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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 18304 SC 2006.001830-4

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Partes

Apelante: Município de Florianópolis, Apelado: Bankboston Leasing S/A Arrendamento Mercantil

Julgamento

28 de Março de 2006

Relator

Rui Fortes
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo:
Relator: Rui Fortes
Data: 2006-03-28

Apelação Cível n. , da Capital.

Relator: Des. Rui Fortes.

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL C/C DECLARATÓRIA - ISS - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING FINANCEIRO - MODALIDADE EM QUE NÃO HÁ EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ILEGALIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - PRECEDENTES DESTA CORTE - RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS.

"O leasing financeiro, ao contrário do leasing operacional, não alberga"prestação de serviço". Não será por disposição legal que a sua natureza poderá ser alterada. A lei não tem o condão de modificar a essência das coisas ou dos fatos. Definir como prestação de serviço aquilo que essencialmente não o é, traduz-se em uma forma escamoteada de burlar a limitação constitucional de incidência tributária.

"Desse modo, a incidência do ISS sobre operações de leasing , prevista no item 79 da relação anexa ao Decreto n. 406/68 e no item

do novo rol constante da LC n. 116/2003, diz respeito exclusivamente à modalidade de leasing operacional ou às atividades do agente financeiro que possam efetivamente ser enquadradas como prestação de serviços e já não estejam sujeitas ao Imposto Sobre Operações Financeiras. (...)"(EI n. , de Criciúma, j. 12/5/04).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é apelante o município de Florianópolis, sendo apelado Bankboston Leasing S/A. Arrendamento Mercantil:

ACORDAM , em Terceira Câmara de Direito Público, por maioria de votos, negar provimento ao recurso e à remessa.

Custas na forma da lei.

I - RELATÓRIO

Bankboston Leasing S/A. Arrendamento Mercantil ajuizou ação anulatória fiscal c/c ação declaratória contra o município de Florianópolis, .sustentando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do ISS incidente sobre a atividade de arrendamento mercantil, consoante entendimento firmado pela Suprema Corte Federal (RE n. 116.121-3), e, se devido fosse, seria ao Município de sua sede (Barueri/SP). Discorreu sobre a ilegalidade da base de cálculo composta pelo valor integral do veículo arrendado, e não pelo preço do serviço efetivamente prestado. Questionou a multa aplicada pelo ente fiscal, argumentando ser desprovida de fundamentação e por ter havido cerceamento de defesa na esfera administrativa. Aduziu que o crédito em debate é nulo de pleno direito, pois constituído por particular contratado pelo poder público especialmente para desempenhar tal mister. Destacou, por fim, a ocorrência do instituto da decadência, pois 2 (dois) dos 3 (três) créditos tiveram como fato gerador os meses de junho e julho de 1998, tendo sido notificado do débito apenas em junho de 2004, ou seja, há mais de 5 (cinco) anos. Nesses termos, pleiteou pela concessão dos efeitos da tutela antecipada e pela procedência do pedido, para que fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, no que concerne à exigência do ISS incidente sobre as operações de arrendamento mercantil.

Deferida a liminar (fls. 151 a 152 - vol. 1) e citado o réu, o município de Florianópolis contestou o feito (fls. 157 a 314 - vol. 1 e 2), destacando que as notificações decorreram da realização de contratos de arrendamento mercantil - leasing, firmados em seu território de maneira clandestina e fraudulenta, sem o devido recolhimento do ISS. Aduziu que o contrato de arrendamento mercantil é fato gerador de incidência do ISS, conforme preconiza o item 79 da Lista de Serviços Gerais anexa ao Decreto-lei n. 406/68. Invocou a Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preceitua que o ISS incide nas operações de arrendamento mercantil de coisas móveis, sustentando que o tributo em tela é devido ao município de Florianópolis, exaltando a literalidade do contido no art. 12, a, do Decreto-lei n. 406/68. Ressaltou, ainda, não haver ilegalidade na base de cálculo dos valores lançados, estando o arbitramento amparado no art. 148 do CTN. Por fim, após outras considerações, rogou pela improcedência da ação.

Na seqüência, apresentada a réplica (fls. 386 a 404 - vol. 2) e o parecer do representante do Ministério Público pela improcedência da ação (fls. 469 a 501 - vol. 2), sobreveio a r. sentença (fls. 582 a 605 - vol. 3) que julgou procedente o pedido, condenando o Município ao pagamento de honorários, fixados em R$

(cinco mil reais), isentando-o, contudo, das custas (LC n. 156/97).

Opostos embargos de declaração pelo autor (fl. 610 - vol. 3), ao argumento de que o MM. Juiz não enfrentou as demais questões suscitadas na inicial, estes foram rejeitados, ao fundamento de ser despicienda a análise de todos os argumentos suscitados pela parte, bastando apenas aquele que, por si só, deu amparo ao pleito inaugural (fls. 611 e 612 - vol. 3).

Inconformado, o Município interpôs recurso de apelação (fls. 617 a 635 - vol. 3), reeditando os fundamentos inseridos na contestação, protestando, em linhas gerais, pela reforma integral da r. sentença. Apresentadas as contra-razões (fls. 640 a 664 - vol. 3), manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Francisco José Fabiano, pela desnecessidade de sua intervenção, ao entendimento da inexistência de interesse público (fls. 669 e 670 - vol. 3). II - VOTO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que, nos autos da Ação Anulatória Fiscal c/c Ação Declaratória n. 023.04.695519-7, julgou procedente o pedido, anulando o crédito referente ao Imposto Sobre Serviço - ISS incidente sobre operações de arrendamento mercantil ( leasing ) efetuadas pelo autor.

Contudo, sem razão o recorrente.

Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou a divergência jurisprudencial acerca da incidência ou não do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil. Tanto é que editou a Súmula 138, in verbis :

" O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis ".

No entanto, por força da decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 116.121-3/SP, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu não ser o contrato de locação de coisas móveis fato gerador da incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços). A partir daí, a exegese da Súmula 138 do STJ passou a ser revista neste Tribunal por suas Câmaras de Direito Público, exsurgindo divergências sobre o assunto, até que o colendo Grupo de Câmaras de Direito Público, em acórdão da lavra do eminente Des. Luiz Cézar Medeiros, decidiu, in verbis :

"TRIBUTÁRIO - ISS - OPERAÇÃO DE LEASING SOBRE BENS MÓVEIS - LEASING FINANCEIRO - NÃO INCIDÊNCIA - EXEGESE DO ART. 156, INC. III DA CF E ART. 110 DO CTN.

"1. Ao tratar do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Constituição Federal pressupôs a"prestação de serviços", segundo a conceituação definida no direito privado ( CF, art. 156, inc. III, CTN, art. 110).

"A qualificação de operações não condizentes com o significado técnico-jurídico da expressão"prestação de serviços", para efeito de tributação municipal do ISS, nada mais significa do que a inadmissível e arbitrária manipulação, por lei complementar, da repartição constitucional de competências impositivas, pois o tributo em comento somente pode incidir sobre obrigações de fazer (RE n. 116.121-3/SP, Min. Celso de Mello).

"2. O leasing financeiro, ao contrário do leasing operacional, não alberga" prestação de serviço ". Não será por disposição legal que a sua natureza poderá ser alterada. A lei não tem o condão de modificar a essência das coisas ou dos fatos. Definir como prestação de serviço aquilo que essencialmente não o é, traduz-se em uma forma escamoteada de burlar a limitação constitucional de incidência tributária.

"Desse modo, a incidência do ISS sobre operações de leasing , prevista no item 79 da relação anexa ao Decreto n. 406/68 e no item

do novo rol constante da LC n. 116/2003, diz respeito exclusivamente à modalidade de leasing operacional ou às atividades do agente financeiro que possam efetivamente ser enquadradas como prestação de serviços e já não estejam sujeitas ao Imposto Sobre Operações Financeiras.

"3. Não se afina com as normas de regência do Imposto sobre Serviços, e muito menos com a natureza jurídica do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado, acrescido de hipotéticos juros a título de encargos financeiros presumidos" (EI n. , de Criciúma, j. 12/5/04).

Na mesma direção: EI n. , de Criciúma, rel. Des. Newton Janke, j. em 8/9/04; EI n. , de Criciúma, rel. Newton Janke, j. em 8/9/04; AC n. , de Itajaí, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 22/6/04; AC n. , de Criciúma, rel. Des. Newton Trisotto, j. em 22/6/04; AC n. , de Itajaí, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 16/3/04; AC n. , de Itajaí, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 30/3/04; EI n. e EI n. , ambos de minha relatoria; entre outros.

E, do substancioso estudo realizado pelo eminente par, ao qual se pede venia para incorporá-lo a este julgado, extrai-se os seguintes ensinamentos:

"(...).

"Pelas lições antes elencadas pode-se afirmar que o leasing é parte integrante das relações comerciais hodiernas, amoldando-se às variações exigidas pela evolução e pela natureza multifacetária das relações negociais. De qualquer modo, não obstante as especificidades inerentes a cada tipo de contrato, pode-se, com apoio na doutrina, distinguir três modalidades básicas de leasing: a) leasing operacional; b) leasing financeiro ou full payot lease; e c) lease-back , ou sale and lease back (Cfe. Luiz Adriano de Lima, O Contrato de Leasing - The leasing contract).

"2.3.1. O leasing operacional

"(...).

"Dissertando sobre o tema, Jorge Pereira Andrade esclarece que"no leasing operacional o fabricante é o arrendante e que esse tipo é muito usado principalmente nos Estados Unidos da América do Norte, especialmente pelos fabricantes de automóvel, sendo arrendatárias as grandes locadoras, tipo Avis ou Hertz. Estas empresas de grande porte através do renting alugam inúmeras vezes a clientes diversos um mesmo veículo, cujo uso constante e ininterrupto logo o torna obsoleto, e por isso a manutenção é feita pela arrendante. Muito usado também pelos fabricantes de equipamentos eletrônicos (Contratos Nominados. Coordenador Yussef Said Cahali et al. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 217).

"Esses conceitos definem o leasing operacional considerando-o como uma modalidade que, diversamente do leasing financeiro, prescinde da figura do fornecedor. A relação contratual dele derivada ostenta apenas duas partes intervenientes: a arrendadora, que é proprietária do bem, e o arrendatário, que vai dispor do bem.

"A Resolução 2.309/96, do Banco Central do Brasil, no art. 6º, dá a definição legal de leasing operacional:

""Art. 6º. Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que:

"I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária , não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado;

"II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária ;

"III - o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado. (não grifado no original)

"2.3.2. O leasing financeiro

"O arrendamento mercantil financeiro ou full payot lease é a modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, certamente a mais utilizada, configurando, inclusive, a operação referida no recurso em análise.

" Nessa modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, sendo que, ao final da locação, abre-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato.

"No leasing financeiro prepondera o caráter de financiamento da operação e nele a arrendadora, que desempenha a função de locadora, surge como intermediária entre o fornecedor e o arrendatário.

"A Resolução n. 2.309/96, do Banco Central do Brasil, em seu art. 5º define o arrendamento mercantil financeiro nos seguintes termos:

""Art. 5º. Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:

"I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;

"II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária ;

"III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado". (não grifado no original)

"Como o tema gravita em torno da possibilidade jurídica da incidência de tributo com limitação constitucional a" serviços ", é bom salientar desde já que no leasing financeiro, diferentemente do leasing operacional, a manutenção, assistência técnica e os serviços correlatos são de responsabilidade do arrendatário e não do arrendador. Logo, resta evidente que não há serviço e, portanto, despropositada seria a incidência de tributo a esse título.

" Sobre isso, acentua Caio Mário da Silva Pereira que "no leasing financeiro, o arrendatário assume os riscos da coisa, obriga-se pela sua conservação, e sofre a sua obsolescência" (A Nova Tipologia Contratual no Direito Civil Brasileiro, Revista Forense, v. 281/9).

"No full payot lease , como a própria denominação inglesa já expressa e estabelece a resolução do BACEN, não poderá haver rescisão unilateral do contrato pela arrendatária mediante a devolução antecipada do bem à arrendadora."Isto ocorre porque, nesta modalidade, as prestações pagas pela arrendatária e que perduram durante todo o prazo do contrato devem cobrir o custo integral do bem e o lucro da empresa arrendadora sendo defeso à arrendatária rescindir antecipadamente a avença, caso em que, se assim fizer, será compelida a pagar todas as contraprestações restantes"(O Contrato de Leasing - The leasing contract)".

E, na seqüência, complementa o ilustre Desembargador:

"Os conceitos acima transcritos evidenciam os caracteres diferenciadores entre leasing operacional e leasing financeiro. Neste, a arrendadora, em regra, não é proprietária do bem, tendo que adquiri-lo do fornecedor ou produtor, para depois locá-lo ao arrendatário sob as condições já explicitadas. Naquele, o bem já pertence à arrendadora, que o coloca, via contrato de leasing, à disposição do arrendatário e viabiliza a entrada de seus produtos no mercado.

"Athos Gusmão Carneiro explicita a diferenciação dos dois institutos da seguinte forma:

"a) no leasing financeiro, as contraprestações devem ser suficientes a que a arrendadora recupere"o custo do bem arrendado"e ainda"obtenha um retorno", ou seja, um lucro sobre os recursos investidos;

" b) já no leasing operacional, as contraprestações destinam-se basicamente a cobrir "o custo de arrendamento do bem" e ainda dos serviços prestados pela arrendadora com a manutenção e assistência técnica postos à disposição da arrendatária, previsto ainda que o preço para a opção de compra será sempre o do "valor de mercado do bem arrendado" .

"Última ratio , vê-se que no leasing financeiro prepondera o fator" financiamento ", enquanto no leasing operacional sobreleva o aspecto" locação "(Leasing: O Contrato de Leasing financeiro e as ações revisionais. Revista Jurídica, n. 237, Julho/1997, p. 5-18).

"O professor Jorge R.G. Cardoso, citado por Athos Gusmão Carneiro ( op. cit.), em interessante artigo de doutrina, após análise das características diferenciadoras do leasing operacional e financeiro, ressalta que naquele,"é permitido ao cliente devolver o bem ao arrendador, pois sua característica dominante é a cessão do uso do bem a terceiro". Mas, quanto ao leasing financeiro, "as partes objetivam também a transferência da propriedade do bem arrendado, o que justifica tenha sido acoplado ao arrendamento o termo mercantil, pois a propriedade necessariamente será transferida do arrendador, quer para o arrendatário em caso de exercício da opção de compra, quer para terceiros, caso não haja o seu exercício". Em conseqüência disso, conclui o articulista que no leasing financeiro não é admitido "que o arrendatário devolva o bem ao arrendador e pretenda, eventualmente, desfazer o negócio e sustar o pagamento das contraprestações sob a alegação de que não deseja o uso do bem a ele dado em arrendamento mercantil, pois o contrato versa também sobre a transferência de sua disponibilidade" (Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, Revista dos Tribunais, 1993, v. 5, p. 76).

"(...).

"O enaltecimento teórico desses dois tipos de leasing , como se verá mais adiante, tem pertinência com o assunto enfocado no presente recurso, pois, conforme já adiantado, no arrendamento mercantil, modalidade operacional, quando a manutenção, assistência e outros aspectos ligados à utilização e fruição do bem ficam ao encargo da arrendadora, torna-se possível a incidência do ISS. Além da locação, com ou sem opção de compra, há a prestação de serviço. Em adendo aos equipamentos eletrônicos trazidos como exemplificação na doutrina de Jorge Pereira de Andrade, podem ser citados o arrendamento de máquinas fotocopiadoras, máquinas de jogos etc.

"Repita-se: se é possível, ante os estritos termos da Constituição Federal, a incidência de ISS sobre operações de leasing , seria somente na modalidade de arrendamento mercantil operacional que essa possibilidade se concretizaria".

Nesse contexto, forçoso reconhecer que, na espécie, está-se diante de operação mercantil na modalidade "leasing financeiro". Tal fato, em verdade, afigura-se incontroverso nos autos. Esta atividade, aliás, está localizada na zona de não-incidência do ISS, pois o bem móvel colocado à disposição da arrendatária nunca pertenceu à empresa arrendadora, ao contrário do que ocorre com o leasing operacional. Naquela, repita-se, o que predomina é o aspecto"financiamento", enquanto que nesta o que prepondera é o instituto"locação", atrelado à eventual prestação de serviço de conservação e manutenção sobre o bem arrendado, atividade em que há efetivamente um serviço, estando autorizada, pois, a incidência do Imposto Sobre Serviço.

A celeuma, conforme antes destacado, nasceu após o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do vício de inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis" constante no item 79 da lista de serviços do Decreto-lei n. 406/68, com as alterações decorrentes da LC n. 56/87 (RE n. 116.121-3/SP).

Não se desconhece que o excelso Pretório suprimiu apenas a expressão "locação de bens móveis", nada mencionando acerca dos contratos de leasing . E nem poderia ser diferente, já que, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso, a análise somente poder-se-ia circunscrever ao caso apreciado - a incidência do ISS nos contratos de locação típicos. Porém, o cerne da argumentação dos Ministros que aderiram ao voto vencedor, reside na impropriedade de se tributar operação que não se afeiçoa à hipótese de incidência do aludido tributo. Em linhas gerais, afirmaram que não pode haver a incidência do ISS sobre operações que não incorporem ou não haja efetiva prestação de serviço.

Não obstante os entendimentos em sentido contrário ainda existentes neste Sodalício, alinho-me à tese de que, em razão de o contrato de leasing ter sido incluído na relação do Decreto-lei n. 406/68, pela LC n. 56/87, por considerá-lo similar à locação de bens móveis, até porque um de seus elementos é exatamente a locação, mas porque na modalidade de arrendamento mercantil a que se refere o presente feito não se vislumbra qualquer operação que possa ser enquadrada como "prestação de serviços", mostram-se pertinentes e inteiramente aplicáveis os fundamentos exarados pela Suprema Corte no julgado suso mencionado.

Não se pode negar que a expressão não foi atingida em toda a sua integralidade, como ocorreu com a "locação de bens móveis", pois no leasing operacional é perfeitamente possível a incidência do ISS, sobretudo quando a manutenção e a operacionalização do equipamento arrendado continua sob a responsabilidade do arrendador. Assim, permanece a hipótese de incidência do ISS nas operações de leasing (operacional) que efetivamente incorporem "prestação de serviço", o mesmo não se podendo afirmar, data maxima venia, sobre as operações de leasing financeiro.

Por esses fundamentos, nega-se provimento ao recurso voluntário e à remessa, restando prejudicados os demais pontos suscitados pelas partes. III - DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, decidiu a Terceira Câmara de Direito Público, por maioria de votos, negar provimento ao recurso e à remessa.

Participou do julgamento, com voto vencido, o Exmo. Sr. Des. Cesar Abreu.

Florianópolis, 28 de março de 2006.

Luiz Cézar Medeiros

PRESIDENTE C/ VOTO

Rui Fortes

RELATOR


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