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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

João Henrique Blasi

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03074588720178240023_09847.pdf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. XXXXX-87.2017.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador João Henrique Blasi

APELAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. TRIBUTAÇÃO ESCALONADA CÔNSONA COM OS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO.

"1. Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira." (TJSC - Apelação Cível n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010), ademais do que se trata de medida respaldada pelos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-87.2017.8.24.0023, da comarca da Capital, 3ª Vara da Fazenda Pública, em que são apelantes Conveniência e Frutaria Central Ltda. ME e outra e é apelado Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Sérgio Roberto Baasch Luz e Cid Goulart.

Florianópolis, 23 de janeiro de 2018

Desembargador João Henrique Blasi

RELATOR E PRESIDENTE


RELATÓRIO

Conveniência e Frutaria Central Ltda. ME e outra, via Advogado Guilherme Pulis, apelaram de sentença lavrada pelo Juiz Laudenir Fernando Petroncini (fls. 107 a 112), que denegou a ordem em mandado de segurança por eles impetrado contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.

As apelantes requerem, inicialmente, o direito de realizar o depósito judicial do tributo impugnado. A mais disso, pugnam pela nulidade da sentença por ofensa aos artigos 489, § 1º, incs. IV e VI, e 1.022, inc. II, do Código de Processo Civil e art. 93, inc. IX, da Constituição da Republica, em razão da falta de análise do arguido nos tópicos IV.2 a IV.4 da exordial, bem como pela inclusão da Celesc na lide na qualidade de terceira interessada. Alfim, requerem a reforma do decidido de modo a que se reconheça a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS para operações envolvendo energia elétrica (fls. 129 a 139).

Houve contrarrazões (fls. 145 a 153).

O Parquet, via Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 161 a 166).

É, no essencial, o relatório.

VOTO

A controvérsia que promana dos autos radica em definir se as empresas recorrentes têm direito --- ou não --- à obtenção da tutela judicial que vindicam, voltada ao reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança de ICMS com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), de forma a que se aplique a alíquota de 12% (doze po\r cento) ou de 17% (dezessete por cento) para a aquisição de energia elétrica e prestação de serviços de telecomunicações.

Reversamente ao defendido pelas apelantes, tenho por incensurável a decisão recorrida que desacolheu o pedido por elas formulado, visto que, nas operações de energia elétrica e de serviços de telecomunicações, a alíquota do ICMS a ser aplicada é mesmo a de 25% (vinte por cento), nos termos do art. 19 da Lei Estadual n. 10.297/96, que dispõe sobre essa espécie tributária.

A propósito, da sentença recorrida colaciono:

Na espécie, os impetrantes alegam o direito à redução da alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a comunicação, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), por serem estes serviços essenciais.

Afirmam que a Lei Estadual 10.297/96, ao estabelecer as alíquotas que devem servir de base para a incidência do ICMS teria utilizado critérios aleatórios e dissociados da finalidade, o que afrontaria o princípio da isonomia sob a ótica da seletividade/essencialidade, pois a fixação da alíquota em patamar majorado em relação a produtos de menor importância social violaria a Constituição Federal.

De fato, a Constituição Federal dispõe que o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, II, § 2º, III).

Conforme leciona Eduardo Sabbag, "a seletividade é técnica de incidência de alíquotas, cuja variação dar-se-á em função da essencialidade do bem. Os produtos de primeira necessidade devem ter baixa tributação, e os produtos supérfluos devem receber tributação mais elevada" (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 270)

No tocante ao ICMS, contudo, a própria Constituição Federal é clara ao estabelecer a facultatividade da adoção da referida técnica, dispondo que o imposto "poderá" ser seletivo.

E mesmo que assim não fosse, haveria ainda que se considerar que a imposição de uma maior ou menor alíquota tributária a um determinado fato imponível, não se restringiria, necessariamente, à adoção dessa técnica.

Isso porque, cada vez mais, a tributação se afasta da sua ordinária finalidade arrecadatória, voltando-se à consecução de desígnios outros, atinentes à ordenação da economia e das relações sociais, em verdadeira função extrafiscal.

Nos dizeres de Geraldo Ataliba, "consiste a extrafiscalidade no uso de instrumentos tributários para obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados" (ATALIBA, Geraldo. IPTU - Progressividade. Revista de Direito Público (RDP) 93/233).

Assim é que, mesmo com relação a serviços potencialmente reputados 'essenciais' à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços.

[...]

Em suma, portanto, não há óbice à eventual mitigação da seletividade, ou mesmo da capacidade contributiva, pela extrafiscalidade.

Valendo-se da discricionariedade que lhe é atribuída pelo constituinte, em verdadeiro juízo de conveniência e oportunidade, poderá, sim, o legislador estadual estipular alíquotas mais severas sobre algumas atividades, desde que o faça "a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal, a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade" (STF, AI 142.348-1, Rel. Min. Celso de Mello).

É nesse contexto que a Lei Estadual 10.297/96, ao fixar as alíquotas do ICMS, dispõe que:

Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV;

II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica; [...]

c) prestações de serviços de comunicação;

d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 kw (cento e cinquenta quilowatts);

b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural";

O legislador catarinense, portanto, optou por atribuir alíquotas distintas ao imposto, conforme a atividade sobre a qual ele incide.

No caso em tela, insurge-se o autor, justamente, contra a imposição de alíquota majorada, de 25 %, às operações com energia elétrica e comunicações, reputando-a ilegítima, dada a essencialidade dessas atividades para o seu exercício empresarial. Afirma ainda que o legislador teria se valido de parâmetros absolutamente aleatórios para o seu estabelecimento, ignorando o princípio da seletividade, de assento constitucional.

Em momento algum, contudo, parece o legislador ter se valido de critérios desarrazoados ou infundados para a fixação de alíquota mais elevada ao ICMS incidente sobre as atividades arroladas no inciso II antes transcrito. Não parece, igualmente, ter se olvidado do critério da seletividade na sua atividade regulamentadora.

Pelo contrário. Ao que tudo indica, considerando justamente a essencialidade da energia elétrica às famílias brasileiras, fez questão de atribuir ao consumo domiciliar a alíquota de 12 % até os primeiros 150 kw consumidos. O mesmo o fez com relação ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kw mensais.

Contudo, como já dito, a técnica da seletividade não é - e nem poderia ser - a única a reger o exercício legislativo tributário.

Assim é que, por exemplo, ressalvado o consumo familiar e rural de energia elétrica, considerado essencial pelo legislador até patamares predeterminados, valendo-se da técnica da extrafiscalidade, optou este por onerar as alíquotas do mesmo imposto para outras modalidades de consumo, com vistas a desestimular o desperdício e os excessos comumente verificados no uso desse serviço pela população em geral.

E como é evidente, não há qualquer mácula nisso.

Nesse sentido, a propósito, extrai-se da jurisprudência do e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

(...) Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/ 88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (AC 2007.030369-1, Rel. Des. Jaime Ramos, j. 15/12/2009)

Ademais, embora o impetrante afirme que a adoção dessas alíquotas diferenciadas iria de encontro à capacidade contributiva, o que se verifica é justamente o contrário.

Trata-se, isto sim, de medida que visa fomentar a isonomia em seu aspecto material, tratando igualmente àqueles que assim devem ser tratados (até determinada faixa de consumo, os contribuintes domiciliares) e desigualmente os demais (as empresas, cujo potencial contributivo transcende em muito o orçamento das famílias brasileiras).

O mesmo se aplica, a propósito, no tocante aos serviços de comunicação.

Embora não se ignore a potencial essencialidade dessas atividades - apesar de sequer se comparar àquela inerente à energia elétrica, inclusive porque, sem energia, a grande maioria dos aparelhos de comunicação sequer poderia funcionar - optou o legislador por sobrelevar a regulação econômica do setor, face à seletividade constitucional. E a menos que demonstrada a adoção da referida opção por razões escusas, não cabe a este Juízo se imiscuir da discricionariedade que lhe é atribuída pelo próprio constituinte, para alterar os parâmetros por ele fixados. Afinal, a técnica da extrafiscalidade é amplamente amparada não só pelo ordenamento vigente, como pela doutrina e jurisprudência pátrias.

Logo, não só por não existir amparo legal ao pedido formulado, como também por não se vislumbrar qualquer inconstitucionalidade na legislação impugnada, a demanda merece ser julgada improcedente.

Ademais, não havendo verossimilhança nas razões invocadas pela parte autora, não se justifica a imposição à concessionária da obrigação de proceder o destaque do ICMS incidente sobre os encargos setoriais componentes do preço da energia elétrica.

Não se ignora, com efeito, que o depósito é direito subjetivo do contribuinte. Não há razoabilidade, contudo, na pretensão de que se imponha a um terceiro o ônus de individualizar o montante controvertido, quando a tese deduzida em juízo não se afigura verossímil. Se pretende realizar o depósito, incumbe ao próprio contribuinte a sua" instrumentalização ", e não à concessionária de energia elétrica. (fls. 109 a 112)

Segue-se, especificamente no que concerne ao pleito pela autorização para que as contribuintes apelantes promovam, no curso da lide, o depósito do tributo no importe por elas considerado correto, que, tal como escandido pelo Magistrado singular, à míngua da verossimilhança das suas alegações, inexiste razão (ou razoabilidade) para deferir-se a medida almejada.

Ademais, no que se refere à alegada nulidade da sentença por ausência de manifestação sobre os tópicos IV.2 a IV.4 da petição inicial, transcrevo fragmento da decisão exarada nos embargos de declaração opostos no Juízo a quo. In verbis:

No caso em tela, os embargantes sustentam que a decisão não teria apreciado todos os argumentos deduzidos na petição inicial, quais sejam, a"arguição de desigualdade e do prejuízo à livre concorrência"; a" denúncia do efeito confiscatório oriundo da falta de moderação na alíquota majorada incidente sobre bem essencial ".

A decisão foi bastante clara, contudo, ao evidenciar que a pretensão dos autores, além de descabida, é inconstitucional. E diante dessa constatação, realmente não há outros argumentos a ponderar.

Nesse sentido, aplica-se o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual"o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. [...] Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada"(STJ, EDcl no MS 21.315-DF).

Destarte, não há omissão a sanar no caso concreto.

4. O embargante alega, ainda, que a sentença teria deixado de seguir precedente invocado na petição inicial, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Invocou, para tanto, o acórdão proferido no RE XXXXX e o Parecer da Procuradoria Geral da República no RE XXXXX.

Somente pode ser considerado como enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente as decisões oriundas de autoridade judiciária.

O Parecer da Procuradoria Geral da República, bem como os pareceres do Ministério Público, em geral, não constituem precedente judicial e, portanto, o juiz não possui obrigação de segui-los.

Ademais, o julgador não está sujeito a nenhuma das teses suscitadas nos processos, seja dos autores, dos réus ou, até mesmo, do Ministério Público.

Logo, não há necessidade de pronunciamento acerca de um Parecer da Procuradoria Geral da República que sequer foi exarado nos presentes autos.

No que se refere ao acórdão proferido no RE XXXXX, a omissão, no entanto, não se deveu ao desconhecimento do teor do precedente invocado pelo embargante, e sim da sua incapacidade para infirmar a conclusão a que se chegou naquele provimento jurisdicional ( CPC, art. 489, IV).

Com efeito, não se ignora que, ao dispor sobre"o exercício do direito de greve", a Lei 7.783/99 considera essenciais à comunidade os serviços de distribuição de energia elétrica e de telecomunicações (art. 10, I e VII).

Dessa essencialidade, no entanto, não decorrem automaticamente os efeitos pretendidos pelo embargante no caso concreto.

Conforme exposto na decisão impugnada, diferentemente do que prevê com relação ao IPI, a Constituição Federal estabelece que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (art. 155, II, § 2º, III).

Não há, portanto, nenhuma obrigatoriedade de que todo serviço reputado essencial se submeta a alíquotas seletivas do imposto.

Pelo contrário, como também já afirmado por ocasião da sentença," mesmo com relação a serviços potencialmente reputados 'essenciais' à sociedade, como seria o caso da energia elétrica, e até mesmo das comunicações, será possível a imputação de alíquotas tributárias mais gravosas, como forma de regulação das relações sociais no tocante a esses serviços ".

O fato de haver previsão infraconstitucional respaldando a essencialidade de um ou outro serviço - para fins de evitar a sua interrupção, por ocasião das greves, frise-se - não altera em nada essa circunstância.

Diante disso, conquanto se possa reconhecer a existência de omissão na fundamentação da sentença, por não ter apreciado especificamente o precedente invocado, a improcedência dos pedidos autorais permanece inalterada. (fls. 127 e 128)

Nessa mesma linha intelectiva trago à baila julgados deste Tribunal. Ei-los:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LIMINAR DENEGADA. RECLAMO INTERPOSTO PELA IMPETRANTE. ALEGADA INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25%. ARGUMENTO IMPROFÍCUO. PATAMAR EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ART. 19, INC. II, 'A', DA LEI ESTADUAL Nº 10.297/96. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. PRECEDENTES. CARÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. DECISÃO MANTIDA.

"Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira. (AC n. 2007.030369-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 12.2.2010)"( AC n. 2008. XXXXX-6, de Laguna, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 19.5.2011).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). FINS COMERCIAIS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155 § 2º, III), DA ISONOMIA (ART. 150, II) E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º). INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( AC n. 2014.072566-2, de Chapecó, rel. Des. Paulo Ricardo Bruschi, j. 28.4.2015).

Ao que se observa dos inúmeros arestos antes colacionados, a decisão recorrida, além de reverente à lei de regência, encontra sólido endosso jurisprudencial, daí porque avulta acertada.

Quadra, então, desprover o recurso apelatório.

É como voto.


Gabinete Desembargador João Henrique Blasi


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