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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
30 de Novembro de 2017
Relator
Jorge Schaefer Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00001952720178240072_ca09c.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00001952720178240072_9a3c8.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0000195-27.2017.8.24.0072, de Tijucas

Relator: Desembargador Jorge Schaefer Martins

TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. BUSCA E APREENSÃO DECORRIDA DE INVESTIGAÇÃO DIVERSA QUE RESULTOU NO ACHADO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA, ALÉM DE BALANÇA DE PRECISÃO, FACAS E OUTROS UTENSÍLIOS COMUNS À PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. IMÓVEL ONDE O ESTUPEFACIENTE FOI ENCONTRADO OCUPADO PELO ACUSADO. PROPRIETÁRIA DA QUITINETE QUE RECONHECE O RÉU COMO A PESSOA QUE RESIDIA NO LOCAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ELEMENTO INDISPENSÁVEL. CONDENAÇÃO INVIÁVEL, NO PONTO. CONFORMAÇÃO COM A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DA CIDADANIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

Se a prova colacionada aos autos não demonstra a estabilidade e a permanência entre os réus para a atividade criminosa, deve ser mantida a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 ( Apelação Criminal n. 2014.016119-8, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16.10.2014).

DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA QUE CARACTERIZA BIS IN IDEM. RECURSO PROVIDO NO PONTO.

DETRAÇÃO. ANÁLISE PREJUDICADA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR OUTROS CRIMES. MATÉRIA A SER SOLVIDA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000195-27.2017.8.24.0072, da comarca de Tijucas Vara Criminal em que é Apelante Ruberson Martins e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para absolver o réu da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, e para excluir a culpabilidade como circunstância judicial negativa da pena dos crimes remanescentes, restando sua pena definitiva em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa, mantido o regime fechado. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 30 de novembro de 2017, os Excelentíssimos Desembargadores Luiz César Schweitzer e Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer. Emitiu parecer pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Marcílio de Novaes Costa. Compareceu à sessão como representante do Ministério Público o Dr. Rogério Antônio da Luz Bertoncini.

Florianópolis, 1º de dezembro de 2017.

Desembargador Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público da Comarca de Tijucas ofereceu denúncia contra Hyago Filipi Pinto e Ruberson Martins pelo cometimento, em tese, dos delitos descritos nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, artigo 16, caput, da Lei 10.826/2003 e artigo 180, caput, do Código Penal, conforme os seguintes fatos narrados na exordial acusatória:

Consta do presente inquérito policial que aos 7/11/2016, por volta das 15h10min, policiais civis, visando dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 0003925-87.2016.8.24.0005, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Balneário Camboriú - SC, dirigiram-se a rua XIII de Junho, nº 700, quitinete nº 4, bairro Praça, Tijucas - SC.

Ao darem cumprimento ao mandado e após realizarem a competente investigação, os policiais verificaram que Hyago Filipi Pinto e Ruberson Martins, mediante associação prévia, estável e permanente, mantinham em depósito e/ou guardavam, no imóvel alvo da busca e apreensão, para fins comerciais, 3 porções grandes de Maconha, 2 porções médias de Maconha (tudo pesando aproximadamente 2.611,4 kg), além de 1 balança de precisão analógica com resquícios de droga, 4 facas com resquício de drogas, 1 rolo grande de plástico transparente, anotações relativas ao tráfico de drogas e uma caixa de sapatos em que estava escrito "vende maconha 5 10 15 20 30 não vendo fiado).

Frise-se que as drogas eram mantidas em depósito e ou guardadas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como que as substâncias que compõe a droga vulgarmente conhecida como Maconha podem causar dependência física e psíquica e são proibidas no território nacional pela Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Destaque-se, ademais, que durante as buscas os policiais também constataram que os denunciados mantinham em depósito, mantinham sob sua guarda e/ou ocultavam, também no interior do imóvel alvo da diligência, 2 munições, de ponta ogival, calibre 9mm LUGER, da marca RP, 3 munições, de ponta oca, calibre 9mm LUGER, da marca CBC e 41 munições, de ponta oca, calibre 9mm, da marca CBC, todas munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Registre-se, ainda e por fim, que durante o cumprimento do mandado os policiais também verificaram que os denunciados também ocultava, em proveito próprio ou alheio, 1 notebook, da marca Sony, modelo VAIO CG-71912L, de cor preta, com carregador e bolsa de cor preta e 1 aparelho Blu-Ray, da marca Sony, modelo BDP-S190, de cor preta, que sabiam ser produtos de crime (roubo praticado aos 2/11/2016 no Município de Porto Belo - SC).

[...] (fls. 01-03)

Os laudos periciais das drogas (fls. 45-48), dos celulares (fls. 63-98/103-156) e das munições (fls. 166-168) foram juntados aos autos.

Recebida a denúncia em 13.2.2017 (fls. 231-234), no mesmo ato, a autoridade judiciária de primeiro grau decretou a prisão preventiva dos réus, ao passo que o mandado expedido em favor de Ruberson foi cumprido em 14.2.2017 (fl. 3675).

Citado, Ruberson apresentou defesa prévia (fls. 3802-3804).

O processo foi cindido em relação ao réu Hyago (fls. 3814-3815).

Finda a instrução e apresentadas as alegações finais, a Drª. Juíza de Direito proferiu sentença nos seguintes termos:

Ante o exposto, e do que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia de fls. 01-03, para CONDENAR o réu RUBERSON MARTINS, vulgo"Jardel ou Rube", filho de Albino Martins e Maria do Belém de Oliveira, nascido em 09/03/1995, já qualificado, por infração aos arts. 33, caput (crime hediondo) e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, art. 16, caput da Lei 10.826/03 e art. 180, caput, do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias reclusão e pagamento de 1342 (mil trezentos e quarenta e dois) dias-multas, cada dia no valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, além do pagamento das custas processuais.

Repisando os fundamentos da prisão preventiva decretada nos autos (fls. 231-234), NEGO ao condenado o direito de recorrer da sentença em liberdade.

DETERMINO a expedição de PEC provisório (a ser apensado ao PEC n. 1777-33), bem como o cumprimento da manifestação do Ministério Público de fls. 3940, observando-se que o PAD´s encontram-se às fls. 3848-3864 e 3919-3936.

A multa será paga de acordo com o art. 50, do Código Penal.

[...] (fls. 3950-3996).

Realizada a intimação da sentença, a defesa interpôs recurso de apelação e requereu a absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas com base na aplicação do princípio in dubio pro reo.

Alternativamente, postulou a exclusão da culpabilidade como circunstância judicial negativa na pena dos crimes acima mencionados.

Com as contrarrazões, acenderam os autos a esta Corte.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Marcílio de Novaes Costa, opinou pelo desprovimento do recurso

VOTO

Inicialmente deve-se assentar que o recurso se direciona contra as condenações pelo tráfico ilícito de entorpecentes e pela associação criminosa para o tráfico, como no tocante à dosimetria da pena.

Assim, verifica-se que a materialidade dos delitos se encontram demonstradas através do boletim de ocorrência (fls. 14-15), do termo de apreensão (fls. 19-20/56), do termo de restituição (fl. 26), dos laudos periciais (fls. 45-48/63-98/103-156/166-168), bem como pelas provas orais produzidas.

Com relação à autoria do crime de tráfico de drogas, ao ser interrogado, o réu afirmou:

Que as acusações não são verdadeiras; que Hyago é seu primo; que não conhece a residência apontada como sua moradia; que conhecia" Zika "; [...] que desconhece o laptop e a droga apreendida; [...] que pode ter ido até referido local para adquirir entorpecentes (fl. 3838).

Ouvido em juízo, o policial Adriel dos Santos contou que estava investigando um crime de roubo que o levou ao endereço mencionado na denúncia.Lá, ao conversar com a proprietária do imóvel, esta teria lhe dito que a pessoa pela qual ele estava procurando, já não mais residia naquele endereço.

Contudo, durante o cumprimento ao mandado de busca e apreensão, o policial Adriel contou que foram encontradas drogas, munições e objetos provenientes de crimes patrimoniais (fl. 3885).

Diante de tais fatos, uma nova investigação foi aberta, e, em juízo, o policial Guilherme Gomes contou o que foi descoberto:

[...] que conversaram com a proprietária do imóvel; que investigações levaram à identificação dos acusados; que eles não estavam no imóvel no momento dos fatos; que encontraram grande quantidade de maconha, balança de precisão e facas; que também encontraram munições de uso restrito; que encontraram um computador objeto de furto; [...] que pouco após as buscas, Ruberson, Hyago e Jardel Pedroso foram abordados pela polícia militar na posse de um carregador de arma 9mm; que Ruberson se apresentava como Jardel à proprietária do imóvel e no Facebook tinha um perfil com nome de Diogo Fernandes; que a proprietária também disse que Hyago seria Neguinho; que lhe mostraram imagens e ela o identificou; [...] (fl. 3885).

No mesmo sentido foi o depoimento do delegado Valdir de Oliveira (fl. 3885).

Por fim, extrai-se do depoimento da testemunha Simone dos Santos:

Que Ruberson morava na casa onde a polícia encontrou as drogas; que ele se apresentava como Jardel; que inicialmente ele morava com a esposa e a filha; que sempre havia uma muvuca de rapazes; que depois outros 2 (dois) rapazes passaram a morar com ele; que moravam Ruberson, Jardel, que seria um rapaz que usava cavanhaque, além de Iago, que eles falavam que era o" Neguinho ", que faleceu em confronto com a polícia; [...] que ouviu de sua vizinha que Ruberson e Neguinho estariam traficando; que reconhece Ruberson;

Como visto, a apreensão dos entorpecentes e dos demais utensílios comuns à prática da narcotraficância ocorreram por acaso, já que o mandado tinha como objetivo a colheita de provas e a prisão do masculino André Lucas da Silva.

Diante da notícia de que referido indivíduo não residia mais naquele local, bem como pelo fato de terem encontrado vultuosa quantidade de entorpecentes, os policiais entraram em contato com a proprietária do imóvel, que informou-lhes que um rapaz de nome Jardel estaria alugando aquela quitinete.

Ao fazer o reconhecimento da referida pessoa, veio à baila o fato de que, na verdade, Jardel seria o ora acusado Ruberson Martins.

Em suas razões recursais, apesar de querer fazer crer que Ruberson não morava naquele local, a defesa fez apenas afirmações vagas, não trouxe testemunhas ou sequer produziu prova documental a respeito.

Questionado, o réu disse apenas que poderia ter frequentado aquela localidade com o propósito de adquirir entorpecentes.

Por outro lado, a testemunha Simone dos Santos, tanto na fase inquisitiva, como em juízo, reconheceu Ruberson e foi uníssona ao afirmar que ele estava alugando uma de suas quitinetes.

Os policiais e o delegado que participaram da presente investigação, ouvidos em juízo, confirmaram que ao mostrar a foto de Ruberson a Simone, esta teria lhes dito que aquela era a pessoa que alugava sua quitinete e se apresentava como Jardel.

Aliás, o valor probatório dos depoimentos policiais tem respaldo na doutrina pátria (MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas 1998. p. 306).

A jurisprudência, por seu turno, não discrepa do entendimento de que o relato dos policiais, ainda que envolvidos diretamente na investigação e prisão do acusado, constitui prova idônea. Nesse diapasão, desde que não seja demonstrada mácula no relato pela defesa, o testemunho policial prestado de forma convicta, e em consonância com o contexto fático existente nos autos, constitui prova suficiente para fundamentar decisão condenatória.

Ilustra-se com o precedente desta Corte, representado pela Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.028425-6, de Tubarão, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva.

Dito isso, em razão do achado de considerável quantidade de maconha, aliada à apreensão da balança de precisão, de facas, bem como de outros utensílios descritos no termo de apreensão - inclusive uma caixa (fl. 181) de sapato com os dizeres"vende maconha 5, 10, 15, 20, 30, NÃO VENDO FIADO"- não há dúvidas que o acusado praticou o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Aliás, a corroborar tal assertiva, cumpre mencionar os diálogos extraídos do aparelho celular de Ruberson, que estão retratados às fls. 3963-3964 da sentença, o que põe fim a qualquer eventual dúvida que possa haver sobre o tráfico de drogas desempenhada pelo réu.

Em caso análogo, assim decidiu esta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. PROVAS SUFICIENTES DE QUE A DROGA DESTINAVA-SE REALMENTE AO TRÁFICO. APREENSÃO DE QUANTIDADE DE MACONHA, PROCESSADA E IN NATURA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, QUE ENFATIZAM A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE DO RÉU, ALIADOS A PROVA TESTEMUNHAL CARREADA AOS AUTOS. RECONHECIMENTO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO IMPOSSÍVEL.

[...] ( Apelação Criminal n. 0000383-86.2017.8.24.0050, de Pomerode, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 19.10.2017).

E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 361G DE MACONHA E 2,45G DE CRACK. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES, ALIADAS A OUTROS ELEMENTOS, SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. DESTINAÇÃO COMERCIAL EVIDENCIADA. [...] ( Apelação Criminal n. 0010746-68.2016.8.24.0018, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j, 3.10.20417).

Inviável, por conseguinte, acatar-se a apelação no ponto.

Com relação ao crime de associação para o tráfico, a doutrina destaca a necessidade de comprovação do ânimo associativo:

Tipo objetivo

Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343/06. É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera coautoria.

No mesmo sentido: TJMG, Ap. 1.0024.06.273191-4/001, 2º Câm., rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 2-8-2007, Boletim IBCCrim, n. 180, Jurisprudência, p. 1126; TJMG, Ap. 1.0024.06.276187-9/001, 3º Câm., rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, j. 18-9-2007, DOE de 4-10-2007, Boletim IBCCrim, n. 180, Jurisprudência, p. 1127; STF, HC 72.674-7-SP, 2º T., j. 26-3-1996, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 3-5-1996, RT 735/527.

[...]

Consumação

Com a efetiva associação de duas ou mais pessoas, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006. Não é necessário que se verifique a prática de um dos crimes indicados, basta a associação estável e permanente com tal finalidade.

"Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência"(STF, HC 95.015/SP, 1º T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31-3-2009, Boletim de Jurisprudência do Ministério Público do Estado de São Paulo, n. 25, pp. 17-18) (MARCÃO, Renato. Tóxicos. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 253-254).

Vicente Greco Filho complementa essa corrente doutrinária:

Para a incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula 'reiteradamente ou não', poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível, prevista nos arts. 33, § 1º, e 34.

Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria (Tóxicos: prevenção-repressão. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 184-185).

E Guilherme de Souza Nucci também destaca a necessidade de aferição do ânimo associativo na conduta:

"Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa"(Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 785) (grifou-se).

Para a configuração do delito, esse Relator vem reiteradamente afirmando a necessidade de irradiar do contexto probatório o dolo de praticar o fato típico, ou seja, o ânimo associativo entre dois ou mais agentes com o fito de praticar a traficância. Nesse sentido, citam-se os julgados n. 2011.007716-0, n. 2011.038928-5 e n. 2011.034880-1.

A partir de precedente desta Corte, cita-se, inclusive, a necessidade de identificação da convergência de vontades para a prática organizada e sistematizada do tráfico de drogas:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33 E 35)- PRELIMINARES - NULIDADES - AUSÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO (LEI N. 11.343/06, ART. 45)- INEXISTÊNCIA - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ ( CPP, ART. 399, § 2º)- PREDICADO NÃO ABSOLUTO - MÉRITO - MATERIALIDADE COMPROVADA - AUTORIA - DÚVIDAS QUE EXSURGEM DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DELAÇÃO OBTIDAS MEDIANTE COAÇÃO MORAL E FÍSICA - INDÍCIOS DE ILEGALIDADE NO MOMENTO DO FLAGRANTE - SUSPEIÇÃO DOS DEPOIMENTOS CONFERIDOS PELOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO CRIMINAL - IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COM FIM ESPECÍFICO PARA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSOS PROVIDOS.

[...]

IV - Para que se vislumbre a configuração da conduta delitiva prevista no artigo 35, caput, da Lei de Drogas (associação para o tráfico), imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o animus associativo, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

Neste sentido, ausente nos autos elementos de provas aptos a demonstrar a intenção dos acusados de unirem-se e pré-articularem a comercialização de drogas, a absolvição é medida que se impõe (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.001624-1, de Araranguá, rela. Desa. Salete Silva Sommariva).

Logo, como se percebe, na análise sobre a imputação da autoria delitiva ao delito de associação para o tráfico de drogas, é imprescindível analisar as peculiaridades do caso concreto, conforme os elementos de prova efetivamente produzidos nos autos.

Na hipótese, como visto, não havia uma prévia investigação.

Além disso, de dizer que Simone, que tem seu depoimento como peça chave para a compreensão dos fatos, em nenhum momento mencionou que Ruberson e Hyago estariam vendendo drogas juntos na quitinete.

Ouvida, disse que ouviu boatos de que Ruberson e" Neguinho ", que seria Hiago da Silva Satos, e não o corréu Hyago Filipi, estariam vendendo entorpecentes em sua quitinete.

Portanto, não houve prova nos autos da existência, quanto mais da estabilidade e permanência da suposta associação entre Ruberson e Hyago.

Dessa realidade surge o questionamento sobre a queda ou não do elemento axiológico que fundamenta o núcleo" associar-se "existente no tipo. Importante, a esse respeito, retomar a tipicidade penal:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

O texto legal chama atenção para o elemento normativo" reiteradamente ou não ", o qual está presente no crime do caput de forma alternativa, enquanto no crime do parágrafo único é descrito de forma imperativa com a supressão do" não ", exigindo então que o agente" se associe para a prática reiterada do crime ".

A intenção de prática reiterada ou não dos crimes visados com a associação criminosa é elemento exclusivo do tipo especial aposto na lei antitóxicos, pois o tipo penal de quadrilha ou bando, contido no Código Penal, simplesmente descreve a conduta como"associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes", o que levou à conclusão de que"estabilidade e permanência"da associação são elementos essenciais à tipicidade criminal para esta espécie de delito.

Ao se deparar com o elemento"reiteradamente ou não", parte da doutrina veio a entender que ele não faz referência ao núcleo do tipo"associar-se", mas sim direciona-se para o complemento normativo do tipo referente à"qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, desta Lei". Nessa linha hermenêutica, Luiz Flávio Gomes:

7. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL

A lei revogada previa uma causa de aumento quando a associação fosse eventual (sem estabilidade), é dizer, mero concurso de agentes. A atual aboliu essa majorante, mudança que deve retroagir em benefício do agente, alcançando fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada (art. , p. ú., do CP). Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou a sua redação. A duas, porque a cláusula" reiteradamente ou não "significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo (Legislação Penal Especial. 2 ed. Coleção Ciências Criminais vol. 6. p. 265-266).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de forma uníssona, seguiu essa interpretação, como se observa dos seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2005.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não têm mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.

2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. ( HC n. 208.886/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/12/2011).

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente e os corréus da imputação relativa à prática do crime de associação para o tráfico. ( HC n. 193.232/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2012, DJe 26/11/2012)

E:

PEDIDO DE EXTENSÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANDO AO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. RECONHECIMENTO PELA CORTE ESTADUAL DE QUE TERIA HAVIDO ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. IDENTIDADE DE SITUAÇÕES PROCESSUAIS. EXTENSÃO DEFERIDA.

1. A ordem postulada nesta impetração foi parcialmente concedida pela unanimidade de votos dos integrantes da Quinta Turma deste Sodalício, na sessão ordinária do dia 8.11.2011, para trancar a ação penal com relação ao paciente pela acusação do delito disposto no artigo 35 da Lei 11.343/2006.

2. Verificada a identidade fático-processual entre a situação do paciente e a dos demais corréus, que foram todos condenados pela prática do crime de associação para o tráfico quando do exame dos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa, e que a decisão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus não se encontra fundada em motivos de caráter pessoal, aplica-se o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal.

3. Pedido de extensão deferido, concedendo-se parcialmente a ordem para trancar a ação penal também com relação aos corréus LUPE EMPERATRIZ VASQUEZ UTIA, CARLOS ALBERTO GUERREIRO TORRES, MARIA HAYBEE SAAVEDRA LOPES, CARLOS JOEL LAVERDE MENDONZA, NGOZI DIKE TEIXEIRA, DARIA VIVIANA LOZANOS e PETY EMBA pela acusação do delito de associação para o tráfico, mantendo-se, quanto ao mais, o aresto objurgado.

(PExt no HC n. 208.886/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012)

Por fim:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. INVIABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a exasperação da pena-base restou suficientemente fundamentada, em razão da quantidade e da qualidade da droga transportada, qual seja, 26 pedras de crack.

2. As instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação dos Pacientes pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas, ressaltando a existência do vínculo associativo, bem como a estabilidade e a permanência da associação. Assim, para se acolher a pretendida absolvição, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

3. A teor do entendimento desta Corte, a condenação pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas evidencia a dedicação dos Pacientes à atividade criminosa, inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes.

4. Tendo sido rejeitadas as pretensões de redução da pena-base e absolvição pelo crime de associação para o tráfico, fica prejudicada a análise dos pedidos sucessivos (aplicação da causa de diminuição prevista no art., § 4.º, da Lei de Tóxicos; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; suspensão da pena; abrandamento do regime carcerário).

5. Habeas corpus denegado ( HC n. 200.207/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 24/10/2012).

Portanto, tendo em vista que a maioria da doutrina e, em especial, a uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entendem ser indispensável a comprovação da ocorrência do ajuste, e na sequência, da estabilidade e permanência da associação entre os agentes, o que não foi comprovado no caso concreto, não há falar em condenação pelo delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.

Diante da absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas, passa-se ao ajuste da dosimetria.

Analisando as circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal, vê-se que a autoridade judiciária de primeiro grau majorou a Culpabilidade por que o réu praticou este e os demais crimes pelos quais foi condenado, e que não foram objetos do recurso de apelação, enquanto cumpria pena por outro delito.

Ocorre que esse outro crime já foi valorado na segunda fase da dosimetria para o reconhecimento da agravante da reincidência, o que, portanto, caracteriza bis in idem.

Assim, na primeira fase da pena do crime de tráfico, mitiga-se a pena para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantido o aumento de 1/6 (um sexto) por força da referida agravante, e não havendo causas de aumento ou diminuição de pena, resta definitiva a pena pelo crime de tráfico em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O mesmo raciocínio se aplica às penas dos crimes de receptação e posse ilegal de munição de uso restrito.

Dessa forma, mantido somente o aumento decorrente da agravante da reincidência para cada uma delas, a pena do crime da Lei 10.826/03 resta definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, e a do crime de receptação em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Por força do concurso material de crimes, as penas são somadas e alcançam o montante de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa.

O regime de cumprimento de pena permanece o fechado por força do artigo 33, § 2º, a, do Código Penal.

Com relação à detração, em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, cumpre atentar para o fato de o acusado possuir outra condenação transitada em julgado. Assim, diante da inexistência de maiores dados a respeito, torna-se inviável considerar, pura e simplesmente, a detração havida em decorrência dos presentes autos para fins de reconhecimento de uma possível progressão de regime prisional. Tais particularidades, logicamente, exigem que a questão seja solvida no Juízo da Execução.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para absolver o réu da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, e para excluir a culpabilidade como circunstância judicial negativa da pena dos crimes remanescentes, restando sua pena definitiva em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa, mantido o regime fechado.


Gabinete Desembargador Jorge Schaefer Martins


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