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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
30 de Novembro de 2017
Relator
Norival Acácio Engel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_09002873920178240020_aa1d5.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RSE_09002873920178240020_082eb.rtf
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Inteiro Teor





Recurso Em Sentido Estrito n. 0900287-39.2017.8.24.0020, de Criciúma

Relator: Desembargador Norival Acácio Engel

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90). INSURGÊNCIA MINISTERIAL INTERPOSTA CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO NA HIPÓTESE. VALOR QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ISS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, NA FORMA DA LEI N. 4.459/02, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI N. 5.634/10. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA LEI FEDERAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ADEMAIS, CONTINUIDADE DELITUOSA QUE REVELA, EM PRINCÍPIO, PERICULOSIDADE SOCIAL E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito n. 0900287-39.2017.8.24.0020, da Comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal) em que é Recorrente Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Recorrido Edison Van Der Linden.

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para cassar a decisão que rejeitou a denúncia, recebê-la nos termos do Enunciado n. 709 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e determinar o processamento do feito na comarca de origem.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Fábio Strecker Schmitt.

Florianópolis, 30 de novembro de 2017.

Desembargador Norival Acácio Engel

Relator

RELATÓRIO

Na Comarca de Criciúma, o Ministério Público ofereceu Denúncia contra Edison Van Der Linden, dando-o como incurso nas sanções do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, c/c art. 71, caput, do Código Penal, por dez vezes, em razão dos fatos assim descritos (fls. 1-4):

O denunciado Edison Van Der Linden era, à época da emissão do lançamento fiscal acima mencionado, administrador1 da empresa Edison Van Der Lindem Assessoria ME., inscrita no CNPJ sob n. 08.931.620/0001-56, estabelecida na Rua Joaquim Nabuco, n. 1490, Michel, nesta cidade, que tem como objeto social "prestação de serviços de assessoria nas áreas de produção mecânico-industrial, supervisão e gerenciamento de projetos." (fl. 13).

Infere-se dos autos que quaisquer vantagens obtidas pela empresa referida beneficiava diretamente o denunciado, pois à época da emissão da Notificação Fiscal n. 276/2016 exercia o mister de administrá-la, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do Imposto Sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS devido.

O ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços, os quais constam de lista específica, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, conforme preceitua o art. 1º da Lei Complementar nº 35/2004, do Município de Criciúma.

Assim, em datas de 18 de fevereiro de 2015, 16 de março de 2015, 15 de abril de 2015, 15 de maio de 2015, 15 de junho de 2015, 15 de julho de 2015, 15 de agosto de 2015, 15 de setembro de 2015, 15 de outubro de 2015 e 15 de novembro de 2015, o denunciado deixou de efetuar o recolhimento de R$ 6.300,00 (seis mil e trezentos reais) a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) cobrado de consumidores finais, o que fez com o intuito de locupletar-se ilicitamente mediante a apropriação de tais valores e em prejuízo do Município de Criciúma, conforme declarado pelo próprio denunciado no respectivo livro eletrônico.

A conduta criminosa foi constatada pela Fiscalização da Prefeitura Municipal de Criciúma, sendo então lançada a Notificação Fiscal n. 276/2016 em 03/05/2016 com a seguinte infração: "Bases de cálculo tributada pelo não recolhimento e/ou recolhimento a menor, do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS - declarado no livro eletrônico".

Portanto, o denunciado deixou de efetuar o recolhimento, com os acréscimos legais, até a data da emissão do referido documento fiscal, do valor de R$ 8.606,54 (oito mil seiscentos e seis reais e cinquenta e quatro centavos) aos cofres públicos municipais.

Acrescente-se, ainda, que, de acordo com os registros do Sistema da Fazenda Municipal, os valores correspondentes aos crimes narrados não foram pagos nem parcelados.

A Exordial foi rejeitada pela Magistrada a quo, sob o argumento de faltar justa causa ao exercício da ação penal (art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal), por entender aplicável, à hipótese dos autos, o princípio da insignificância, com fundamento na Lei Federal n. 10.522/02 (fls. 37-46).

Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito, em cujas Razões (fls. 51-59), pugna pela reforma da decisão, a fim de ser recebida a peça acusatória e dado prosseguimento ao processo, argumentando a impossibilidade do reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que o total dos valores devidos supera o mínimo fixado para propositura de Ação de Execução Fiscal previsto na Lei Municipal n. 4.459/02, com alteração dada pela Lei n. 5.634/10, que deve ser aplicada em detrimento da Lei Federal n. 10.522/02.

Apresentadas as Contrarrazões (fls. 76-79), e mantida a Decisão de Primeiro Grau por seus próprios fundamentos, no moldes do art. 589 do Código de Processo Penal (fl. 81), os autos ascenderam a este Tribunal, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Rogério A. da Luz Bertoncini, manifestou-se pelo conhecimento e provimento da insurgência (fls. 89-94).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido, por próprio e tempestivo.

Pleiteia o Ministério Público a reforma da Decisão de fls. 37-46 que rejeitou a Denúncia em razão do reconhecimento da incidência do princípio da insignificância com fundamento na Lei Federal n. 10.522/02, por entender que se aplica, ao caso, a Lei Municipal n. 4.459/02, de Criciúma, com alteração dada pela Lei n. 5.634/10, que estipula como inexpressivo, para fins de execução fiscal, o valor equivalente a um salário-mínimo.

Segundo se infere, a Magistrada a quo rejeitou a Exordial pelos seguintes fundamentos (fls. 37-46):

Ainda que de fato a prova presente no presente caderno incontestavelmente conduz à conclusão de que o acusado era o responsável direta pela empresa, e que, ademais disso, exista prova da ausência do recolhimento do tributo devidamente declarado nos meses de fevereiro/2015 à novembro/2015, conforme Relatório de pág. 34, totalizando o valor de R$ 8.606,54 (oito mil seiscentos e seis reais e cinquenta e quatro centavos), evidente a insignificância da conduta da acusada, que leva à sua atipicidade.

[...]

Assim, é cediço que a concepção de aplicabilidade da reprovação penal no contexto atual não mais se restringe a subsunção do fato delitivo à norma incriminadora insculpida, mas também a necessária presença de uma terceira condicionante, a lesividade da conduta para vítima, in casu, o Estado.

[...]

No caso em tela, estabelecido por lei que a conduta perpetrada pelo acusado é insignificante, já que não autoriza sequer o ajuizamento de uma execução fiscal.

Com efeito, nos crimes tributários, a jurisprudência tem se utilizado para o reconhecimento do benefício o parâmetro valorativo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em decorrência do art. 20 da Lei n. 10.522/02. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.019092-1, de Itapema, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 12-11-2013).

[...]

Em suma, tem-se a seguinte situação: reconhecido o princípio da insignificância nos termos aduzidos, não há que se falar na tipicidade da conduta. Esta, por sua vez, juntamente da culpabilidade e da antijuridicidade compõe o crime, logo, não se vislumbrando a tipicidade da conduta, inconcebível se mostra o recebimento da denúncia, uma vez que ausente justa causa para o processamento da ação penal.

Ante o exposto, rejeito a ofertada denúncia com fundamento no art. 395, III, do Código de Processo Penal.

Da análise dos autos, todavia, conclui-se pela impropriedade da rejeição da Denúncia, razão pela qual merece prosperar a insurgência do Ministério Público.

Para a aplicação do princípio da insignificância, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu alguns requisitos, quais sejam, "a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica." (STF. HC 92.961/SP. Rel. Min. Eros Grau. DJ de 21.02.2008).

Como decorrência da intervenção mínima, o princípio da insignificância deve ser aplicado de forma proporcional, afastando o emprego de graves sanções penais às condutas que não importem em lesão jurídica significativa.

No entanto, deve ser avaliado com cautela, sopesando-se todas as circunstâncias de fato concernentes à pessoa do agente e circunstâncias do delito, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de ilícitos de pequena monta.

Sobre o tema, lecionam Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini que se deve lembrar:

[...] que a sua aplicação pressupõe um juízo valorativo sobre o grau de afetação do bem jurídico que, embora principie pela apreciação da lesão ou do perigo suportado pelo titular do bem atingido pelo comportamento do agente, dirige-se à aferição da ofensa por ela provocada ao ordenamento penal e do risco criado à integridade da ordem social. Impõe-se, assim, elevada dose de cautela na aplicação do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de comportamentos que, embora provoquem danos de menor monta, sejam significativamente reprováveis ou revelem alguma periculosidade social, bem como para não se incentivar, pela antevisão da possibilidade de afastamento da sanção penal, a habitualidade ou a proliferação de ataques aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico. (Manual de direito penal. vol. 1. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 103)

No presente caso, ao contrário do entendimento da Magistrada a quo, entendo que o valor que deve ser utilizado como parâmetro para a incidência ou não do princípio da insignificância é o de um salário mínimo vigente à época dos fatos, consoante dispõe o art. 4º, da Lei Municipal de Criciúma n. 4.459/02, com alteração dada pela Lei n. 5.634/10:

Art. 4º Fica a Procuradoria Geral do Município autorizada, por se tratar de débito cujo montante é inferior ao dos respectivos custos de cobrança, a não executar o crédito da fazenda pública municipal, de natureza tributária e não tributária, inscrito em Dívida Ativa, de valor consolidado igual ou inferior ao salário mínimo vigente.

Isso porque, tratando-se de tributo de competência municipal e, existindo lei que trate especificamente do Imposto Sobre Serviços (ISS), deve esta ser aplicada ao caso, e não a legislação federal.

Portanto, considerando que o parâmetro para ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral do município de Criciúma é de um salário mínimo vigente, tem-se que o valor de R$ 8.606,54 (oito mil, seiscentos e seis reais e cinquenta e quatro centavos), descritos na Notificação Fiscal de fl. 06, não pode ser considerado ínfimo.

Acerca do assunto, colhe-se desta Câmara o Recurso em Sentido Estrito n. 2015.076346-9, de Ibirama, de Relatoria do Desembargador Paulo Roberto Sartorato, julgado em 24-11-2015:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. , INCISOS II e V, DA LEI N. 8.137/90). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL (ART. 395, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). RECURSO MINISTERIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA, COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO À HIPÓTESE. VALOR NÃO RECOLHIDO QUE, SOMADO AO DE OUTRA DÍVIDA, NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. QUANTUM QUE TAMBÉM DEVE SER ACRESCIDO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. UTILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, NA FORMA DO ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI ESTADUAL N. 12.646/03. ADEMAIS, ACUSADOS QUE RESPONDEM A MAIS DE UM PROCESSO POR DELITOS TRIBUTÁRIOS. BENEFÍCIO INCOMPATÍVEL COM A REPRESSÃO QUE O CASO EXIGE. TIPICIDADE DA CONDUTA MANIFESTA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "O disposto neste artigo [art. 5º, inciso I] não se aplica quando, em face do mesmo devedor, sobrevierem outras dívidas cujo somatório ultrapasse o referido valor, quando então serão emitidas e encaminhadas as respectivas Certidões de Divida Ativa" (art. 5º, parágrafo único, da Lei Estadual n. 12.646/2003). Ademais, a contumácia do desrespeito dos agentes para com a lei revela a grande periculosidade social da ação e a alta reprovabilidade do comportamento deflagrado por aqueles, o que impede a aplicação do princípio à hipótese. (grifo acrescido)

Ainda que assim não fosse, trata-se de crime continuado, uma vez que praticado por dez vezes, afasta a incidência do princípio em questão.

Sobre o tema, colhe-se desta Câmara o Recurso em Sentido Estrito n. 0900286-25.2015.8.24.0020, de Criciúma, de Relatoria do Desembargador Carlos Alberto Civinski, julgado em 12-07-2016:

PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, ART. 581, I). CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI 8.137/1990, PRATICADO, EM TESE, DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA QUE REVELA, EM PRINCÍPIO, PERICULOSIDADE SOCIAL E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL (CF, ART. 155, II). MONTANTE NÃO REPASSADO QUE ULTRAPASSA O PISO ESTADUAL PARA O NÃO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. OBSERVÂNCIA DO ART. 5º, I, DA LEI 12.646/2003 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. - A imputação da prática do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva (duas vezes), caracteriza, em princípio, a periculosidade social e a reprovabilidade do comportamento do agente, não sendo aplicável, portanto, o princípio da insignificância. - Tratando-se do não recolhimento de ICMS, tributo de competência estadual (CF/1988, art. 155, II), deve-se observar o piso estabelecido na Lei 12.646/2003 do Estado de Santa Catarina, para fins de aferição da expressividade da lesão jurídica, em tese, ocasionada. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e provimento do recurso. - Recurso conhecido e provido.(grifou-se)

Além disso, não se pode considerar insignificante a conduta supostamente praticada pelo Recorrido, na medida em que ela ocasiona indiscutível dano à coletividade.

Afeta, também, por repercussão, as empresas concorrentes, uma vez que dificilmente conseguirão atingir os valores praticados por aqueles que não cumprem as obrigações tributárias, dado ao fato de que deixar de recolher os impostos permite margem de lucro superior.

Diante disso, uma vez que expressivos o grau de reprovação da conduta e da lesão ao bem jurídico tutelado, deve ser reformada a Decisão que rejeitou a Exordial.

Por fim, aplicável o Enunciado n. 709 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela".

Ante o exposto, vota-se por conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para cassar a decisão que rejeitou a denúncia, recebê-la nos termos do Enunciado n. 709 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e determinar o processamento do feito na comarca de origem.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Norival Acácio Engel


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/529735256/recurso-em-sentido-estrito-rse-9002873920178240020-criciuma-0900287-3920178240020/inteiro-teor-529735318

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