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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
12 de Dezembro de 2017
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00001921920178240025_c21ca.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00001921920178240025_facad.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0000192-19.2017.8.24.0025, de Gaspar

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES E DE USUÁRIO. APREENSÃO DE NARCÓTICOS E DINHEIRO. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. 1.1. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. 2. DOSIMETRIA. PENA-BASE. 2.1. MOTIVOS, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. LUCRO FÁCIL. DANO À SOCIEDADE. 2.2. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. 2.3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. USUÁRIO. PRECEDENTE DO STJ. 2.4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REINCIDÊNCIA. 3. PENA DE MULTA. IMPOSIÇÃO LEGAL PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO INCRIMINADOR. VALOR DO DIA-MULTA ARBITRADO NA IMPORTÂNCIA MÍNIMA FIXADA EM LEI. 4. REGIME FECHADO MANTIDO. ACUSADO REINCIDENTE. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA (CP, ART. 44). REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS. 6. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. 7. PREQUESTIONAMENTO. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (CPP, ART. 399, § 2º). DISPOSITIVO NÃO ABORDADO.

1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de realizaram rondas em localidade conhecida pela ocorrência do comércio ilícito e visualizaram a transação realizada pelo acusado; a apreensão de drogas e dinheiro em seu poder; e o depoimento de usuário admitindo que recém adquirira dele, são provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, a ponto de justificar sua condenação pela prática da infração penal de tráfico de entorpecentes.

1.1. Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício.

2.1. O "lucro fácil" é motivo inerente ao cometimento do crime de tráfico de entorpecentes e o "prejuízo à sociedade" é consequência ínsita à prática do delito, de modo que tais motivos não se prestam para incrementar a pena-base.

2.2. Não é razoável exasperar a pena-base em face da apreensão de 0,9g de crack e 1,8g de cocaína em poder do agente, por não se considerar essa quantidade merecedora de maior censura.

2.3. "A confissão espontânea do sentenciado, por delito de tráfico de drogas, de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (STJ, HC 414.781, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26.9.17).

2.4. É vedada a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor de agente reincidente.

3. A pena de multa é imposição legal prevista no preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 e seu importe é superior e divergente do previsto no Código Penal (CP, arts. 49 e 60) por específica política criminal, que impõe maior severidade na repressão ao delito de tráfico de entorpecente.

4. Deve ser mantido o regime inicialmente fechado para cumprimento de pena se o acusado é reincidente e a pena superior a 4 anos (CP, art. 33, § 2º).

5. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a aplicada supera 4 anos de reclusão.

6. A imposição de medidas cautelares diversas da prisão é insuficiente se a segregação preventiva decretada na sentença tem como fundamento o risco à aplicação da lei penal e à ordem pública que a periculosidade social do agente representa.

7. É prescindível a manifestação expressa desta Corte acerca de dispositivos legais que não foram alvo de digressão pelo requerente, ou que são indiferentes à solução dada à lide.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000192-19.2017.8.24.0025, da Comarca de Gaspar (Vara Criminal), em que é Apelante André Vinícius Fortunato e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso, dar-lhe parcial provimento a fim de reduzir a pena-base aplicada, fixando a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa, e determinar, após o exaurimento da possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, o encaminhamento da íntegra do presente decisum ao Juízo da Condenação para que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 12 de dezembro de 2017, os Excelentíssimos Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Getúlio Corrêa. Atuou pelo Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Francisco Bissoli Filho.

Florianópolis, 13 de dezembro de 2017.

Sérgio Rizelo

relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Gaspar, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra André Vinícius Fortunato, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

Consta do presente caderno indiciário que no dia 30 de janeiro de 2017, por volta das 15h36min, na Rua Angela Maria Hostert, s/n, bairro Bela Vista, em Gaspar/SC, o denunciado André Vinícius Fortunato vendeu a Alessandra de Souza 2 (duas) pedras da substância popularmente conhecida como "crack" (cocaína na sua forma básica), pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais), além de trazer consigo, dentro de suas vestes, 3 (três) pedras da mesma substância estupefaciente, bem como o valor recebido em troca dos estupefacientes, tudo em total desacordo com a legislação e portanto, sem autorização para tanto.

Ressalta-se que juntas, as pedras da substância popularmente conhecida como "crack" possuíam massa bruta de 0,9 g (nove decigramas).

Ainda, na mesma ocasião, constatou-se que o denunciado André Vinícius Fortunato tinha em depósito, nas proximidades de onde se encontrava, acondicionadas em um estojo, 5 (cinco) buchas da substância cocaína, com massa bruta de 1,8 g (um grama e oito decigramas), as quais encontravam-se embaladas e preparadas para o comércio a terceiros, em desacordo com a legislação e sem autorização para tanto.

Destaca-se, por derradeiro, que as drogas acima referidas são compostas por princípios ativos capazes de causar dependência física ou psíquica do usuário, sendo que o uso e comercialização destes entorpecentes são proibidos no território nacional, nos termos da Portaria SVS/MS n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e subsequentes alterações (fls. 1-3).

Concluída a instrução, o Doutor Juiz de Direito Clóvis Marcelino dos Santos julgou procedente a denúncia e condenou André Vinícius Fortunato à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 600 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 174-187).

Insatisfeito, André Vinícius Fortunato deflagrou recurso de apelação.

Nas razões do inconformismo, requer, em síntese, a decretação da sua absolvição, por insuficiência probatória, com a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Caso não seja este o entendimento prevalente, aponta que, por ser usuário dos narcóticos apreendidos, seu proceder melhor se amolda à figura típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Almeja, ainda, a redução da pena-base aplicada por considerá-la excessiva; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; a concessão no redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006; a fixação de regime prisional mais benéfico; a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

Por fim, requer o prequestionamento do princípio da identidade física do Juiz, consubstanciado no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal (fls. 216-239).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 243-252).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Paulo Roberto de Carvalho Roberge, posicionou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 258-263).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. A pretensão absolutória do Apelante André Vinícius Fortunato, por ausência de prova da autoria delitiva, não comporta guarida.

A existência material do crime encontra-se positivada no boletim de ocorrência das fls. 12-14; no termo de exibição e apreensão da fl. 15; no laudo de constatação da fl. 17; e no pericial das fls. 97-99, os quais certificaram a apreensão da substância química cocaína, em pó e na sua forma básica, vulgarmente conhecida como crack, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria, de igual forma, deflui das circunstâncias da apreensão do material tóxico e, especialmente, da prova oral coligida ao longo da instrução processual.

O Recorrente André Vinícius Fortunato, em ambas as fases procedimentais, negou participação nos fatos que lhe são imputados, afirmando ser apenas usuário de drogas:

era usuário de droga e quando foi abordado estava usando drogas com a "Sol", cujo nome é Alessandra de Souza. Que havia adquirido a droga anteriormente de um menor de idade que estava presente no local. Que é usuário desde os 14 anos e utiliza crack. Laborava com instalação de ar condicionado. Conhecia Alessandra há mais de 5 anos. Na oportunidade, pagou R$ 10,00 reais na droga que adquiriu no dia dos fatos. Iria utilizar para consumir a droga em um cachimbo. Indagado acerca da ausência do cachimbo no termo de apreensão, respondeu que possuía um cachimbo no dia dos fato (excerto extraído da sentença condenatória da fl. 177, dada a fidelidade com o contido na mídia da fl. 105).

A versão do Apelante, contudo, é derruída pelo conjunto probatório coligido aos autos, que é seguro em atribuir-lhe o cometimento do crime de tráfico de drogas.

A Policial Militar Sabrina Meyer da Silva noticiou detalhes da abordagem, destacando que viu o Recorrente entregando a droga para a usuária:

confirmou as declarações prestadas na Delegacia de Polícia e relatou que no dia dos fatos a guarnição fazia uma patrulha com uma viatura descaracterizada e visualizou o acusado André entregar algo à Alessandra. Diante da suspeita, foi realizada a abordagem. Realizada a revista pessoal em Alessandra, foram encontradas com ela duas pedras de crack. Com o acusado foram encontradas três pedras de crack. Indagaram à Alessandra se ela havia adquirido a droga do acusado, esta confirmou que havia adquirido a droga pelo valor de R$ 20,00. Que o valor por ela indicado foi encontrado com o acusado. Estava próxima do acusado quando da venda da droga. Alessandra tem passagens na polícia. Depois da prisão do acusado, Alessandra foi encontrada adquirindo drogas nas proximidades. Acerca do acusado, afirmou existirem informações no serviço de inteligência sobre tráfico praticado por ele, assim como é conhecido no meio policial por outras práticas ilícitas (excerto extraído da sentença condenatória da fl. 177, dada a fidelidade com o contido na mídia da fl. 105).

No mesmo sentido foram os dizeres do Policial Militar Luciano Fernandes, ressaltando que a droga encontrada com o Apelante e com a usuária possuíam a mesma embalagem:

reiterou as declarações prestadas na fase inquisitorial. Referiu que no dia dos fatos a guarnição fazia uma patrulha com uma viatura descaracterizada, próximo ao "Bar do Vila", quando foi visualizado a acusado André entregando um material à Alessandra. Durante a abordagem foram encontrados duas pedras de crack com Alessandra e com o acusado foram encontrados R$ 20,00 e mais três pedras do mesmo invólucro. Que presenciou Alessandra entregar o valor de R$ 20,00 ao acusado, e esta, durante a abordagem, confessou confessado ter adquirido a droga do denunciado André. Que estava próximo do local onde foi realizada a transação. A droga encontrada com o acusado e com Alessandra é pertencente ao mesmo invólucro. Ainda localizou um estojo nas imediações do local da abordagem contendo material entorpecente (cocaína). Estava a cinco metros do local do acusado, mas nenhum dos envolvidos assumiu a propriedade desta droga (cocaína). Com a usuária Alessandra não foi localizado dinheiro. O acusado alegou, quando da abordagem, ter problemas com drogas. Em momento algum afirmou que iria comprar drogas para alguém chamada "Sol" (excerto extraído da sentença condenatória das fls. 177-178, dada a fidelidade com o contido na mídia da fl. 105).

Dos relatos acima reproduzidos recolhe-se que os Agentes Estatais realizavam rondas na "Comunidade da Marinha", conhecido ponto de venda de narcóticos, quando visualizaram o Apelante comercializando-os e entregando-os a uma usuária. Em seguida, procederam a abordagem e lograram êxito em localizar, em poder do Recorrente, 3 pedras de crack e R$ 20,00 em espécie, que acabara que receber da usuária, com a qual apreenderam 2 pedras da mesma droga. Ainda próximo do Apelante localizaram um estojo contendo 5 buchas de cocaína.

Não se verifica nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de colocar em xeque a higidez dos relatos dos Policiais, os quais sempre noticiaram os principais pormenores da diligência.

Ressalta-se que acreditar nos dizeres dos Agentes Públicos é imposição lógica, por não se imaginar que pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem nenhuma animosidade ou razão específica para imputar aos Apelantes situação que não fosse verídica compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

Sobre a validade das narrativas dos Agentes Estatais, discorre Júlio Fabbrini Mirabete que "não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).

Não surpreende que parte da droga não estivesse na posse direta do Recorrente no momento da sua abordagem porque a prisão de traficantes na favela da Marinha é frequente, fato que, se é do conhecimento desta Corte de Justiça (Apelações Criminais 2015.046294-5, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 25.8.15; 2014.073313-3, Rel.ª Des.ª Salete Silva Sommariva, j. 28.7.15; 2015.002362-6, Rel.ª Des.ª Salete Silva Sommariva, j. 28.7.15; 2015.006714-7, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 9.6.15; 2014.072428-2, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 7.5.15; 2014.075759-7, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 14.4.15; 2014.082210-0, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 24.2.15; 2014.083727-3, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 19.2.15; 2014.065822-0, rel. Este Magistrado, j. 20.1.15), também o é daqueles que empreendem o comércio espúrio no local, o que lhes impõe maior cuidado na mercancia, tanto para não serem presos quanto para não perder as substâncias que estão comercializando.

Não bastasse, a usuária Alessandra de Souza, confirmou, na fase administrativa, ter adquirido droga do Recorrente no dia dos fatos:

na data dos fatos a depoente estava passando pelas imediações da comunidade da Marinha, quado decidiu entrar na comunidade para comprar crack para uso próprio; que ao chegar ao local, a depoente viu um homem, posteriormente identificado como André Vinícius Fortunato, e perguntou se o autor sabia de alguém que vendesse crack para a depoente; que o autor disse a depoente que tinha a droga e a depoente deu a quantia de R$ 20,00 referente a 02 pedras de crack; que logo em seguida a depoente afirma que uma viatura da Polícia Militar chegou no local e abordou a depoente e o autor; que foi realizada a revista pessoal na depoente e localizado as 02 pedras de crack que acabara de comprar do autor; que perguntada se era a proprietária do estojo contendo as 05 buchas de substância semelhante a cocaína a depoente negou e afirma não saber de quem era; que a depoente não conhece o autor e nunca havia falado com ele; que a depoente usa crack aproximadamente 08 anos, mas afirma que só esporadicamente; que após a revista pessoal, a depoente foi encaminhada para esta Delegacia de Polícia para providências cabíveis (fl. 8).

Sob o crivo do contraditório, a usuária Alessandra alterou seus informes e disse que não comprou as drogas do Apelante, admitindo que o conhecia de vista, como usuário delas, e que ele não indicou de qual traficante deveria adquirir a pedra de crack. Confirmou possuir diversos apelidos, dentre eles "Sol"; e que encontrou-se com ele no dia dos fatos, no local próximo à comunidade da Marinha. Por fim, afirmou não ter lido o depoimento prestado na Delegacia de Polícia (mídia da fl. 128).

Apesar da retratação de Alessandra em Juízo, quem milita na seara criminal bem sabe que, superada a fase da prisão em flagrante, é comum os delatores da prática criminosa modificarem suas declarações por receio de retaliação ou até mesmo em decorrência dos laços de amizade que mantêm com o fornecedor do material estupefaciente, de forma a conferir especial relevo à versão inicial promovida.

Além disso, evidentes as contradições existentes em seu relato judicial e na versão apresentada pelo Recorrente, sobretudo a respeito da relação que possuíam (ele disse que a conhecia há 5 anos e que estavam usando drogas antes dos fatos; ela afirmou que o conhecia apenas de vista e tinham se encontrado instantes antes de serem presos).

Outrossim, os Policiais confirmaram que visualizaram o momento em que o Apelante passou a droga para Alessandra.

As testemunhas defensivas prestaram declarações meramente abonatórias, limitando-se a dizer que o Recorrente é usuário de drogas e que faz "bicos", de modo a não possuir vínculo laboral formal (mídia da fl. 105).

Para corroborar com as provas coligidas ao feito, extrai-se do auto de apreensão da fl. 15 e do laudo pericial das fls. 97-99 que foram apreendidas 5 porções de crack (duas delas em poder da usuária), com peso de 0,9g, e 5 porções de cocaína, com massa bruta de 1,8g, previamente embaladas e prontas para a venda.

Adverte-se que para a perfectibilização do tipo penal positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, basta que o agente incorra em um dos dezoito verbos previstos na norma incriminadora, que reza:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1.1. Ainda que o Apelante André Vinícius Fortunato pretenda fazer acreditar que frequentava o local apenas para comprar drogas, por ser meramente usuário, a forma como foram encontrados os narcóticos e as circunstâncias da apreensão apontam em sentido contrário.

Positiva o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06:

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A quantidade da droga, de fato, não é impressionante e poderia estar na posse de um mero usuário.

Porém, a prova coligida aos autos indica que a droga era destinada ao comércio ilícito, conclusão extraível das seguintes circunstâncias: a forma como o narcótico foi apreendido; o Recorrente ter sido preso em flagrante na posse de 3 porções de crack, 5 de cocaína e R$ 20,00 em espécie, após vender duas delas para a usuária Alessandra; o local ser conhecido como ponto de venda de drogas; ter sido delatado pela compradora como fornecedor delas; e os informes dos Policiais que empreenderam a diligência que resultou na prisão do Apelante terem esclarecido que presenciaram a operação de venda do narcótico, razão de terem deflagrado a operação de que cuida o processo-crime.

Mesmo que o Recorrente também fosse usuário de substância entorpecente, o que é perfeitamente comum, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito descrito no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício.

Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).

Ante a prova produzida nos autos, portanto, não há dúvida de que o Apelante André Vinícius Fortunato trazia consigo e mantinha em depósito entorpecentes destinados à comercialização, conduta sancionada pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sem margem para acolher a tese absolutória formulada.

2. Em relação à dosimetria da reprimenda, requer o Recorrente André Vinícius Fortunato a redução da pena-base aplicada; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a concessão no redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Razão lhe assiste parcialmente.

Ao aplicar a pena, na primeira fase dosimétrica, positivou o Doutor Juiz de Direito:

A culpabilidade é evidente, ante a reprovabilidade do crime cometido, o qual é um dos mais graves existente, já que gera outros crimes e a desagregação social das famílias, células da sociedade. O réu registra antecedente, que será observado na 2ª fase da dosimetria. Não há elementos para analisar a personalidade do réu, sendo o motivo do crime a ganância por lucro fácil, talvez na busca de sustentar seu próprio vício. As circunstâncias foram normais à espécie, sendo que as consequência são gravíssimas, conforme relatado na culpabilidade. A vítima é a própria sociedade. Com relação ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, quanto à natureza das drogas, sabe- se que o crack deflui efeitos devastadores e que conta com elevadíssimo poder de adicção, assim como a cocaína. A quantidade apreendida era razoável (05 porções de crack e 05 porções de cocaína) (fls. 184-185).

2.1. As razões referentes à culpabilidade, aos motivos e às consequências, todavia, são próprios da narcotraficância.

É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a busca pelo lucro fácil é inerente ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não podendo justificar a exasperação na fixação da pena-base" (Ap. Crim. 2012.028290-8, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 19.9.13), e que "o dano à sociedade é inerente ao ato criminoso uma vez que a objetividade jurídica protegida pelo tipo penal do tráfico de drogas é a saúde pública. A prática do delito será danosa para a sociedade, não sendo válido o uso desse argumento como forma de aumentar a punição contra o agente" (Ap. Crim. 2013.015926-2, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 10.10.13).

2.2. Do mesmo modo, é certo que o preceito contido no art. 42 da Lei 11.343/06 possibilita a ponderação das circunstâncias de natureza e quantidade da droga na primeira etapa dosimétrica, mas tal sopesamento deve ser feito simultânea e conjuntamente, operando-se um único patamar de aumento para esses vetores.

Não se olvida que, considerando apenas as espécies de entorpecentes, é possível, em abstrato, criar uma gradação de reprovabilidade na narcotraficância. Crack tem maior potencial destrutivo do que maconha, cocaína pode ser mais danosa do que ácido lisérgico, e por aí vai.

Na hipótese, mesmo sem desprezar o alto poder lesivo das drogas apreendidas, não há como dizer que a quantidade (5 porções de crack, com peso total de 0,9g, e 5 porções de cocaína com massa bruta de 1,8g) foi exacerbada a ponto de justificar um acréscimo de pena.

Arbitra-se a pena-base, portanto, no mínimo legal, isto é, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

2.3. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência específica (condenação anterior por tráfico de drogas, fl. 27), a reprimenda foi elevada no patamar de 1/6, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa.

Embora o Apelante suscite a incidência da atenuante elencada no art. 65, III, d, do Código Penal, ressalta-se que ele apenas admitiu ser usuário de drogas, alegação que não autoriza seu reconhecimento, conforme recentemente deliberou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO COM AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PLEITO PREJUDICADO. ORDEM NÃO CONHECIDA [...] 2. A confissão espontânea do sentenciado, por delito de tráfico de drogas, de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Pleito de compensação com a agravante de reincidência prejudicado. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido (HC 414.781, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26.9.17).

E:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PROPRIEDADE DA DROGA PARA USO PESSOAL. TRAFICÂNCIA NÃO CONFESSADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante (HC 237.252/SP, Relª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/2/2014). 2. No caso dos autos, embora o paciente tenha reconhecido a propriedade da droga apreendida, não confessou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando ser mero usuário. 3. É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC 351.962, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 27.6.17).

2.4. Em que pese o Recorrente André Vinícius Fortunato ter postulado a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, mantida é a impossibilidade de seu reconhecimento em face da configuração da agravante da reincidência (fl. 27).

Diante de sua perseverança criminal, não cumpre o Apelante o requisito da primariedade exigido pela norma, tornando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa.

3. A prestação pecuniária (500 dias-multa) foi aplicada concomitante e proporcionalmente à sanção corporal, além de ter sido individualizado o valor do dia-multa na importância mínima fixada em lei, correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (Lei de Drogas, art. 43).

É importante destacar que a imposição da pena pecuniária é exigência legal cominada no preceito secundário dos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, e seu importe revela-se superior e divergente ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por específica política criminal, que impõe maior severidade na repressão ao delito de tráfico de entorpecente e condutas equiparadas. Por conta disso, sua aplicação não está na esfera de discricionariedade do juiz, pois deriva de opção legislativa.

De toda sorte, cumpre lembrar que essa sanção não poderá ser convertida em pena privativa de liberdade (CP, art. 51), conforme já deliberou o Superior Tribunal de Justiça (HC 297.447, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 6.11.14), além de ser possível seu parcelamento na Primeira Instância, a fim de ajustar-se a verba às condições financeiras do Recorrente.

4. Não obstante a modificação do quantum da reprimenda, mantém-se o regime inicialmente fechado para cumprimento de pena em razão da reincidência, com base no disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal.

5. O pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não merece ser acolhido, ante o não preenchimento dos requisitos exigidos para a incidência da sanção alternativa, tendo em vista que a pena aplicada é superior a 4 anos de reclusão.

6. O Apelante requer a concessão da liberdade provisória com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

O pleito não pode ser deferido.

Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 104.339, deliberou pela inconstitucionalidade, à luz do princípio da proporcionalidade, da vedação abstrata contida no art. 44 da Lei 11.343/06, que impossibilita a concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas.

Ocorre que, consoante fundamentado pelo Doutor Juiz de Direito, os motivos que ensejaram a decretação da custódia cautelar ainda permanecem hígidos, pois, além de o Recorrente ter permanecido segregado durante toda a instrução processual, a gravidade concreta dos fatos enseja sua manutenção (fl. 185).

Factualmente, não houve mudança na situação do Apelante desde a última decisão. Assim, permanece hígida, pois, a necessidade de garantir a ordem pública pela possibilidade do cometimento de novos crimes.

Diante disso, o descabimento de medidas cautelares diversas da prisão é decorrência lógica da necessidade de segregação.

Soma-se a isso o fato de não se mostrar lógico que o Recorrente ultrapasse a instrução processual segregado e, no advento da sentença condenatória, seja liberado, com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Quer-se com isso dizer: se, quando há meros indícios de autoria e materialidade, é correta a medida extrema, com muito mais razão o é após a produção da prova, o contraditório e exarado juízo de certeza proferido pelo Estado-juiz na derradeira decisão.

Lógico que o Magistrado é falível e, com razão, é garantido o acesso às superiores instâncias. Mas, se as condições autorizadoras da prisão preventiva continuam presentes, não há óbice para a análise meritória enquanto o demandante encontra-se recolhido. Em realidade, mostra coerência sistêmica.

O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento:

PROIBIÇÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. COMPROVADA HABITUALIDADE CRIMINOSA. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a segregação preventiva. 2. A comprovada dedicação da condenada à prática de crimes somada à gravidade concreta do delito praticado, justificam a manutenção da custódia antecipada, ante a necessidade de se garantir a ordem pública (HC 281.433, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 8.4.14).

Consoante novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é devida a execução da pena imediatamente após a condenação por esta Corte (ARExtra 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.11.16), o que reforça a impossibilidade de o Apelante recorrer em liberdade, mediante a concessão de medidas cautelares.

7. Por fim, o Recorrente André Vinícius Fortunato suscita o prequestionamento do disposto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal.

Contudo, além da questão nem sequer ter sido mencionada nas razões de recurso, não se verifica qualquer violação ao princípio da identidade física do juiz.

No presente caso, a Doutora Juíza de Direito Thaíse Siqueira Ornelas presidiu a primeira audiência de instrução em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pela Acusação, algumas da Defesa e interrogado o Apelante (fl. 103), porque foi designada pela Portaria GP/200, de 12 de maio de 2017, para responder perante a Vara Criminal da Comarca de Gaspar entre os dias 1º a 6 de junho, enquanto o Juiz de Direito titular, Doutor Clóvis Marcelino dos Santos, responsável por presidir a segunda audiência e prolatar a sentença, não retomasse o exercício de sua atividade judicante.

Além disso, "é desnecessária a manifestação expressa desta Corte acerca de dispositivos legais não aventados nas razões recursais, ou irrelevantes para a resolução da controvérsia" (TJSC, EDecl na Ap. Cív. 2010.061333-4, Rel. Des. Odson Cardoso Filho, j. 10.10.13).

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de reduzir a pena-base aplicada, fixando a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa.

Determina-se ao Juízo da Condenação, exaurida a possibilidade de interposição de recurso nesta Corte, que expeça os documentos necessários à execução imediata da pena imposta ao Acusado, caso isso ainda não tenha sido implementado, nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal (ARExtra 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 11.11.16).

Para os fins do disposto no § 5º do art. 87 do Regimento Interno desta Corte, nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do Acusado André Vinícius Fortunato deve ser incluído, com fulcro no art. , I, e, 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).

Intime-se pessoalmente o Defensor Dativo do teor do acórdão.


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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