARTIGO 20 DA LEI N. 10.522/02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO.

Não obstante esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento pacificado no sentido de aplicar o princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária nos quais o valor da exação suprimido ou reduzido não ultrapasse a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), é certo que a referida construção jurisprudencial encontra arrimo no disposto no artigo 20 da Lei n. 10.522/02, que trata do Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. [...] ( HC 180.993/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 13/12/2011).

Seguindo o mesmo raciocínio, em se tratando de tributo de competência estadual, é de ser observado o disposto no art. 5º, I, da Lei Estadual n. 12.646/2003, in verbis:

Art. 5º Independentemente do transcurso do prazo prescricional, não será encaminhada à Procuradoria Geral do Estado para ajuizamento a Dívida Ativa:

I - de valor inscrito até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), relativa ao ICMS, exceto quando decorrente de multas não proporcionais ao valor do imposto ou da mercadoria;

Sobre o assunto, a doutrina explica:

Certamente que, para a generalidade das situações, não há parâmetro legal a indicar quando a lesão ao bem jurídico é tão diminuta que o julgador já esteja autorizado a considerar ausente a tipicidade substancial da conduta.

[...]

No Estado de Santa Catarina, por exemplo, o valor mínimo fixado pelo art. 5º, da Lei n. 12.646, de 4 de setembro de 2003, resultante da conversão da Medida Provisória n. 111, de 6 de agosto de 2003, é de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), quando se tratar de crédito correspondente a Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS [...] (Op. Cit. p. 126 e 129).

Acerca do parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância, colhe-se precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 1º, INCS. I, II, III, IV E V, DA LEI 8.137/90, C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. [...] APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PARA O CORRÉU SÉRGIO. PARÂMETRO DE R$ 10.000,00 ESTABELECIDO NA LEI 10.522/02 QUE INCIDE SOMENTE PARA OS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ICMS QUE É DE COMPETÊNCIA DO ESTADO, O QUAL DETÉM AUTONOMIA COM RELAÇÃO À UNIÃO. VALOR A SER OBSERVADO DE R$ 2.500,00, CONFORME LEI ESTADUAL 12.646/03. SONEGAÇÃO, NO CASO, DE MAIS R$ 7.000,00, INAPLICABILIDADE DA BAGATELA. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES QUE SE IMPÕEM. [...] ( Apelação Criminal n. 2014.045386-4, de Tijucas, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 03/02/2015 - grifou-se).

In casu, o valor sonegado representava em 2013, R$ 13.538,40 (p. 29), quantia que, segundo os parâmetros mencionados, não se mostram insignificantes aos cofres do Estado de Santa Catarina.

Sendo assim, a absolvição do acusado pela aplicação do princípio da insignificância não se mostra adequada.

Pena de multa

A defesa alega a incapacidade financeira do acusado para o pagamento da pena de multa a que foi condenado, pretendendo seu afastamento.

Não há como acolher o pedido, pois a imposição da multa decorre do próprio tipo penal.

Por essa razão,"o Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador. ( HC 298.188/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª Turma, j. 16/04/2015).

Esta Câmara Criminal tem precedente semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] PRETENSA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE POR SE TRATAR DE PENA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. [...] ( Apelação n. 0003426-68.2012.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Rui Fortes, j. 03/05/2016).

Dessa forma, o pleito de exclusão da pena de multa não comporta acolhimento.

Reparação de dano

O pedido de afastamento da condenação pela reparação do dano merece acolhimento, mas por fundamento diverso.

A defesa aponta não ter o acusado capacidade econômica para o pagamento.

A condenação, contudo, merece ser afastada, pois a Fazenda Pública "tem possibilidade de recuperar os valores sonegados mediante a inscrição em dívida ativa e execução fiscal, não sendo necessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos ao ofendido, prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.' (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.021576-2, de Tangará, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 01-10-2015)" (TJSC, Apelação n. 0005370-03.2013.8.24.0020, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 31/5/2016).

Afasta-se, por essa razão, a condenação do acusado à reparação de dano, porque, como dito, o Estado pode valer-se de meios próprios para reaver os valores pretendidos.

Isenção das custas processuais

Por fim, no que tange à isenção das custas processuais, reputo que o pedido não pode ser decidido por este e. Tribunal sem que haja manifestação a respeito pelo Juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

Embora haja diversos julgados desta Corte de Justiça no sentido de que o juízo competente para decidir sobre justiça gratuita é o da execução penal, considero que a análise sobre esse assunto cabe ao juízo da condenação, como se infere da leitura do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça de Santa Catarina (arts. 514 e ss.) e das Orientações CGJ/SC n. 033, de 15/7/2010 (item 1.1.1).

O caput do art. 514 do Código de Normas da CGJ/SC determina que "antes do arquivamento dos autos o escrivão fará levantamento preliminar de custas pendentes", ou seja, extraio deste dispositivo legal que cabe ao escrivão ligado ao juízo da condenação intimar para pagamentos das custas e não ao cartório das execuções penais.

Caso não haja o pagamento, o mesmo escrivão lavrará certidão para inscrição em dívida ativa que deverá ser remetida, segundo o § 1.º do art. 516 daquele Código de Normas, "à Gerência de Arrecadação e Crédito Tributário - GERAR da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda" e não à execução penal, como outrora já fora a procedimento.

Confirmando esse entendimento, as Orientações da Corregedoria Geral de Justiça de Santa Catarina n. 033, de 15 de julho de 2010, estipulam: Encerrada, com a criação do PEC (definitivo), a competência do juízo da condenação, o cartório criminal deverá promover o arquivamento da ação penal e lançar a movimentação - 005.01 - Processo arquivado definitivamente - (CNCGJ, art. 317).

Antes do arquivamento da ação penal o cartório deve verificar a eventual pendência de custas ou multa penal, procedendo a cobrança (CNCGJ, arts. 353 a 355 e 514 a 517). A GECOF procede a cobrança de custas após identificação do devedor e cálculo do Contador.

Sobre o momento para requerer a justiça gratuita, entendo que pode ser feito no prazo de 10 (dez) dias concedido para pagamento voluntário, ao juízo da condenação, razão pela qual, ainda há tempo para a defesa fazê-lo, nestes autos.

A propósito, ressalta-se que o apelante durante todo o trâmite processual de primeiro grau foi representado por defensora constituída (procuração p. 90), ou seja, em nenhum momento mencionou ele ser hipossuficiente, muito menos acostou declaração neste sentido.

Assim, não se conhece do apelo neste ponto.

Execução provisória da pena

Por derradeiro, em virtude da novel deliberação da Suprema Corte, vota-se no sentido de imediato cumprimento da pena restritiva de direito por parte do apelante.

É que na sessão do dia 16/02/2016, por óbvio sem efeito erga omnes, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seus membros (7x4), derrubando o entendimento que se firmou a partir do HC 84.078/MG, julgado em fevereiro de 2009, julgou o HC 126.292/SP, permitindo a execução provisória da pena após confirmação de sentença em segundo grau de jurisdição, o que foi ratificado no julgamento do dia 05/10/2016 pelo plenário da mesma Corte, em sede de Repercussão Geral, julgando o mérito do ARE 964246, representativo do Tema 925.

No caso, entendo que não há ofensa ao princípio da presunção de inocência, firmado no art. , inciso LVII, da Constituição Federal. Ao contrário do que ocorre com os princípios do devido processo legal ( CF, art. , LIV), do contraditório e da ampla defesa ( CF, art. LV), ao princípio da inocência não se pode dar interpretação ampliativa capaz de abranger toda e qualquer situação restritiva de direitos decorrente de ato jurisdicional.

Ora, existindo prova inequívoca da prática do crime, não há que se falar em presunção de inocência, princípio que entendo não ser absoluto, aflorando o princípio da não culpabilidade. É que o devido processo legal foi observado, quando proferida a sentença de primeira instância e a decisão de segundo grau, que se operou na data de hoje.

Qualquer recurso deflagrado pelo apelante - o que não é tolhido com a presente deliberação -, seja ao Superior Tribunal de Justiça, seja ao Supremo Tribunal Federal, diga-se, que não possuem a característica de terceira ou quarta instância, não terá como objeto a análise da prova, já procedida, porque a tanto não se prestam, se não matéria de direito, tornando preclusa a matéria fática.

O paralelo que pode ser traçado é com o texto do art. da Lei 64/90, dada pelo art. da LC 135/2010. É que a Lei 64/90 - Lei da Elegibilidade ou Inelegibilidade - ditava como inelegível o condenado criminalmente com sentença transitada em julgado. E agora grafa: os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado.

A pronta execução, outrossim, e daí não ser o princípio da inocência absoluto, é medida de defesa do corpo social e afasta o clima de impunidade que atualmente vigora no país.

Em decorrência, vota-se pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte conhecida, por seu provimento parcial, a fim de afastar a condenação à reparação do dano e pelo imediato cumprimento da pena restritiva de direito.

É o voto.


Gabinete Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann


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