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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 426515 SC 2005.042651-5

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Partes

Apelante: Luisiana Dias, Apelado: Município de São Miguel do Oeste

Publicação

Apelação Cível n. , de São Miguel do Oeste.

Julgamento

6 de Março de 2006

Relator

Jaime Ramos
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo:
Relator: Jaime Ramos
Data: 2006-03-06

Apelação Cível n. , de São Miguel do Oeste.

Relator: Des. Substituto Jaime Ramos.

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PROGRESSÃO FUNCIONAL E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - DISPOSITIVOS DE LEI MUNICIPAL QUE PREVÊEM A CUMULAÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS COM IDÊNTICO FUNDAMENTO (TEMPO DE SERVIÇO) - INCONSTITUCIONALIDADE (ART. 37, XIV, DA CF/88.

São inconstitucionais, por afronta à norma do art. 37, inciso XIV, da CF/88, os dispositivos de lei municipal que autorizam a cumulação de vantagens pecuniárias (progressão funcional e adicional por tempo de serviço) concedidas sob idêntico fundamento, no caso, o tempo de serviço.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da Comarca de São Miguel do Oeste (2ª Vara), em que é apelante Luisiana Dias, e apelado Município de São Miguel do Oeste.

ACORDAM , em Segunda Câmara de Direito Público, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

I -RELATÓRIO

Na Comarca de São Miguel do Oeste, Luisiana Dias ajuizou "ação declaratória constitutiva c/c ação condenatória de cobrança de diferenças de progressão funcional" contra o Município de São Miguel do Oeste. Relata que é servidora do Município desde 16.03.1987, quando ingressou no cargo de Auxiliar de Serviços; que a autora não teve suas progressões funcionais aplicadas de forma correta, devendo receber as diferenças resultantes do seu correto enquadramento, tudo na forma das Leis Municipais n. 2.653/1989 e 4.977/2002.

Nesses termos, requereu a procedência do pedido inicial "com a conseqüente condenação para a IMPLANTAÇÃO DA PROGRESSÃO FUNCIONAL DA AUTORA A CONTAR DE 1º DE NOVEMBRO DE 1998 para a letra F e a contar de 1º DE NOVEMBRO DE 2001 para a letra G e a contar de 1º DE NOVEMBRO DE 2004 para letra H. Outrossim, requer a condenação dos valores relativos aos pisos estabelecidos nos anexos das leis acima mencionadas, ou sejam, Lei n. 2.653/89, Lei n. 4.977, de 31 de maio de 2002 e colacionadas na presente ação, com as incidências sobre os anuênios, férias + 1/3, décimos terceiros salários relativos ao período, até a efetiva implantação integração de seu vencimental ". (fl. 6).

Citado, o Município alega a prescrição do fundo de direito da autora, com base no Decreto n. 20.910/32. Não sendo esse o caso, a prescrição das parcelas vencidas nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

No mérito, disse que o direito da autora já se efetivou por meio da Portaria n. 459/2003, de 01.05.2003; que a progressão funcional da autora não ocorreu em agosto de 2002, mas somente em 01.05.2003 por força da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por isso, requereu o acolhimento das preliminares e, no mérito, a improcedência do pedido inicial.

Com o parecer do Ministério Público, o magistrado entregou a prestação jurisdicional em que julgou improcedente o pedido inicial.

Inconformada, apelou a autora, dizendo que a contar de 1º de novembro de 1998 o Município deixou de conceder a progressão funcional que até então vinha dando; que as leis municipais lhe garantem esse direito e não foram revogadas.

Nesses termos, postulou o provimento do recurso, para que seja "declarado o direito da Apelante à percepção das progressões funcionais conforme requerido na inicial, bem como deverá o Município de São Miguel do Oeste ser condenado a efetuar todos os valores e vantagens decorrentes das progressões funcionais previstas nas leis municipais a contar de 1998, 2001 e subseqüentes, com o abatimento de valores eventualmente percebidos " (fl. 176).

Com as contra-razões, os autos ascenderam a este egrégio Tribunal, perante o qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

II -VOTO

A matéria em liça não é nova nesta Corte.

1. Com efeito, a Lei Municipal n. 2.653/89, do Município de São Miguel do Oeste, acerca da progressão funcional, dispunha:

"Art. 13. Considera-se progresso funcional o provimento de Servidor Público Municipal em cargo, categoria funcional classe, sempre o maior vencimento, levando-se em conta única e exclusivamente o tempo de serviço, em classe superior da mesma categoria funcional.

"Art. 14. Terá direito ao progresso funcional o servidor público efetivo, em exercício no âmbito da Administração Pública Municipal ou cedido para outros Órgãos públicos, com ônus para o Município.

"Art. 15. A promoção por tempo de serviço é a elevação à classe imediatamente superior da mesma categoria funcional.

"Parágrafo único: cada categoria funcional compõem-se de 10 (dez) classes de cada grupo, de acordo com o número de vagas previstas em lei.

"Art. 16. O concurso de promoção por tempo de serviço ocorrerá automaticamente para todos os servidores ou empregados, com elevação de 1 (um) nível, quando este completar 3 (três) anos de serviço efetivo na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste.

" Parágrafo único: todo o servidor ou empregado contará a cada 3 (três) anos de serviço público na Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste uma promoção automática em 1 (um) nível a partir da promulgação da presente Lei ".

No tocante ao adicional por tempo de serviço (triênios), estabelecia:

" Art. 17. Para cada triênio de efetivo exercício no Serviço Público Municipal de São Miguel do Oeste, será concedido aos servidores e empregados um adicional de 6% (seis por cento) do vencimento do seu cargo efetivo, não podendo exceder a 66% (sessenta e seis por cento), do vencimento.

"§ 1º - o Adicional (Triênio) é devido a partir do dia imediato àquele em que o servidor ou empregado completar o tempo de serviço exigido.

"§ 2º - e vedado o pagamento cumulativo ao servidor ou empregado que exercer cargos acumulados, não previstos em Lei".

Ora, infere-se dos dispositivos legais supracitados, da Lei Municipal n. 2.653/89, que a progressão funcional e o adicional por tempo de serviço (triênio) são vantagens pecuniárias distintas, mas concedidas aos servidores públicos municipais com base no mesmo fundamento, ou seja, o"tempo de serviço", o que é vedado pelo art. 37, inciso XIV, da CF/88.

O Supremo Tribunal Federal orienta sobre a matéria:

" ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. LEI Nº 5.447, DE 30.11.88, ART. 26. "PROGRESSÃO HORIZONTAL". Vantagem funcional insuscetível de cumular-se com o adicional por tempo de serviço, visto não apenas possuírem ambos o mesmo suporte fático, seja, o tempo de serviço do servidor, mas também integrar a primeira a base de cálculo da segunda, circunstância vedada no inciso XIV do art. 37 da CF. Recurso não conhecido "(STF, RE n. 211.384-1, Min. Ilmar Galvão).

"Acumulação de vantagens concedidas sob o mesmo título. Vedação constitucional ( CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e qüinqüênios: acréscimos à remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento."(STF, RMS 23.458, Rel. Min. Março Aurélio, DJU 03/05/02).

"Servidor público federal. Gratificação bienal. Impossibilidade da sua cumulação com adicional por tempo de serviço, por decorrerem de idêntico fundamento. Art. 37, XIV CF e 17 do ADCT."(STF, RMS 23.319 AgR-ED, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 19/12/02).

" (...) Adicional bienal. Adicional por tempo de serviço. Cumulação. Inadmissibilidade. Agravo regimental improvido. Aplicação do art. 37, XIV, da CF.

"Não são cumuláveis o adicional bienal e o adicional por tempo de serviço, enquanto acréscimos pecuniários de idêntico fundamento" (STF, RMS n. 23.320 AgR/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJU de 05/11/2004, p. 022).

Decide esta Corte, julgando casos idênticos ao discutido nestes autos, também da Comarca de São Miguel do Oeste:

"MUNICÍPIO - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - VANTAGENS COM IDENTIDADE DE FATO GERADOR - INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 481 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - APELO ACOLHIDO - REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

"""Diploma legal que, além de instituir vantagem funcional sobre tempo de serviço, fator que já era considerado para a concessão da denominada"gratificação por tempo de serviço", mandou incluir esta na base de cálculo daquela, revelando-se ofensivo ao inciso XIV do art. 37 da CF, em sua redação original"(RE n. 296.359-3).

Existindo pronunciamento do Tribunal de Justiça acerca da questão constitucional, dispensável é o manejo do controle difuso." (TJSC, Apelação Cível n. , de São Miguel do Oeste, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. em 30.08.2005).

"ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - PROMOÇÃO AUTOMÁTICA - REQUISITO TEMPORAL - BASE IDÊNTICA DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (TRIÊNIOS) - IMPOSSIBILIDADE

"Afronta a Constituição Federal o estabelecimento de vantagem funcional cumulativa, que tem por base o mesmo suporte fático - tempo de serviço - e também pelo fato de uma integrar a base de cálculo da outra ( CF, art. 37, XIV)"(AC n. , de São Miguel do Oeste, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 21/06/2005).

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ACUMULAÇÃO DE"PROGRESSO FUNCIONAL" E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - VANTAGENS PECUNIÁRIAS QUE TÊM O MESMO FATO GERADOR - TEMPO DE SERVIÇO - LEI INCONSTITUCIONAL.

"Em face da vedação contida no inc. XIV do art. 37 da Constituição Federal, a vantagem denominada de progressão funcional horizontal não é cumulável com o adicional por tempo de serviço, visto"possuírem ambos o mesmo suporte fático, seja, o tempo de serviço do servidor"( RE n.º 211.384, Min. Ilmar Galvão)" (AC n.º (AC n. , de São Miguel do Oeste, Rel. Des. Newton Trisotto, julgada em 19/04/2005).

Aliás, deste último acórdão extrai-se o seguinte:

"A Lei 4.977, de 11 de abril de 2002, também confere aos servidores municipais"Adicional por Tempo de Serviço":

" "Art. 56. O adicional por tempo de serviço (anuênio) é devido a razão de 2% (dois por cento) a cada 1 (ano) de efetivo serviço prestado.

" "§ 1º. O adicional será calculado sobre o vencimento do mês percebido pelo servidor, até o limite de 60% (sessenta por cento), ressalvados os direitos adquiridos vigentes.

" "§ 2º. Os servidores efetivos e estabilizados, farão jus ao adicional a partir do mês que completar o período aquisitivo, independentemente de requerimento."

"Os arts. 15 e 16 da Lei 2.653/89 foram expressamente revogados pela Lei 4.977, de 11.04.02 (fls. 83). Posteriormente, a Lei 2.653/89 foi integralmente revogada - Lei 5.008, de 31.05.02 (fl. 87).

" Como se vê, só o "tempo de serviço" conferia aos funcionários do Município de São Miguel do Oeste direito a "progresso funcional" (Lei 2.653/89, art. 13) e a "adicional por tempo de serviço"(Lei 4.977/02, art. 56). Essa acumulação encontra óbice nas disposições do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal".

Portanto, são inconstitucionais os arts. 13, 15, 16 e seu parágrafo único, da Lei Municipal n. 2.653/89, que prevêem a progressão funcional (promoção) por tempo de serviço, porquanto têm o mesmo fundamento que enseja a concessão do adicional por tempo de serviço, vale dizer, o"TEMPO DE SERVIÇO", uma vez que essas disposições legais contrariam a norma inserta no art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988.

2. Registre-se que o fato de não existir nos autos qualquer decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade, que tenha julgado inconstitucional a LCM n. 2.653/89, não implica dizer que não se possa declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos seus artigos 13, 15, 16 e seu parágrafo único, de tal lei, que concedem a progressão funcional com suporte no tempo de serviço.

É que, como se sabe, o direito constitucional brasileiro adota dois critérios de controle da constitucionalidade de leis e atos normativos frente à Constituição Federal, quais sejam: o controle difuso ou via de exceção, exercido por qualquer juiz ou tribunal e o controle concentrado ou via de ação direta, que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar.

O controle difuso, como ensina ALEXANDRE DE MORAES,"também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.

"(...)

"Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros". (Direito constitucional. 14. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 587).

E, mais adiante, acrescenta:

"O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação".(p. 589).

O controle concentrado ou via de ação direta, por outro lado, de acordo com o mesmo autor,"compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

"O autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (não existe caso concreto a ser solucionado). Visa-se, pois, obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

" A declaração da inconstitucionalidade, portanto, é o objeto principal da ação, diferentemente do ocorrido no controle difuso. "(p. 607).

Não fora isso, como adverte ALEXANDRE DE MORAES,"a Constituição Federal, nas previsões dos arts. 102, I, a, e art. 125, § 2º, somente deixa em aberto uma possibilidade, relacionada à competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais contrários, diretamente, à Constituição Federal.

"Nestas hipóteses, será inadmissível ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Tribunal de Justiça local, inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter tantum, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto". (ob. cit. p. 611).

Da jurisprudência colhem-se os seguintes julgados:

"Ex vi dos arts. 102, da Magna Carta, e 125, parágrafo 2º., da Constituição Estadual, a lei ou ato normativo municipal que atritar a Constituição Federal somente poderá ser examinado através do controle incidental, em cada hipótese objetiva, vedado também o exercício de ação direta quando a Carta Estadual reproduzir Texto da Federal" (TJSC, ADIn n. 72, da Capital, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, julgada em 03/06/1992).

"Ação extinta por impossibilidade jurídica do pedido. É impossível a proposição de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal frente à Constituição Federal. Só incidentalmente poderá ser suscitada a mencionada inconstitucionalidade em confronto com a Carta Magna"(TJSC, ADIn n. 20, de Brusque, Rel. Des. Protásio Leal, julgada em 21/01/1992).

"Ação direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal diante da Constituição Federal - A discussão só pode ser feita incidentalmente no caso concreto, pois nem a Constituição Federal nem a Estadual cuidam desta ação"(TJSC, ADIn n. 64, da Capital, Rel. Des. Eduardo Luz, julgada em 1/04/1992).

"Não obstante quase a totalidade dos conflitos entre lei ou ato normativo municipal e a Constituição Federal implicarem em ofensa concomitante também entre aqueles e a Carta Estadual, pode ocorrer que a primeira hipótese aconteça isoladamente. Nesse caso, impossível é a propositura da ação direta de diploma legal ou ato normativo local frente a Lex Fundamentalis, veículo processual inexistente tanto a nível estadual quanto federal"(TJSC, ADIn n. 06, de Ponte Serrada, Rel. Des. Cid Pedroso, julgada em 21/01/1991).

Assim, há que se reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos arts. 13, 15, 16 e seu parágrafo único, da Lei n. 2.653/89, do Município de São Miguel do Oeste, haja vista que concedem vantagem pecuniária a servidor público (progressão funcional), com fundamento em idêntico suporte fático (TEMPO DE SERVIÇO) que enseja a concessão do adicional por tempo de serviço.

É verdade que, mesmo no controle difuso da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público, os arts. 480 e 481, do Código de Processo Civil, determinam que após a deliberação da Câmara julgadora, submeta-se à apreciação do Tribunal Pleno a argüição de inconstitucionalidade proposta pelo Relator.

Contudo essa providência é desnecessária, conforme a ressalva feita no parágrafo único, do art. 481 do CPC, que dispensa a submissão do incidente de inconstitucionalidade à apreciação do Tribunal Pleno, na hipótese em que a respeito da questão já exista pronunciamento do próprio Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal.

Acerca disso tem decidido este Tribunal:

"1."Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão"(art. 481, parágrafo único, do CPC).

"2. Decidindo o Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei estadual que tratam da mesma matéria da lei municipal que dá suporte à pretensão dos autores, por estabelecerem vinculação automática da remuneração do funcionalismo à variação de índices de correção monetária editadas pela União, é de ser julgado improcedente o pleito deduzido na inicial, pois, como é cediço, não há direito fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal"(TJSC, AC n. , de Turvo, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 08/11/2001).

"Desnecessidade da submissão da matéria, na forma do art. 481, do CPC, ao Órgão Especial desta Corte (Agravos Regimentais em Agravo de Instrumento n. 169.964-8 e 170.303-3 - STF, DJU de 3.11.95, pág. 37.253), tendo em vista que o egrégio Supremo Tribunal Federal funcionando como órgão per saltum deste Tribunal, ante o impedimento da maioria absoluta dos integrantes deste, pronunciou, por unanimidade de votos, as aludidas inconstitucionalidades"(TJSC, AC n. 45.182, da Capital, Rel. Des. João José Schaefer, julgada em 22/02/1996).

"INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL - VÍCIO JÁ APRECIADO PELO STF - DESNECESSIDADE DO PER SALTUM.

""Versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no art. 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo Órgão Fracionado homenageia não só a racionalidade como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que os órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato normativo"(STF - Min. Março Aurélio)" (TJSC, AC n. 97.003014-2, da Capital, Rel. Des. Eder Graf, julgada em 03/06/1997)..

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. III -DECISÃO

A Câmara, após debates, decidiu por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco Oliveira Filho e Orli Rodrigues.

Florianópolis, 06 de março de 2006.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE COM VOTO

Jaime Ramos

RELATOR


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