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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Petição : PET 8000041-55.2018.8.24.0000 Modelo 8000041-55.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
PET 8000041-55.2018.8.24.0000 Modelo 8000041-55.2018.8.24.0000
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
16 de Fevereiro de 2018
Relator
Ronei Danielli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_PET_80000415520188240000_554b9.pdf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Petição n. 8000041-55.2018.8.24.0000 de Modelo

Requerente : Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Promotor : Alexandre Volpatto (Promotor)
Requerida : FM Pneus Ltda
Advogado : João Paulo Tesseroli Siqueira (OAB: 14565/SC) e outro
Interessado : Prefeito do Município de Serra Alta
Advogado : Luiz Fernando Kreutz (OAB: 32515/SC)
Interessado : Município de Serra Alta
Relator: Desembargador Ronei Danielli

DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA

Ministério Público do Estado de Santa Catarina formulou pedido de antecipação da tutela em apelação cível interposta no mandado de segurança n. 0300316-12.2017.8.24.0256.

A pretensão originária tem por intuito a manutenção do contrato firmado entre a impetrante, FM Pneus Ltda., e o Município de Serra Alta, com sentença de procedência.

Defendeu, em síntese, haver vedação constitucional à contratação do Poder Público com deputados federais e senadores, apontando afronta ao disposto no art. 54, sendo tal impedimento estendido aos parlamentares estaduais, por força do princípio da simetria.

Sustentou não se amoldar o caso à exceção prevista no inciso I, alínea a, parte final, do mencionado dispositivo, porquanto o pacto celebrado não está inserido dentre aqueles regidos por cláusulas uniformes, notadamente diante da liberdade contratual inerente ao processo licitatório, onde são "incorporadas condições formuladas pelo particular vencedor".

Dissertou sobre as características do pregão, transcrevendo o art. 4º, inciso XVII, o qual prevê a possibilidade de o pregoeiro "negociar com o proponente para que seja obtido preço melhor".

Argumentou que a manutenção da avença trará, além de enormes prejuízos ao desempenho das funções parlamentares, a continuidade do "tráfico de influência exercida pelo seu proprietário, Celso Maldaner", deputado federal que mantém "contratos de fornecimento de serviços com mais de 100 (cem) municípios somente no Estado de Santa Catarina", colacionando precedentes.

Encerrou afirmando que a contratação de empresa de propriedade de membros do Poder Legislativo caracteriza ato de improbidade administrativa por ofensa aos princípios que regem a Administração Pública.

Esse é o relatório.

Pretende o órgão ministerial, em suma, a antecipação da tutela recursal mediante a suspensão do contrato administrativo celebrado entre FM Pneus e o Município de Serra Alta, precedido de pregão presencial, do tipo menor preço (p. 87/108).

Em se tratando de pedido de natureza antecipatória, fundamentado no art. 1.012, §§ 3º e , do CPC/2015, impõe-se a análise da probabilidade de êxito da tutela recursal ou relevante fundamentação, aliada ao "risco de dano grave ou de difícil reparação" (§ 4º).

Aponta o peticionante a ilegalidade da avença porquanto a empresa detém em seu quadro societário a participação direta de Celso Maldaner, deputado federal, em evidente afronta ao disposto no art. 54, inciso I, alínea a, da CF.

A notificação de cancelamento da ata de registro de preços n. 013/2017 baseou-se em tal fundamento:

Em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, verificou-se que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em desfavor de (ex) prefeitos dos municípios vizinhos (Modelo, Sul Brasil e Bom Jesus do Oeste), sócios da empresa notificada (Celso Maldaner, Casildo Maldaner e Eduardo Maldaner) e, também, contra a notificada, com fundamento no art. 54, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, tendo em vista que é vedado aos Deputados e Senadores, desde a diplomação, firmar contrato com pessoas de direito público, salvo quando o contrato obedecer cláusulas uniformes. [...]

Esses fatos levam o notificante a cancelar a ata de registro de preços com a notificada, nos termos do art. 78, inciso XII, da Lei n. 8.666/93, bem como no item 16 do edital do processo licitatório n. 020/2017. (p. 156).

O dispositivo invocado para amparar a pretensão do parquet apresenta a seguinte redação:

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:

I - desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes. (sem grifo no original).

O ponto fulcral reside, portanto, no exame das cláusulas constantes do pacto, caracterizando-as como uniformes ou não.

A questão é controversa.

Há entendimentos sufragando o posicionamento adotado pela sentença.

Em situação envolvendo a mesma empresa, já decidiu este Tribunal na Apelação Cível n. 2015.020234-9, de Seara, relator Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, julgada em 16.02.2016:

ADMINISTRATIVO. PREGÃO. EMPRESA DESCLASSIFICADA COM BASE NO ART. 54, I, A, DA CF. PRESENÇA DE DEPUTADO FEDERAL E SENADOR NOS QUADROS SOCIETÁRIOS. CONTRATO QUE CONTÉM CLÁUSULAS UNIFORMES. EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DO MENCIONADO DISPOSITIVO. NULIDADE DO ATO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

"Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:

I - desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;" (art. 54, I, a, da CF).

"O contrato firmado com o Poder Público decorrente de pregão obedece, em geral, a cláusulas uniformes, motivo pelo qual se aplica a ressalva da parte final do art. , II, i, da Lei Complementar nº 64/90, não havendo necessidade de desincompatibilização" (TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 23763, rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, j. 11-10-2012).

O Tribunal Superior Eleitoral, discutindo a elegibilidade de candidatos, em recentes julgamentos, seguiu pela mesma linha:

1) Recurso Especial Eleitoral n. 21841/PR, relatora Min. Rosa Weber, julgado em 30.06.2017:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. PREFEITO ELEITO (PDT). DEFERIDO. INELEGIBILIDADE. ART. , II, I, DA LC Nº 64/1990. CANDIDATO QUE ADMINISTRA EMPRESA CONTRATADA PELO PODER PÚBLICO MEDIANTE PREGÃO. CLÁUSULAS UNIFORMES. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO DESNECESSÁRIA. INELEGIBILIDADE NÃO CONFIGURADA. NÃO PROVIMENTO.

Histórico da demanda 1. Contra acórdão do TRE/PR pelo qual mantida a sentença de deferimento do pedido de registro de candidatura de Edinei Valdir Moresco Gasparini ao cargo de Prefeito de Itaipulândia/PR nas Eleições 2016, ante a não incidência da causa de inelegibilidade prevista no art. , II, i, da Lei Complementar nº 64/1990, manejou recurso especial eleitoral a Coligação Itaipulândia: União, Força e Trabalho.

2. Negado seguimento ao recurso especial, monocraticamente, ao fundamento de tratar-se, na espécie, de contrato celebrado entre o Poder Público e o candidato mediante pregão cujas cláusulas são uniformes, a tornar desnecessária a desincompatibilização.

Da inviabilidade do agravo regimental 1. À luz da jurisprudência desta Corte Superior, o contrato firmado com o Poder Público mediante pregão obedece, em geral, a cláusulas uniformes, desnecessária a desincompatibilização prevista no art. , II, i, da Lei Complementar nº 64/1990.

2. Tal presunção, contudo, não é absoluta, admitida a produção de prova em sentido contrário pelo impugnante, inocorrente na espécie. (sem grifo no original).

2) Recurso Especial Eleitoral n. 7877/PR, relator Min. Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, julgado em 13.12.2016:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. PREFEITO. REGISTRO DE CANDIDATURA. ART. , II, I, DA LC 64/90. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. SÓCIO-ADMINISTRADOR DE EMPRESA CONTRATADA PELO PODER PÚBLICO. CLÁUSULAS UNIFORMES. DESPROVIMENTO.

1. Autos recebidos no gabinete em 29.11.2016.

2. São inelegíveis para o cargo de prefeito os que, dentro de quatro meses anteriores às eleições "[...] hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão de Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes" (art. , II, i, c/c IV, a, da LC 64/90).

3. Com base nessa regra, manteve-se deferido registro de candidatura de Jorge Davi Derbli Pinto, vencedor do pleito majoritário em Irati/SP com 52,46% de votos válidos, pois desnecessária desincompatibilização de suas funções como sócio-administrador de empresa que manteve contratos com o Poder Público, porquanto os ajustes celebrados, na espécie, submeteram-se a cláusulas uniformes.

4. Segundo a Corte a quo, o contrato possui tal característica, visto que: a) seu valor era imutável em decorrência de expressa previsão; b) os termos aditivos apenas prorrogaram validade do ajuste para cumprimento das obras acordadas, sem ônus para o erário municipal ou benefício para o candidato.

5. Não se pode afirmar de modo apriorístico, como pretende a agravante, que contrato precedido de licitação na modalidade concorrência não obedece a cláusulas uniformes, pois esse fator deve ser avaliado a partir dos termos em si do pacto.

6. Ademais, ao se definir que "contrato firmado com o Poder Público decorrente de pregão obedece, em geral, a cláusulas uniformes [...]", não se excluiu possibilidade de existirem outros pactos de igual teor. Precedente: Respe 237-63/PR, Rel. Min. Arnaldo Versiani, sessão de 11.10.2012.

7. Conclusão em sentido diverso demanda, na espécie, reexame de fatos e provas, providência inviável, como regra, em sede extraordinária, a teor da Súmula 24/TSE.

8. Agravo regimental desprovido.

Seguindo caminho oposto há, entretanto, precedentes da Corte sancionando a conduta:

1) Apelação Cível n. 2013.068087-7, de Coronel Freitas, relator Des. Cesar Abreu, desta Câmara, julgada em 26.08.2014:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LOCAÇÃO, PELA MUNICIPALIDADE, DE IMÓVEL DE MICROEMPRESA PERTENCENTE A SUPLENTE DE VEREADOR. DESATENDIMENTO AO ART. , III, DA LEI DE LICITAÇÕES. CIRCUNSTÂNCIA CARACTERIZADORA DA TRANSGRESSÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. CONDENAÇÃO ADMITIDA. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA CIVIL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PONDERAÇÃO. EMPRESA AFETADA PELO BENEFÍCIO LEGAL QUE NÃO PODE SER ENQUADRADA NA NORMA, VISTO QUE ATRAÍDA PARA INSTALAR-SE NO IMÓVEL, GARANTINDO EMPREGO E RENDA AOS MUNÍCIPES E BENEFICÍOS FISCAIS AO PRÓPRIO MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNSIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE OUTRO IMÓVEL DISPONÍVEL E ADEQUADO OU DE PREÇO FORA DO MERCADO. HIPÓTESE QUE MELHOR SE AJUSTA À FIGURA DA INEXIGIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA OU MARCADA PELA MÁ-FÉ. DANO AO ERÁRIO E LOCUPLETAMENTO ILÍCITO TAMBÉM NÃO EVIDENCIADOS. CASO CONCRETO QUE IMPORTA, EXCLUSIVAMENTE, NA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REGENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARTICULARMENTE DA IMPESSOALIDADE E DA PROBIDADE. RELAÇÃO JURÍDICA CONSTRUÍDA ENTRE A MUNICIPALIDADE, POR SEU PREFEITO, E SUPLENTE DE VEREADOR QUE AFETA A ORDEM JURÍDICA. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL, DESDE A DIPLOMAÇÃO, DE MANTER OU FIRMAR CONTRATO COM A PESSOA DE GARANTIA DE ISENÇÃO E INDEPENDÊNCIA DO PARLAMENTAR. PRELIMINARES DE CHAMAMENTO AO PROCESSO, ILEGITIMIDADE PASSIVA, CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO VEREDICTO, AFASTADAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DOS AGENTES POLÍTICOS E TOTAL DA EMPRESA ATRAÍDA PELO "INCENTIVO INDUSTRIAL".

2) Apelação Cível n. 2012.069865-1, de Lebon Régis, relator Des. Newton Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, julgada em 11.03.2014:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE LEBON RÉGIS, DE MERCADORIAS DE EMPRESA PERTENCENTE A VEREADOR DAQUELA MUNICIPALIDADE. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDO. 01. "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura nele esforçada"(Celso Antônio Bandeira de Mello). 02. Por força da Constituição da República (art. 54, inc. I, a) e da Constituição do Estado de Santa Catarina, também o vereador não poderá, desde a sua posse,"firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes"(art. 43, inc. I, a). A violação a esses preceptivos, quando não houver dano ao erário ou enriquecimento ilícito, importa em violação aos princípios insculpidos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992. 03. Respondem pelas sanções previstas no inciso III do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 o vereador que, por intermédio de empresa da qual é sócio, realiza atos de comércio com o Município, bem como o prefeito que, conquanto não tenha participado diretamente desses atos, promove a liquidação do empenho, ato que consubstancia autorização para o pagamento das mercadorias adquiridas em afronta ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa. 04. "Na imposição de sanções de qualquer natureza deve o juiz considerar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, notadamente, o da insignificância - que 'surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima" (REsp n. 898.392, Min. Arnaldo Esteves Lima). "A punição do agente público ou político ímprobo deve ser proporcional à gravidade da sua conduta (intensidade do dolo), às consequências jurídicas do ato (montante do proveito econômico auferido e/ou do dano causado ao erário), à repercussão e ao grau de reprovabilidade sociais" (AC n. 2012.035539-7, Des. Newton Trisotto).

3) Apelação Cível n. 2013.057338-3, de Itapiranga, relator Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, julgada em 10.12.2013:

ADMINISTRATIVO - ATOS DE IMPROBIDADE - VEREADOR - CRIAÇÃO DE EMPRESA EM NOME DE TERCEIROS - BURLA À VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - LEI N. 8.429/92, ART. 11 - CARACTERIZAÇÃO. 1 A simulação perpetrada com fito de fraudar os impedimentos constitucionais e legais referentes ao exercício da função de vereador evidencia manifesta conduta ímproba caracterizada pelo desrespeito aos princípios da legalidade e da moralidade, violando, por consequência, o art. 11º, inc. I, da Lei n. 8.429/92. 2 Ao decidir pela aplicação isolada ou conjunta das penalidades estatuídas na Lei n. 8.492/92, art. 12, I, II e III, o juiz, independentemente da estima pecuniária, deve estar atento à intensidade da ofensa aos valores sociais protegidos pela ordem jurídica e às circunstâncias peculiares do caso concreto, dentre elas, o grau de dolo ou culpa com que se houve o agente, seus antecedentes funcionais e sociais e as condições especiais que possam ensejar a redução da reprovabilidade social, tais como, aspectos culturais, regionais e políticos, contexto social, necessidade orçamentária, priorização de determinados atos, clamor da população, consequências do fato, etc.

Também no Tribunal Superior Eleitoral, antigo precedente da lavra do Min. Sepúlveda Pertence, no Recurso Ordinário n. 556/AC (20/09/2002) interpreta de modo diverso o dispositivo constitucional mencionado:

I - Inelegibilidade (art. , II, i, da LC 64/90): ressalva aos contratos que obedeçam às cláusulas uniformes: inaplicabilidade aos contratos administrativos formados mediante licitação.

II - Inelegibilidade: função de direção de empresa: desincompatibilização inexistente.

III - Não basta à desincompatibilização da função de sócio-gerente de sociedade, de que resulte inelegibilidade, que nessa condição, o candidato haja outorgado a terceiro poderes de gerir a empresa por mandato revogável, a qualquer tempo, por ato seu.

Recuso provido.

Colhe-se do corpo do acórdão:

Não obstante, a mim me parece que contrato por licitação e contrato de cláusulas uniformes - ao menos, no sentido em que utilizado na Constituição (art. 54,1, a) ou na regra de inelegibilidade -, são conceitos que 'lurient de se trouver ensemble'.

Contrato de cláusulas uniformes é o chamado contrato de adesão, que, na lição de Orlando Gomes (Contratos. 11a ed., p. 118), é aquele no qual 'uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se com a simples adesão no conteúdo preestabelecido da relação jurídica'.

Derivam eles, nota Darcy Bessone (Do Contrato. 1960, p.82), 'da adesão, sem prévia discussão, a um bloco de cláusulas elaborado pela outra parte'.

Na licitação, é certo, a administração pública pré ordena no edital uma série de cláusulas, às quais, atendendo ao convite, o concorrente presta adesão prévia.

Ocorre que jamais poderão as cláusulas do edital esgotar o conteúdo total do contrato a celebrar, pois, do contrário, não teria objeto a licitação.

Veja-se, no ponto, o precioso testemunho doutrinário de Caio Mário (Instituições de Direito Civil. 6a, lll), igual ao do invocado pelo recorrido, quando observa que, 'no contrato de licitação, a oferta traz a convocação dos interessados para apresentar suas propostas, nas quais, obrigados embora a submeter-se a certas condições fixas, pormenorizam as suas proposições quanto ao preço, prazo, etc, ficando o anunciante com a liberdade de escolher aquela que seja de sua conveniência e até de não aceitar nenhuma'(f. 216).

O que se tem, portanto, é que, na formação do contrato administrativo, por licitações, suas cláusulas advêm, parcialmente, da oferta ao público substantivada no edital, que já contém estipulações prévias e unilateralmente fixadas, aos quais há de aderir o licitante para concorrer, mas, de outro fado, também daquelas resultantes da proposta do concorrente vitorioso, relativa aos pontos objeto do concurso, que, de sua vez, o Poder Público aceita ao adjudicar-lhe o contrato.

No contrato por licitação, por conseguinte, não há jamais o que é o caráter específico do contrato de adesão: provir a totalidade do seu conteúdo normativo da oferta unilateral de uma das partes a que simplesmente adere globalmente o aceitante: ao contrário, o momento culminante do aperfeiçoamento do contrato administrativo formado mediante licitação não é o de adesão do licitante às cláusulas pré-fixadas no edital, mas, sim o da aceitação pela Administração Pública de proposta selecionada como a melhor sobre as cláusulas abertas ao concurso de ofertas.

No mesmo sentido, destacando que "a ressalva relativa aos contratos de cláusulas uniformes não se aplica aos contratos administrativos formados mediante licitação", o RESPE n. 22240, relator Min. Peçanha Martins, de 03.09.2004.

Sobre o tema, leciona José Afonso da Silva que "a caracterização de contrato de cláusulas uniformes, não alcançado pelas incompatibilidades, é controvertida em doutrina; típicos são os chamados contratos de adesão, tais como o de seguro, o de transporte, o de fornecimento de gás, luz e força, o de prestação de serviços de telefones, certos contratos bancários e alguns de direito marítimo" (Curso de Direito Constitucional Positivo. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 544).

A lei de Licitações, de fato, permite ao licitante questionar cláusulas e condições do instrumento convocatório (art. 41 da lei 8.666/93), bem como postular a alteração do contrato (art. 65, II, da lei n. 8.666/93), faltando-lhe, por consequência, o caráter adesionista próprio dos instrumentos com cláusulas uniformes, objeto da ressalva constitucional prevista no art. 54, I, a, da CF.

Nesse contexto, em juízo perfunctório, inerente a este momento processual, filiando-me, por ora, a corrente que não reconhece nos contratos administrativos formados mediante licitação, instrumento com cláusulas uniformes, identifico a probabilidade de provimento do recurso, razão pela qual, com fundamento no § 4º, do art. 1012 do CPC/2015, defiro a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos da sentença.

Intimem-se.

Florianópolis, 16 de fevereiro de 2018.

Desembargador Ronei Danielli

Relator


Gabinete Desembargador Ronei Danielli


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