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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara Criminal

Julgamento

14 de Dezembro de 2017

Relator

Júlio César M. Ferreira de Melo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00019176620168240061_cd2d4.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00019176620168240061_65aa4.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0001917-66.2016.8.24.0061, de São Francisco do Sul

Relator: Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA (ART. 157, § 2.º, I, II E V, DO CÓDIGO PENAL) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÕES INTERPOSTAS PELAS DEFESAS. TESES DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL, ABSOLVIÇÃO, APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, RETIRADA DA MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA PREVISTA NO CRIME DE ROUBO, CERCEAMENTO DE DEFESA E CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO DO ACUSADO VINÍCCIUS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO ACUSADO ANDERSON PARCIALMENTE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

I - DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. As formalidades previstas no art. 226 do CPP são meras recomendações e sua inobservância não constitui irregularidade. As vítimas do crime podem reconhecer os criminosos independentemente do fato de estarem encapuzados, haja vista poderem reconhecer por outras características.

II - DA ABSOLVIÇÃO. Impossível a absolvição quando as provas dos autos apontam a materialidade e a autoria do delito de roubo triplamente majorado, mormente quando não há qualquer divergência entre os depoimentos realizados pelas vítimas e pelos policiais que prenderam os acusados.

III - DA MUTATIO LIBELLI. Tendo a denúncia descrito fatos referentes à conduta do crime de disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, fica vedado ao Magistrado condenar os acusados pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Malferido o princípio da correlação entre a acusação e a sentença, impõe-se a absolvição dos acusados, em observância à súmula 453 do STF, porquanto não se aplica na segunda instância a mutatio libelli.

IV - DA RETIRADA DA MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA PREVISTA NO CRIME DE ROUBO. A majorante prevista no art. 157, § 2.º, V, do CP configura-se quando a vítima tem sua liberdade privada por tempo juridicamente relevante, como no caso, em que os criminosos empreendem fuga e deixam as vítimas amarradas no banheiro situado na residência em que ocorreu o crime.

V - DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. Deverá ser excluída da sentença a valoração negativa da circunstância judicial "culpabilidade" quando essa é considerada evidente erro material ao não encontrar qualquer amparo nas provas dos autos. Retira-se, outrossim, a valoração negativa da circunstância judicial "circunstâncias do crime" quando também foi reconhecida como majorante do delito de roubo "concurso de pessoas" em evidente bis in idem.

VI - DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. Aplica-se o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, mesmo tendo o acusado sido condenado a pena superior a quatro e que não excede a oito anos, desde que a decisão tome como base as particularidades do caso, qual seja, exagerada violência para conter as vítimas, ex vi a súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.

VII - DO CUMPRIMENTO DE PENA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. Limitando-se à matéria de direito os recursos extraordinário e especial, entendeu o Supremo Tribunal Federal que, após a decisão proferida pelo segundo grau de jurisdição, exaure-se o princípio da não culpabilidade em virtude da impossibilidade de rediscussão dos fatos. Motivo pelo qual, deverá ser executada provisoriamente a pena, mesmo antes do trânsito em julgado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001917-66.2016.8.24.0061, da comarca São Francisco do Sul Vara Criminal em que são Apelantes Viniccius Dias Pereira e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso interposto pela defesa de Viníccius, conhecer parcialmente do recurso interposto pela defesa de Anderson, e dar-lhes parcial provimento para: a) absolver os acusados quanto aos crimes do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (crime de porte de arma de uso restrito); b) e, no que toca à condenação pelo crime de roubo triplamente majorado, na primeira fase da dosimetria das penas, afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade e circunstâncias do crime, tendo, por consequência, a imposição de penas definitivas consolidada em 5 anos e 8 meses de reclusão e 14 dias-multa para cada um dos apelantes, mantendo-se o regime inicial fechado de cumprimento de pena; c) dar início à imediata execução provisória da pena. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Paulo Roberto Sartorato e Des. Norival Acácio Engel.

Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Paulo Roberto de Carvalho Roberge.

Florianópolis, 14 de dezembro de 2017.

Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo

Relator


RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença de fls. 213-216, da lavra do Magistrado Tiago Fachin, que apresentou devidamente os contornos da ação crime e o desenrolar do trâmite processual. In verbis:

A representante do Ministério Público com atribuições perante este juízo, no uso de suas prerrogativas constitucionais (art. 129, I, da Constituição Federal), com base em incluso auto de prisão em flagrante delito, apresentou denúncia em desfavor de Anderson do Rosário Costa e Viniccius Dias Pereira, já devidamente qualificados nos autos sob análise, como incursos nas sanções dos crimes capitulados no art. 157, § 2.º, I, II e V, na forma do art. 29, ambos do Código Penal, e no art. 15 da Lei nº 10.826/03, pelos fatos assim narrados na peça acusatória:

"Em 25 de julho de 2016, por volta das 22 horas, agindo em flagrante demonstração de ofensa ao patrimônio alheio, em unidade de desígnios e comunhão de esforços com um terceiro elemento a ser identificado no decorrer da instrução criminal, é que os denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA dirigiram-se até a residência localizada na Rua Viena, n.º 277, Itaguaçu, em São Francisco do Sul, de propriedade das vítimas Eleomar Dias Bello Pinho, Jacemir Camacho Pinho e Dehir Camacho, para a concretização do visado desiderato ilícito.

Nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas, é que os denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA, juntamente com o outro comparsa, invadiram a aludida moradia e, mediante grave ameaça - isto que todos portavam ostensivamente armas de fogo, reconhecidas como 'revólveres .38 oxidados' (Termos de de Declaração de fl. 41) -, abordaram e renderam as vítimas Eleomar Dias Bello Pinh o, Jacemir Camacho Pinho e Dehir Camacho, anunciando o 'assalto'.

Nesse ínterim, e a todo o tempo exigindo dinheiro, mediante ameaças de morte e a grave ameaça das armas que portavam - , os denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA subtraíram, para si, '3 celulares; 1 computador LG; um televisor 48'' Samsung; 1 caminhonete, I/Toyota Hilux CD4x4 SRV, placa: AEA9091, chassi: 8AJFZ29G9A6113566, de propriedade de Jacemir Camacho Pinho; e 1 Utilitário, MMC/Pajero TR4 Flex HP, placa: MIC6005, chassi: 93XFRH77WAC943375, de propriedade de Eleomar Dias Bello Pinho' (Boletim de Ocorrência de fls. 8/12 e fl. 32), empreendendo imediata fuga do local.

Saliente-se que durante a ação violenta perpetrada, de aproximadamente 15 minutos, os denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA mantiveram as vítimas amarradas pelos pés e pelas mãos no banheiro dos fundos da casa, mediante ameaças com as armas de fogo, além de agressões com chutes e joelhadas.

Acionados via COPOM, Policiais Militares deslocaram-se até o local e, em perseguição, depararam-se com o veículo 'Audi/A3, 1.8, placas DAV-0394' (Auto de Apreensão de fl. 32) um dos utilizados pelos denunciados na fuga nas proximidades da Rua Japão, ocasião em que VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA, bem como o terceiro elemento, ao perderem o controle do automóvel e, ao serem abordados pelos Policiais Militares, buscando assegurar a execução do delito anterior, efetuaram, em via pública, dois disparos contra a viatura da Polícia Militar (Termo de Apreensão de fl. 26).

Na ocasião, os Agentes Públicos lograram apreender na posse dos denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA '1 revólver, marca Taurus, calibre .38, acabamento oxidado, coronha de madeira, n.º 4622' (Boletim de Ocorrência de fl. 11 e Auto de Apreensão de fl. 32), bem como '1 telefone celular Motorola Moto G2; R$ 877,75; 6 munições, sendo 4 intactas e 2 deflagradas; 1 touca balaclava; e 1 telefone celular Samsung Galaxy Duo Preto' (Auto de Apreensão de fl. 32)".

Concluiu o Parquet requerendo que fossem os acusados processados, julgados e condenados com observância das formalidades legais, inquirindo-se as testemunhas então arroladas.

Acompanhou a denúncia o auto de prisão em flagrante delito, onde constaram, dentre outros, os boletins de ocorrência de fls. 08/12 e 21/23, o termo de apreensão de fl. 32, o auto de avaliação de fl. 33 e o termo de entrega de fl. 34.

Preenchidos os requisitos do art. 395 do Código de Processo Penal, foi recebida a denúncia, sendo determinada a citação dos réus para apresentar resposta à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal. Na mesma oportunidade, foi indeferido o pedido de revogação da prisão cautelar formulado por Viniccius Dias Pereira.

Laudo pericial da arma às fls. 119/122.

Citados os acusados na forma do art. 351 com os requisitos do art. 352, ambos do Código de Processo Penal, sobreveio a resposta de que trata o artigo 396 do Código de Processo Penal (fls. 159/161 e 168/169).

Não sendo caso de absolvição sumária (art. 397 do Código de Processo Penal), foi reiterado o recebimento da exordial, sendo designada audiência de instrução e julgamento, determinando-se a intimação das partes, seus defensores e respectivas testemunhas.

Na data aprazada, foram ouvidas duas testemunhas sem a presença dos acusados, em razão de alegado temor, o que foi deferido com base no art. 217 do Código de Processo Penal. Na presença dos réus, foram inquiridos três testigos. Em audiência de continuação, foi inquirida uma testemunha, seguindo-se os interrogatórios dos réus. Não foram requeridas diligências. O Parquet apresentou alegações finais oralmente, oportunidade em que pugnou pela procedência do pedido formulado na denúncia, com a consequente condenação de ambos os acusados. A defesa de Anderson, quanto ao crime de roubo, aduziu a inexistência de provas acerca da participação do acusado, a fragilidade dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares e a ausência de indicação do veículo por parte das vítimas; já em relação ao crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/03, aduziu não haver prova de disparos, da existência de pólvora ou mesmo registros fotográficos da viatura, pelo que requereu a absolvição do denunciado. Por sua vez, a defesa de Viniccius argumentou, no tocante ao crime previsto no art. 157 do Código Penal, que não existem provas acerca da participação do réu e que os depoimentos colhidos durante a instrução do processo são colidentes entre si; quanto ao crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/03, ressaltou que a ação do denunciado se deu apenas em revide à ação perpetrada pelos Policiais Militares, que teriam agido de forma desproporcional.

Sentença: Após a regular instrução do processo criminal, o Juízo do primeiro grau proferiu a seguinte decisão (fls. 234-235):

Ante o exposto, ex vi do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuo definição jurídica ao crime não capitulado na exordial acusatória, cuja ação amoldo ao tipo penal previsto no art. 16, parágrafo único, IV, do referido diploma legal. Em consequência, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para:

(i) ABSOLVER os acusados Anderson do Rosário Costa e Viniccius Dias Pereira da prática do crime narrado na peça acusatória como aquele previsto no art.1555 da Lei nº10.82666/03, o que faço com fulcro no art.38666, II, doCódigo de Processo Penall;

(ii) CONDENAR o acusado Anderson do Rosário Costa ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitária de11/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art.15777§§ 2.ºº, I, II e IV, doCódigo Penall e no art.1666parágrafo unicooo, IV, da Lei nº10.82666/03; e

(iii) CONDENAR o acusado Viniccius Dias Pereira ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitária de11/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art.15777§§ 2.ºº, I, II e IV, doCódigo Penall e no art.1666parágrafo unicooo, IV, da Lei nº10.82666/03.

Conforme exposto alhures, impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos em razão do montante de reprimenda fixado e do emprego de grave ameaça às vítimas, o que também impede a suspensão condicional do processo (art. 77 do Código Penal).

Anoto que Anderson da Costa e Viniccius Pereira foram presos por força destes autos em 26.07.2016 e permanecem reclusos até a presente data, cumprindo, assim, dois meses e vinte e seis dias de prisão, na forma de detração. Logo, não satisfeito o requisito objetivo para a progressão de regime. [...]

Nos termos do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, tenho que os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar dos acusados permanecem hígidos. Pontualmente, as particularidades da situação concretamente debatida indicam a real necessidade da manutenção da custódia preventiva de ambos, especialmente pela gravidade concreta do crime analisado, apontando a necessidade de garantia da ordem pública. Além disso, tenho que as medidas cautelares informadas no artigo 319 do Código de Processo Penal não se mostram adequadas e suficientes no caso concreto, razão pela qual nego-lhes o direito de recorrer em liberdade.

Apelação interposta pela Defesa: Ao recorrer, a Defesa de Viníccius requereu: a) a nulidade do reconhecimento; b) a absolvição; c) aplicação da pena-base em seu mínimo legal; d) a retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo (fls. 261-275).

Contrarrazões: A acusação impugnou as razões recursais defensivas de Viníccius, requerendo o conhecimento e improvimento do recurso (fls. 279-289).

Apelação interposta pela Defesa: Por seu recurso, a Defesa de Anderson, postulou: a) a nulidade do reconhecimento; b) o cerceamento de defesa; c) a absolvição; d) a retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo; e) a concessão do direito de recorrer em liberdade (fls. 296-305).

Contrarrazões: A acusação impugnou as razões recursais defensivas de Anderson, requerendo o conhecimento e improvimento do recurso (fls. 314-319).

Parecer da PGJ: Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Francisco Bissoli Filho, que opinou pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos para: a) absolver os acusados quanto ao crime do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003; b) aplicar as penas-bases no seu mínimo legal; c) modificar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto (fls. 324-333).

Este é o relatório.


VOTO

Após examinar os pressupostos recursais de admissibilidade, verifico que o recurso da defesa do acusado Viníccius deverá ser conhecido, e o recurso da defesa do Acusado Anderson será parcialmente conhecido, conforme fundamentação a ser apresentada.

Passo ao exame da matéria devolvida a conhecimento desta Câmara.

1. Do recurso da Defesa de Viníccius

1.1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento

A Defesa sustenta que não foram observados os procedimentos formais do reconhecimento. Inclusive as vítimas, mesmo com os agentes encapuzados, reconheceram-nos apenas pela voz, o que não pode ser aceito.

Não procede, contudo, o inconformismo, pois é cediço que as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal são meras recomendações e sua inobservância não constitui irregularidade, podendo as vítimas reconhecerem os agentes do crime por outras características além dos contornos da face dos criminosos.

Sobre o tema, é a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÕES PENAIS CONEXAS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO DOLOSA, RESISTÊNCIA, POSSE DE ARMAS DE FOGO E DE MUNIÇÃO, POSSE DE ARMAS DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA, RECARGA DE MUNIÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL (ART. 157, § 2.º, I, ART. 180, CAPUT, E ART. 329, TODOS DO CP; ART. 12 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS IV E VI, DA LEI 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...] - É admitido pela jurisprudência o reconhecimento do agente mesmo quando este utilizava capuz no momento dos fatos, haja vista que podem ser visualizadas características de sua face. - De igual forma, admite-se o reconhecimento da voz do agente, mormente quando corroborada por outros elementos de prova, como a apreensão de parte dos bens subtraídos em sua posse. [...] (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.030887-9, de Quilombo, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 20-01-2015).

Outrossim, há várias outras provas, afora o reconhecimento de pessoas, que apontam a autoria do crime, tais como as declarações prestadas pelos Policiais Militares, conforme consta na sentença condenatória (fls. 222-224):

Até porque, as declarações prestadas pelos Policiais Militares que atenderam à ocorrência são claras e precisas ao indicar a efetiva participação de ambos os denunciados no delito narrado na peça acusatória.

Ouvido em juízo, o Policial Militar Nelson Antonio Portella Haccourt relatou que, ainda antes dos fatos apurados nesta ação penal, começou a receber informações de que Yuri (Anderson da Costa) estava realizando assaltos na cidade de São Francisco do Sul e retornando para a cidade em que residia, Curitiba. Já sobre o imbróglio ocorrido em 25.07.2016, o miliciano asseverou que a guarnição da Polícia Militar foi até a residência alvo da ação dos agentes, tendo lá recebido informações das vítimas sobre as roupas e o biotipo das pessoas envolvidas no assalto que havia acabado de acontecer. Disse, ainda, que já sabiam mais ou menos onde os acusados poderiam estar no centro da cidade, mas que não os encontraram no local, razão pela qual voltaram em direção à praia, quando então avistaram o veículo Pajero já no mato, após evidente colisão. Em seguida, relatou que, no caminho para a praia, a guarnição avistou o automóvel Audi A3 preto, quando então os militares identificaram a placa do carro, bateram as características e começaram a acompanhá-lo, sendo que o motorista empreendeu fuga em alta velocidade tão logo percebeu que estava sendo seguido. Em continuidade, asseverou que, na Rua Japão, o automóvel Audi A3 acabou perdendo o controle e rodando, momento este que os policiais militares escutaram dois estampidos de tiro, os quais teriam sido disparados pelo motorista em fuga, sendo que nenhum deles chegou a acertar a viatura. Neste momento, foi feita a prisão de Anderson e Viniccius, tendo o condutor do automóvel conseguido empreender fuga do local. Finalmente, respondendo às questões formuladas pelas partes, a testemunha afirmou ter certeza absoluta do envolvimento de ambos os acusados no delito em questão, tanto que nos três celulares apreendidos teriam sido encontradas conversas dos agentes combinando a prática do crime (excertos extraídos do depoimento de fls. 210) [...]

Frise-se que dentro do referido automóvel foi encontrado não apenas um revólver calibre .38, mas também uma balaclava, justamente como aquela utilizada pelos assaltantes durante seu intento criminoso.

Destarte, não há falar em nulidade do reconhecimento, pois a mera utilização de capuz apenas esconde a face dos criminosos, restando a observação de outras características aptas ao reconhecimento, tais como, face, olhos, nariz, sobrancelhas, cor da pele, jeito, modo de andar, tatuagens, voz, dentre outras, que podem trazer a identidade do indivíduo, mormente quando há outras provas nos autos aptas à prolação do édito condenatório.

1.2. Do mérito

1.2.1. Do pedido de absolvição e da aventada mutatio libelli

A Defesa afirmou que os depoimentos prestados pelas vítimas são contraditórios, devendo o acusado ser absolvido pela insuficiência de provas ou aplicação do in dubio pro reo.

Melhor sorte não assiste à Defesa, visto que as provas coligidas nos autos não são contraditórias e permitem-lhe a condenação pelo crime de roubo triplamente circunstanciado.

É o que se deflui da própria sentença condenatória (fls. 223-226):

No mesmo sentido, o Policial Militar Wagner Moraes dos Santos relatou, sob o crivo do contraditório, que a guarnição recebeu uma denúncia acerca da ocorrência deste assalto, quando então se deslocaram até o local dos fatos, passando pelo automóvel Pajero acidentado no caminho. Disse que foram até a residência das vítimas colher mais informações e logo em seguida partiram para as rondas à paisana, quando então cruzaram com o automóvel Audi A3 preto e começaram a fazer o acompanhamento, tendo o motorista empreendido fuga em alta velocidade, somente parando quando colidiu o carro, oportunidade em que os Policiais Militares conseguiram fazer a abordagem. Questionado sobre a identificação dos suspeitos, o agente público respondeu que foram mostradas fotografias às vítimas, as quais teriam passado as características dos assaltantes e também do automóvel por estes guiado, sendo este um carro preto com uma das rodas preta (excertos extraídos do depoimento de fls. 210).

De se frisar que, quando ouvida durante a audiência de instrução e julgamento, a vítima Eleomar Dias Bello Pinho foi clara e precisa ao relatar que efetivamente avistou um automóvel Audi A3 de cor preta estacionando em frente à casa de seu vizinho, inclusive tendo se atentado ao barulho de portas se fechando (conforme depoimento registrado na mídia de fl. 210).

Sobre esse ponto específico, não desconheço que, quando inicialmente ouvido pela autoridade policial, o ofendido declarou não ter conseguido visualizar o veículo em que se encontravam os assaltantes (fls. 38/39). Contudo, não obstante a argumentação lançada pela defesa em sede de alegações finais, é certo que a vítima se encontrava deveras abalada no momento em que foi levada à Delegacia de Polícia, sendo plenamente natural que lembranças mais precisas tenham surgido posteriormente, quando seu estado de ânimo já não mais predominava sobre o processo mnemônico.

E nem poderia ser diferente. Ora, se não tivesse a vítima passado tal informação, não haveria como os Policiais Militares simplesmente presumirem o modelo do carro em que se encontravam os fugitivos. Logo, se desde o início passaram a acompanhar o automóvel Audi A3 de cor preta, é porque efetivamente foram comunicados acerca deste importante elemento de prova.

Frise-se que dentro do referido automóvel foi encontrado não apenas um revólver calibre .38, mas também uma balaclava, justamente como aquela utilizada pelos assaltantes durante seu intento criminoso. [...]

De toda sorte, jogando uma pá de cal sobre qualquer dúvida que possa pairar acerca da autoria delitiva, a vítima Jacemir Camacho Pinho, em juízo, relatou, em suma, que estava na varanda de casa quando notou a passagem de um veículo de cor preta, desconhecido, tendo sido anunciado o assalto pouco tempo depois; [...] que paralelamente a Polícia Militar fora acionada por vizinhos quando do sinistro de um dos veículos roubados; que reconheceu a voz no momento do assalto de Yuri (Anderson), com o qual conviveu por um tempo, pois ele seria pai de filho de uma ex-empregada doméstica sua, a qual visitou várias vezes; que um automóvel foi recuperado logo em seguida, sinistrado, sendo que o outro somente no dia seguinte, tendo sido chamada pela Policia Militar de Joinville. Ao responder as perguntas defensivas, disse que reconheceu no momento do assalto, pela voz e agressividade, que se tratava de Yuri (Anderson).

À vista do exposto, patente a prática do crime insculpido no art. 157 do Código Penal, de modo que passo a enfrentar os demais elementos que circundam o delito.

Inicialmente, a circunstância do emprego de armas de fogo restou inconteste diante das declarações das vítimas Eleomar Dias Bello Pinhom Jacemir Camacho Pinho e Dehir Camacho, as quais foram uníssonas ao afirmar que os três agentes responsáveis pelo roubo perpetrado fizeram uso ostensivo de revólveres durante toda a empreitada, inclusive tendo um deles sido apreendido pela Polícia Militar.

Do mesmo modo, não há dúvidas de que a ação criminosa foi praticada por pelo menos três masculinos, os quais efetivamente entraram na casa das vítimas, revelando, sem qualquer dúvida, o concurso de agentes empregado para a consumação do delito.

Por fim, inequívoca a restrição à liberdade das vítimas, as quais foram amarradas durante toda a ação dos criminosos e, em seguida, foram presas num dos banheiros da casa, onde permaneceram até que Jacemir conseguiu soltar o lacre que prendia suas mãos e, então, auxiliou seus familiares.

Todos estes elementos, aliás, estão descritos de forma pormenorizada nos depoimentos das vítimas, tendo Eleomar Dias Bello Pinto relatado, na fase policial, que "[...] ouviu o barulho das pedras de brita no chão e percebeu que um dos criminosos já estava dentro do quintal; que foi rendido por ele e aquele lhe falou: 'O BAGULHO É SÉRIO'; que mais 02 outros criminosos também vieram na sequência pelo mesmo caminho; que disseram para o declarante 'SE CHAMAR A POLÍCIA E FIZER UM B.O A VIDA DE VOCÊS VAI VIRAR UM INFERNO'; que o declarante foi agredido pelos criminosos com joelhadas, mas a única marca que possui é a do lacre com que foram atadas suas mãos; que os 03 PORTAVAM ARMAS DE FOGO, encapuzados, com touca; que mandaram que todos deitassem no chão; que perguntaram se havia mais alguém na residência e o declarante disse que só haviam 03 pratos na mesa; que não havia espaço e as 03 vítimas ficaram ajoelhadas na chão; que as ARMAS FICARAM APONTADAS para o declarante, pois disseram que havia um policial na residência e que queriam a arma dele [...]; que foram amarrados com lacres com as mãos para trás e também colocaram meias nas bocas das três vítimas [...]; que na sequencia levaram a vítima DEHIR para os fundos da residência sendo amarrado em um banheiro pelos pés e pelas mãos; que também jogaram o declarante e sua esposa JACEMIR no mesmo banheiro em que DEHIR estava trancado; [...] que depois de irem embora a esposa do declarante conseguiu se soltar, foi na cozinha, pegou uma faca e soltou o declarante e DEHIR [...]" (fls. 38/39).

Diante dessas considerações, reputo suficientes os elementos probatórios colhidos na instrução processual para alicerçar decreto condenatório, porquanto ausente qualquer dúvida de que os acusados Anderson do Rosário da Costa e Viniccius Dias Pereira efetivamente praticaram a conduta descrita no artigo 157, § 2º, I, II e V, do Código Penal.

Dos autos conclui-se que não há qualquer contradição entre os depoimentos das vítimas ou dos policiais apta a gerar dúvida quanto à pratica do crime de roubo triplamente majorado.

O simples fato de as vítimas terem realizado reconhecimento por voz e o acusado Anderson não saber quem era o policial aposentado que estava no local do delito não tem o condão de derruir todos as provas produzidas nos autos ou gerar dúvida suficiente a ensejar a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

O que ressoa dos autos é que, momentos antes da prática do crime, as vítimas avistaram um veículo rodando próximo à sua residência. Esse automóvel era o mesmo em que os acusados foram surpreendidos posteriormente pelos policiais, inclusive no veículo continha objetos utilizados no crime (revólver e balaclava).

Se isso não fosse suficiente, a Polícia Militar, munida de informações das vítimas do delito, foram imediatamente em busca do automóvel, ou seja, é evidente que as vítimas viram o veículo próximo à sua residência. Esse fato confirma a veracidade do relato das vítimas.

Além de tudo, os Policiais Militares relataram que, após irem à residência das vítimas, foram informados acerca das roupas e biotipos dos criminosos. Munidos dessas informações, os Policiais identificaram o veículo e passaram a persegui-lo, tendo, inclusive, conseguido efetuar a prisão dos acusados.

Todos esses fatos, sem sombra de dúvidas, apontam que os denunciados praticaram o delito de roubo triplamente majorado, não sendo possível destituí-los pela mera afirmação de que o acusado Anderson (por conhecer uma das vítimas) deveria saber quem era o policial que estava no local do delito.

Por fim, a Defesa expendeu que deveria ter sido aberto prazo para a mutatio libelli, pois o acusado foi condenado por delito diverso e mais grave do que aquele apresentado na denúncia.

Quanto a esse ponto, verifico que assiste razão ao acusado, conforme os bem lançados termos do parecer ministerial que, por medida de simplicidade e economia processual, passo a transcrever (fl. 327):

É que, de fato, a denúncia das p. 108 a 111 imputou ao apelante, somente, a conduta de disparo de arma de fogo, prevista no artigo 15 do Estatuto do Desarmamento, delito este em relação ao qual ele foi absolvido pelo Juízo a quo, que, não obstante isso, condenou-o pela prática do crime de porte de arma de uso restrito.

Percebe-se, por outro lado, que a acusação descreveu, na denúncia, também, a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e não de uso restrito.

Ocorre que o laudo pericial da arma apreendida com os apelantes VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA atestou que a numeração do revólver apreendido com os apelantes estavam com a numeração suprimida. Esse laudo foi juntado aos autos nas p. 119 a 122, isto é, após o oferecimento da denúncia, e a acusação sido intimada dessa juntada na p. 173, sem que, todavia, houvesse aditado a denúncia.

Tendo em vista que a denúncia não descreve a conduta de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, não pode ser mantida a condenação do apelante pela prática desse crime, sob pena de lesão ao princípio da correlação.

Por outro lado, não é possível realizar a mutatio libelli em grau recursal, em face do enunciado da Súmula n. 453 do Supremo Tribunal Federal. [...]

Por isso, a absolvição dos apelantes VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA em relação à conduta tipificada no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, do Estatuto do Desarmamento, é a mais medida coerente.

Oportuno destacar que a adoção da fundamentação per relationem no acórdão, com a transcrição de parecer, em complemento às próprias razões de decidir, é técnica cuja legitimidade jurídico-constitucional é reconhecida há muito pelas Cortes Superiores, entendimento que não sofreu alteração com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil.

Em complemento, saliento que a denúncia consigna à fl. 110:

Acionados via COPOM, Policiais Militares deslocaram-se até o local e, em perseguição, depararam-se com o veículo 'Audi/A3, 1.8, placas DAV-0394' (Auto de Apreensão de fl. 32) um dos utilizados pelos denunciados na fuga nas proximidades da Rua Japão, ocasião em que VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA, bem como o terceiro elemento, ao perderem o controle do automóvel e, ao serem abordados pelos Policiais Militares, buscando assegurar a execução do delito anterior, efetuaram, em via pública, dois disparos contra a viatura da Polícia Militar (Termo de Apreensão de fl. 26)

Na ocasião, os Agentes Públicos lograram apreender na posse dos denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA '1 revólver, marca Taurus, calibre .38, acabamento oxidado, coronha de madeira, n.º 4622' (Boletim de Ocorrência de fl. 11 e Auto de Apreensão de fl. 32), bem como '1 telefone celular Motorola Moto G2; R$ 877,75; 6 munições, sendo 4 intactas e 2 deflagradas; 1 touca balaclava; e 1 telefone celular Samsung Galaxy Duo Preto' (Auto de Apreensão de fl. 32).

Assim agindo, os denunciados VINICCIUS DIAS PEREIRA e ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA incorreram nas condutas delituosas previstas no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, na forma do art. 29, ambos do Código Penal; e art. 15 da Lei n.º 10.826/03, em concurso material, motivo pelo qual o Ministério Público do Estado de Santa Catarina requer:

Conclui-se que a denúncia descreve o delito de disparo de arma de fogo e o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, todavia a conduta de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito não foi mencionada (crime pelo qual os acusados foram condenados), ex vi o dispositivo da sentença à fl. 234:

(ii) CONDENAR o acusado Anderson do Rosário Costa ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitária de11/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art. 157 7, § 2.ºº, I, II e IV, do Código Penal l e no art. 16 6, parágrafo único o, IV, da Lei nº 10.826 6/03; e

(iii) CONDENAR o acusado Viniccius Dias Pereira ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitária de11/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao disposto no art.15777§§ 2.ºº, I, II e IV, doCódigo Penall e no art.1666parágrafo unicooo, IV, da Lei nº10.82666/03.

Assim, não poderiam os acusados ser condenados pela prática do crime do contido no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (crime de porte de arma de uso restrito), haja vista não haver qualquer menção desse fato na denúncia.

A condenação por esse crime malferiu o princípio da correlação entre acusação e a sentença, visto que no processo penal o acusado se defende dos fatos imputados, e não da tipificação penal imputada.

Tendo sido juntado laudo de fls. 119-122 em que apontava a numeração suprimida do revólver apreendido, deveria ter sido oportunizado ao Ministério Público o aditamento da peça acusatória com a posterior manifestação do acusado, nos moldes do art. 384 do Código de Processo Penal.

Destarte, em observância ao disposto na súmula 453 do Supremo Tribunal Federal: "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa", devem os acusados ser absolvidos do crime do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (crime de porte de arma de uso restrito).

1.2.2. Da retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo

A Defesa explicitou que a restrição de liberdade ocorreu por tempo insignificante, o que impõe a retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo (art. 157, § 2.º, V, do Código Penal).

Não acolho a tese aventada pela Defesa, uma vez que o tempo que as vítimas tiveram a liberdade restringida foi juridicamente relevante ao terem se livrado somente após a fuga dos criminosos.

Não diverge o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. [...] ROUBO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. Para a incidência da majorante de pena prevista no artigo 157, § 2.º, inciso V, do Código Penal, se faz necessário que a privação da liberdade da vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito. Precedente. [...] ( HC 408.742/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017)

Também é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E CONTRA A FÉ PÚBLICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS (ARTIGO 157, § 2.º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL) E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTIGO 311 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] (III.2) PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO INCISO V DO § 2.º DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMAS QUE TIVERAM SUA LIBERDADE RESTRINGIDA POR TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE, POSSIBILITANDO A FUGA DOS AGENTES. [...] - Constatado que os agentes restringiram a liberdade das vítimas por tempo juridicamente relevante, possibilitando, inclusive, a fuga do local, devida a incidência da causa especial de aumento de pena do inciso V do § 2.º do artigo 157 do Código Penal. [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0000206-49.2017.8.24.0139, de Porto Belo, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 09-11-2017).

Os acusados colocaram meias nas bocas das vítimas, amarram-nas com as mãos para trás e levaram-nas para o banheiro, tendo elas se soltado somente após os assaltantes fugirem do local, situação que configura tempo juridicamente relevante tendo, por consequência, a imposição da majorante de de restrição de liberdade do art. 157, § 2.º, V, do Código Penal.

1.2.3. Da fixação da pena base no mínimo legal

A Defesa rogou pela aplicação da pena-base no mínimo legal, visto que o acusado não é parente por afinidade da vítima. Por isso, ainda segundo a Defesa, a circunstância judicial culpabilidade deverá ser considerada neutra.

Com razão a Defesa, pois na sentença se valorou negativamente, de forma errônea, a circunstância judicial "culpabilidade" quanto ao acusado Viníccius por ser parente da vítima, o que não se coaduna com a realidade do processo. E, também, considerou, pelo mesmo fato (concurso de pessoas), a valoração negativa pelas "circunstâncias do crime" e a causa de aumento de pena, em evidente bis in idem.

Saliento que, em conformidade com o próprio parecer ministerial, de ofício analiso a dosimetria penal também em relação ao outro acusado (Anderson), que também se apresenta incorreta na mensuração da pena-base e na pena definitiva.

É o que se deflui da sentença à fls. 229-232:

1. Do réu Anderson Rosário da Costa

1.1. do crime previsto no art. 157, § 2.º, I, II e V, do Código Penal

Nos termos do art. 59 do Código Penal, o grau de culpabilidade do acusado deve ser considerado elevado em razão do parentesco por afinidade com a vítima (o qual não se extingue pelo fim da união estável), sendo Waldemar Segundo ex-sogro de Everton Machado. O réu não possui antecedentes, assim entendidos como condenações que já não mais podem gerar reincidência (fls. 69/70). Sobre a conduta social e sua personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos são próprios à espécie. As circunstâncias foram diferidas, pois o crime foi praticado mediante concurso de agentes previamente mancomunados, após ingerirem bebida alcoólica e à luz do dia, certos da impunidade. As consequências do crime, embora reprováveis, foram normais à espécie, tendo a vítima recuperado todos os seus pertences (fls. 07). O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito. [...]

Presentes as causas especiais de aumento do emprego de arma de fogo, do concurso de pessoas e da restrição de liberdade das vítimas, aumento em 5/12 a reprimenda aplicada ao agente, nos termos da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo causas de diminuição de pena, resta esta definitivamente fixada em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor, cada dia, de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, em virtude de não se terem amealhados maiores elementos a respeito da condição financeira do réu (art. 49, § 1.º, do Código Penal). [...]

2. Do réu Viniccius Dias Pereira

2.1. do crime previsto no art. 157, § 2.º, I, II e V, do Código Penal

Nos termos do art. 59 do Código Penal, o grau de culpabilidade do acusado deve ser considerado elevado em razão do parentesco por afinidade com a vítima (o qual não se extingue pelo fim da união estável), sendo Waldemar Segundo ex-sogro de Everton Machado. O réu não possui antecedentes, assim entendidos como condenações que já não mais podem gerar reincidência (fls. 69/70). Sobre a conduta social e sua personalidade não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos são próprios à espécie. As circunstâncias foram diferidas, pois o crime foi praticado mediante concurso de agentes previamente mancomunados, após ingerirem bebida alcoólica e à luz do dia, certos da impunidade. As consequências do crime, embora reprováveis, foram normais à espécie, tendo a vítima recuperado todos os seus pertences (fls. 7). O comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito. [...]

Presentes as causas especiais de aumento do emprego de arma de fogo, do concurso de pessoas e da restrição de liberdade das vítimas, aumento em 5/12 a reprimenda aplicada ao agente, nos termos da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. [...]

Mais uma vez, como medida de simplicidade e economia processual, transcrevo os bem lançados termos do parecer ministerial (fls. 331-332):

As penas-base dos apelantes ANDERSON DO ROSÁRIO COSTA e VINICCIUS DIAS PEREIRA devem ser fixadas nos seus mínimos legais, pois o Juízo a quo reconheceu e fez incidir, como circunstância judicial desfavorável, a culpabilidade, alegando que, em razão do parentesco por afinidade com a vítima, sendo (o qual não se extingue pelo fim da união estável), sendo Waldemar segundo ex-sogro de Everton Machado. Ocorre que essa justificativa não faz o menor sentido e não tem relação com o caso em tela, tendo havido um grave equívoco, provavelmente confusão com outro processo.

Além disso, deverá de ser excluído o aumento relativo à circunstância judicial desfavorável relativa às circunstâncias do crime, pelo fato de o crime ter sido praticado mediante concurso de agentes, durante o dia. Contudo, o reconhecimento e a incidência dessa circunstância na primeira fase dosimétrica implica em bis in idem, porquanto ela incidiu, também, na terceira fase dosimétrica.

Destarte, deverão ser afastadas as circunstâncias judiciais negativas referentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime.

2. Da apelação da Defesa de Anderson

2.1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento

A Defesa asseverou que o processo deverá ser anulado em virtude do reconhecimento ter sido efetuado sem as devidas formalidades.

Quanto à esse pedido, já foi afastado no tópico "1. Do recurso da Defesa de Viníccius - 1.1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento".

2.2. Do mérito

2.2.1. Do ausência de provas

A Defesa expõe que não há provas da prática dos crimes contidos na denúncia, o que enseja a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Atinente à essa tese, foi afastada no tópico: "1. Do recurso da Defesa de Viníccius - 1.2. Do mérito - 1.2.1. Do pedido de absolvição.

2.2.2. Do cerceamento de defesa

A Defesa expendeu que, para sua surpresa, o Magistrado decidiu imputar a prática de crime diverso ao relacionado na denúncia, o que configura o cerceamento de defesa.

Mais uma vez essa tese foi acolhida no tópico:"1. Do recurso da Defesa de Viníccius - 1.2. Do mérito - 1.2.1. Do pedido de absolvição".

2.2.3. Da retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo

A Defesa explicitou que a restrição de liberdade ocorreu por tempo insignificante, o que impõe a retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo (art. 157, § 2.º, V, do Código Penal).

Também foi afastada no tópico:"1. Do recurso da Defesa de Viníccius - 1.2. Do mérito - 1.2.2. Da retirada da majorante de restrição de liberdade da vítima prevista no crime de roubo".

2.2.4. Da dosimetria da pena

A Defesa arguiu que o acusado é primário, não há provas do porte de armas e não há perícia sobre eventual disparo de arma de fogo.

Quanto à primariedade e ausência da prova do porte de armas, infere-se da sentença e do presente acórdão que aquela considerou o acusado primário e esse absolveu os acusados quanto ao crime do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (crime de porte de arma de uso restrito).

Por derradeiro, quanto à perícia sobre eventual disparo de arma de fogo, na própria sentença registrou-se que não houve qualquer disparo (fls. 227-228):

No mais, tocante à efetiva ação policial e troca de tiros havida entre as partes, ressalto não haver provas judiciais contundentes capazes de revelar este cenário, inclusive porque nem mesmo os supostos disparos realizados pela própria Polícia Militar restaram cabalmente demonstrados, inclusive porque não ouvido qualquer morador da redondeza que pudesse confirmar todo este imbróglio.

É de se dizer: ainda que as palavras dos agentes públicos tenham validade e devam ser levadas em consideração, estas não podem embasar, isoladamente, a prolação de decreto condenatório.

Dessarte, tendo em vista que não foram angariados outros elementos capazes de comprovar de forma inequívoca o disparo de arma de fogo, inviável a condenação dos acusados pela prática do crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/03.

Assim, não conheço do recurso quanto a esse ponto.

3. Da readequação das penas

Analisadas todas as teses apresentadas pela defesa, alterou-se o decisum na seguinte forma, salientando-se que os acusados apresentam as mesmas dosimetrias:

a) absolver os acusados quanto aos crimes do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (crime de porte de arma de uso restrito);

b) afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente à culpabilidade e às circunstâncias do crime.

Assim, fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, pois todas as circunstâncias judicias são neutras.

Quanto à pena intermediária, mantém-se o contido na sentença (fl. 230 e 232): " ausentes quaisquer agravantes e atenuantes ".

Por fim, conforme a sentença (fls. 230 e 232):"Presentes as causas especiais de aumento do emprego de arma de fogo, do concurso de pessoas e da restrição de liberdade das vítimas, aumento em 5/12 a reprimenda aplicada ao agente, nos termos da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça", o que impõe a pena definitiva de 5 anos e 8 meses de reclusão e 14 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Mesmo reduzidas as penas para 5 anos e 8 meses de reclusão, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser mantido no fechado, ex vi o art. 33, § 2.º, b, do Código Penal cumulado com a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...]

§ 2 - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: [...]

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.

Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal: " A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea ".

No presente caso os acusados praticaram o crime de roubo triplamente majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima (art. 157, § 2.º, I, II e V, do Código Penal).

Com base na gravidade concreta do delito, os agentes amarram, agrediram e colocaram meias na boca das vítimas, prendendo-as no banheiro da residência, conclui-se que o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser mais severo do que àquele previsto para a pena aplicada.

No mesmo pensar é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2.º, I e II, do CÓDIGO PENAL). ATENUANTE GENÉRICA. ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (RE 597.270-QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJe 5/6/2009). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( HC 144805 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 13-10-2017 PUBLIC 16-10-2017)

Desse modo, diante das circunstâncias concretas que envolveram o delito, mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal entende que, após a decisão proferida em segundo grau de jurisdição, exaure-se o princípio da não culpabilidade, porquanto os recursos interpostos no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça limitam-se a discussão de matéria de direito, não mais cabendo nova análise dos fatos.

Assim, impõem-se a execução provisória da pena mesmo antes do trânsito em julgado, conforme o entendimento firmado no julgamento do habeas corpus de n. 126.292/SP, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, no Tribunal Pleno, em 17-2-2016.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto pela defesa de Viníccius, conhecer parcialmente do recurso interposto pela defesa de Anderson, e dar-lhes parcial provimento para: a) absolver os acusados quanto aos crimes do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 (crime de porte de arma de uso restrito); b) e, no que toca à condenação pelo crime de roubo triplamente majorado, na primeira fase da dosimetria das penas, afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade e circunstâncias do crime, tendo, por consequência, a imposição de penas definitivas consolidada em 5 anos e 8 meses de reclusão e 14 dias-multa para cada um dos apelantes, mantendo-se o regime inicial fechado de cumprimento de pena; c) dar início à imediata execução provisória da pena. Este é o voto.


37780 Gabinete Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo


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