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4 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
30 de Novembro de 2017
Relator
Roberto Lucas Pacheco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00035849620148240113_cc700.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00035849620148240113_5ca42.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0003584-96.2014.8.24.0113, de Camboriú

Relator: Desembargador Roberto Lucas Pacheco

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINARES.

BENEFÍCIO DE RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO CONCEDIDO NA DECISÃO CONDENATÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

Carece de interesse recursal o apelante que requer benefício que já lhe foi concedido quando da prolação da sentença condenatória pelo magistrado a quo.

NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE DEFESA. FALTA DE PROCURAÇÃO DO DEFENSOR NOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU ASSISTIDO POR CAUSÍDICO CONSTITUÍDO DESDE A PRISÃO EM FLAGRANTE, QUE ATUOU COM ZELO EM TODAS AS FASES PROCESSUAIS.

"1.1. A falta de procuração não invalida o processo se é demonstrado que o causídico foi nomeado pelo acusado quando assinou o mandado de citação e que exerceu efetivamente a defesa deste durante o feito, apresentando resposta à acusação, dois pedidos de liberdade provisória, alegações finais e participando da audiência de instrução" (Apelação Criminal n. 0046586-32.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 5.4.2016).

MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS CONCATENADOS. PRÁTICA DE ATOS DE MERCANCIA DESNECESSÁRIOS PARA CARACTERIZAR O DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas a indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando o acusado, na companhia da corréu, traziam dentro do veículo em que se encontravam certa quantidade de droga para a prática do comércio espúrio.

O fato de o réu não ser flagrado no ato da mercancia não impede a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, bastando, apenas, vulnerar algum dos essentialia do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que, in casu, deu-se na modalidade de transportar material entorpecente para fins de comércio ilícito.

PLEITOS SUCESSIVOS.

DESCLASSIFICAÇÃO. LEI N. 11.343/06, ART. 28. IMPOSSIBILIDADE. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º. MATERIAL TÓXICO APREENDIDO QUE SE DESTINAVA AO NARCOTRÁFICO. RÉU NÃO USUÁRIO DE DROGAS.

Se o réu não se intitula usuário e ficar comprovado que o material estupefaciente apreendido, aliado às circunstâncias da prisão e do dolo do agente em transportar a droga com destinação ao narcotráfico, não há falar em desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INCABÍVEL.

Para fazer jus à concessão do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o acusado deve preencher a totalidade dos requisitos nele previstos.

Assim, a presença da reincidência em crime doloso afasta a possibilidade de concessão da benesse.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL PELO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA, POR NÃO SER ESPECÍFICA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA COMUM E ESPECÍFICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. EXEGESE DO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL.

A lei não faz distinção em relação a tipo de reincidência, se comum ou específica, para o agravamento da pena na segunda etapa dosimétrica.

REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DO FECHADO.

Ao réu reincidente condenado a pena superior a 4 anos de reclusão deve ser fixado o regime fechado.

PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ARGUIDAS EM RECURSO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. NÃO OBRIGATORIEDADE.

"Para fins de prequestionamento da matéria constitucional, hábil a possibilitar a interposição de recurso extraordinário, orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há longa data, pela desnecessidade de que haja expressa menção, no acórdão recorrido, aos dispositivos constitucionais que a parte entende como violados" (Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Declaração em Recurso Especial n. 794.100, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 5.12.2006).

QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. ERRO MATERIAL CONTIDO NA SENTENÇA. SOMA DAS PENAS DE MULTA-TIPO PELO RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. CORREÇÃO.

É passível de correção na sentença, ex officio, a equivocada soma das penas de multa-tipo aplicadas quando do reconhecimento do concurso material de crimes, por se tratar de mero erro material.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SOMA DAS PENAS DE MULTA-TIPO CORRIGIDA DE OFÍCIO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003584-96.2014.8.24.0113, da comarca de Camboriú (Vara Criminal), em que é Apelante Eduardo Manzolli Vallejos e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso. De ofício, deve-se corrigir o erro material constante na sentença, para que conste na dosimetria da pena da corré não apelante o quantum de 176 dias-multa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Rodrigo Collaço e José Everaldo Silva. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.

Caberá à autoridade judiciária de primeiro grau, tão logo seja cientificada do teor do presente acórdão, adotar as providências necessárias ao cumprimento da pena, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do § 5.º, do art. 87 do RITJSC, os dados do presente feito deverão ser incluídos no CNCIAI.

Florianópolis, 30 de novembro de 2017.

[assinado digitalmente]

Desembargador Roberto Lucas Pacheco

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Camboriú, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Everene Gutovski de Souza, vulgo "Aninha", e Eduardo Manzolli Vallejos, de alcunha "Paulista", imputando-lhes a prática das condutas descritas nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, e à primeira, ainda, a conduta descrita no art. 14, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03, pelos fatos assim narrados na peça acusatória (págs. 50 e 51 - ipsis litteris):

No dia 28 de agosto de 2014, por volta das 17h30min, na rua Monte Nevada, no Bairro Monte Alegre, neste município, os denunciados, mancomunados ainda com o adolescente alcunhado "Amaralzinho", associaram-se, para o fim de adquirir, para venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a quantia de aproximadamente 75,9g (setenta e cinco gramas) de substância química conhecida como maconha, a qual se encontrava no meio das vestes íntimas, no sutiã da denunciada, além do montante de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, com o denunciado.

Na mesma ocasião, a denunciada portava escondida em sua cintura 01 (uma) pistola calibre . 380, oxidada, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, conforme termo de apreensão de fl. 27.

Concluída a instrução, a juíza a quo julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia para: a) condenar o acusado Eduardo Manzolli Vallejos às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06; b) condenar a ré Everene Gutovski de Souza às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e às penas de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 14 da Lei n. 10.826/03, cuja reprimenda, por força do art. 69 do Código Penal, totalizou, definitivamente, 3 anos e 8 meses de reclusão e 177 dias-multa, sendo-lhe estabelecido o regime aberto para o seu resgate. Os acusados foram absolvidos da imputação contida no art. 35, caput, da Lei Antitóxicos (págs. 236 a 250).

Não resignado, o apenado Eduardo interpôs recurso de apelação. Em suas razões recursais, arguiu, em preliminar, a nulidade processo, por ausência de defesa, uma vez que o defensor anterior não detinha capacidade postulatória, em virtude da não juntada de procuração nos autos, bem como pleiteou o benefício de recorrer em liberdade, uma vez que respondeu solto a ação penal. No mérito, pugnou pela absolvição, ao argumento de não ficar comprovada a prática delitiva. Sucessivamente, pleiteou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a concessão do benefício previsto no § 4.º do art. 33 do mesmo diploma legal, a redução da pena aplicada para o mínimo legal, em face do afastamento da agravante da reincidência na segunda etapa da dosimetria, por não ser específica, e o estabelecimento do regime semiaberto para o resgate. Por fim, prequestionou vários dispositivos legais (págs. 258 a 276).

Nas suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção do decisum (págs. 286 a 297).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Antônio Günther, que opinou pelo não provimento do recurso (págs. 332 a 343).

É o relatório.


VOTO

Inicialmente, deve ser efetuada a retificação do equívoco contido na sentença condenatória, quanto ao número de dias-multa aplicada à corré não apelante Everene Gutovski de Souza, uma vez que constou o total da referida pena de 177 dias-multa, quando, na verdade, ao ser efetuada a soma das penas pelo concurso material entre os crimes de tráfico de drogas (1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa) e de porte de arma de fogo (2 anos de reclusão e 10 dias-multa), deveria ter sido consignada a quantidade de 176 dias-multa.

Assim, por se tratar de mero erro material, corrige-se, de ofício, a soma efetuada pelo magistrado a quo.

Por outro lado, em relação à preliminar de concessão do benefício de recorrer em liberdade, não pode ser conhecido, diante da falta de interesse recursal, porque, conforme se infere do decisum condenatório, o apelante foi agraciado com referida benesse.

Por outro vértice, quanto à preliminar de nulidade e ao mérito do recurso, infere-se que não merece provimento, como bem anotado pelo Procurador de Justiça Paulo Antônio Günther - a quem, com base no art. 150 do Regimento Interno desta Corte, pede-se vênia para transcrever excerto de seu parecer, adotando-o como razão de decidir (págs. 332 a 343 - ipsis litteris):

PRELIMINAR

Sustenta o atual patrono de Eduardo a nulidade do processo, haja vista que o advogado anterior não possuía capacidade postulatória no presente feito.

No entanto, a prefacial ventilada não merece prosperar.

Inicialmente, convém destacar que o acusado em momento algum da actio, ficou sem defesa, visto que esteve amparado pelo advogado Thiago Fernandes dos Santos, o qual tutelou os interesses de Eduardo, durante toda a tramitação do processo-crime e, inclusive, na fase indiciária (f. 14), apresentando pedido de revogação da prisão preventiva (f. 52-56), resposta à acusação (f. 75-75 e 79) e as alegações finais (f. 230-235), bem como acompanhou a realização da audiência de instrução e julgamento (f. 106 e 118).

Anota-se, no ponto, que apesar de não existir nos autos procuração dando poderes ao referido causídico, constata-se que o réu teve sua defesa técnica exteriorizada plenamente no decorrer da instrução processual, razão pela qual a inexistência de instrumento de mandato constitui mera irregularidade, posto que o condenado confiou sua defesa ao defensor Thiago desde o momento da prisão em flagrante.

Está na jurisprudência: "NULIDADE DO PROCESSO. 1.1. FALTA DE PROCURAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DA DEFESA TÉCNICA. [...] 1.1. A falta de procuração não invalida o processo se é demonstrado que o causídico foi nomeado pelo acusado quando assinou o mandado de citação e que exerceu efetivamente a defesa deste durante o feito, apresentando resposta à acusação, dois pedidos de liberdade provisória, alegações finais e participando da audiência de instrução" (TJ/SC, Apelação Criminal n. 0046586-32.2013.8.24.0023, da Capital, Rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 05-04-2016).

Ademais, cumpre gizar que a ausência de defesa técnica enseja a nulidade absoluta do processo, mas a sua deficiência só o anulará se ocorrer prejuízo ao acusado (Súmula 523 do STF).

Vale registrar que, mesmo se considerada concisa a defesa realizada pelo causídico, somente seria nulo o processo criminal se tivesse sido comprovado o efetivo prejuízo para o réu, consoante determina a Súmula 523 do STF, o que não restou demonstrado, pois as peças processuais foram apresentadas pelo advogado em tempo hábil e fundamentadas, não havendo, portanto, qualquer mácula a ser reparada.

Decidiu o TJ/SC: "PRELIMINARES. ALEGADA NULIDADE DOS ATOS POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. PEÇAS DEFENSIVAS DEVIDAMENTE APRESENTADAS, NOS LIMITES DA AUTONOMIA PROFISSIONAL, E ACOMPANHAMENTO DE TODAS AS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO POR ADVOGADO. APRESENTAÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS QUE CONSISTE EM FACULDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O APELANTE. EXEGESE DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. '[...] uma vez que a defesa do acusado foi exercida por profissional habilitado, o qual compareceu em todos os atos processuais e rebateu a acusação, além de terem sido obedecidos todos os prazos processuais, não se pode, por mero inconformismo, assinalar como deficiente as ações daqueles advogados que atuaram dentro dos limites da autonomia profissional' (STJ, Habeas Corpus 166971/PR, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro. DJe 6-12-2010). 2. 'Além da exigência de comprovação do prejuízo pela falta (art. 563 do Código de Processo Penal), lembra-se que o arrolamento de testemunhas constitui mera faculdade processual, não ensejando nulidade o seu não exercício pelo defensor anterior" (TJ/SC, Habeas Corpus 2015.059290-1, de Gaspar, Rel. Des. Lima Filho, j. 29-09-2015) [...] "(ApCri n. 0000642-89.2015.8.24.0167, de Garopaba, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 16-08-2016).

Assim, constata-se que não houve deficiência na tutela dos interesses do sentenciado, até porque, importante registrar que o advogado Thiago Fernandes dos Santos apresentou, em sede de memoriais, as teses que, consoante ele, poderiam ter inocentado o apenado, as quais foram afastadas, na integralidade, pela magistrada a quo na sentença objurgada.

Desta feita, nenhuma eiva macula a actio.

ABSOLVIÇÃO

A pretensão absolutória não merece ser provida.

A existência material do crime restou evidenciada através do auto de prisão em flagrante (f. 01-38), boletim de ocorrência (f. 04-06), termo de exibição e apreensão (f. 27), laudo pericial de evidências em aparelhos de telefonia celular (f. 198-202) e laudo pericial (f. 210-212), o qual demonstra a apreensão de 75,2g (setenta e cinco gramas e dois decigramas) do material tóxico denominado popularmente como maconha.

Desse modo, diante da apreensão da referida substância e da constatação de sua natureza entorpecente através da referida perícia, desnecessárias se tornam maiores digressões em relação à materialidade do ilícito em questão.

A autoria, embora negada pelo condenado, restou também comprovada, tendo-se em conta os depoimentos colhidos tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, bem como através das demais provas colacionadas nos autos.

E nesse particular, constata-se que as condições que circundam a apreensão do estupefaciente apontam o recorrente e a corré Everene como os autores do delito de narcotráfico narrado na exordial.

Nesse passo, esclarecedor o depoimento prestado pela testemunha Leonel da Silva, agente público que atuou na abordagem do réu, e assim declarou perante a autoridade policial:"recebeu a informação de tráfico de drogas localizado no final da Rua Monte Nevada, realizado por um menor conhecido por 'AMARALZINHO'; QUE tal traficante era abastecido por uma feminina de alcunha 'ANINHA', que trazia a droga em um veículo FIAT STILO, de cor escura; QUE a guarnição se deslocou até o local dos fatos, onde, ao se aproximar, visualizou 'AMARALZINHO' próximo a porta do carona do veículo FIAT STILO, preto, placas MDQ5374, de Florianópolis; QUE 'AMARALZINHO' correu ao avistar a viatura sendo então abordado; QUE a guarnição também abordou os ocupantes do FIAT STILO, identificados como EVERENE GUTOVSKI DE SOUZA, conhecida como 'ANINHA', e o carona, EDUARDO MANZOLLI VELLEJOS, vulgo 'PAULISTA', que havia saído de Temporária de 07 dias, na data de 27/08/2014; QUE em poder de EVERENE (ANINHA), a guarnição encontrou em meio a suas vestes íntimas, no sutiã, um torrão de substância semelhante à maconha, pesando aproximadamente 75,9 gramas, além de uma pistola calibre .380, oxidada, escondida em sua cintura, na parte das costas; QUE com EDUARDO a guarnição encontrou a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais); QUE indagada EVERENE, no momento em que foi encontrado a arma, esta alegou que a arma era de EDUARDO; QUE também foi encontrado R4 10,00 (dez) reais, na posse de 'AMARALZINHO'; QUE em buscas nas proximidades do local, em um matagal, no final da rua, a guarnição localizou 05 (cinco) buchas de substância semelhante á maconha, envoltos em plástico transparente, além de 01 (um) torrão da mesma droga, pesando aproximadamente 22 gramas; QUE o adolescente A. disse que a droga encontrada no matagal era de sua propriedade; [...] QUE no celular de EVERENE foi encontrado mensagens de negociações de arma de fogo"(f. 07-08).

Sob o crivo do contraditório, o referido testigo ratificou o relato prestado na fase administrativa, aduzindo que: já tinham informação acerca do tráfico de drogas no local dos fatos; a mercancia era abastecida por uma tal de" Anihha "; o entorpecente era entregue pelo condutor de um veículo Fiat/Stilo; na data da ocorrência, a guarnição dirigiu-se até a localidade em questão, oportunidade em que visualizaram o citado automóvel em frente à casa do adolescente vulgo" Amaralzinho "; o inimputável estava se aproximando do carro, ocasião em que percebeu a presença da viatura, tendo fugido para o pátio de um imóvel; na sequência, efetuaram a abordagem do menor, bem como dos ocupantes do veículo; a denunciada trazia consigo um tablete de maconha, escondido no sutiã, e uma pistola, atrás da calça; posteriormente, em buscas nas redondezas, localizaram mais maconha fragmentada, porém o adolescente assumiu a propriedade; a ré seria uma das laranjas do indivíduo chinelo; não conhecia o denunciado, nem a acusada, porém em consulta ao aparelho celular da reeducanda, constataram que o apelido da feminina era" Aninha ", bem como a existência de uma transação de arma de fogo (Mídia - f. 157-158).

Confirmando a empreitada criminosa perpetrada pelo sentenciado, tem-se o relato do agente estatal Renato Esquibel de Werk, o qual consignou na fase judicial que: a guarnição recebeu notícia a respeito do comércio ilícito de estupefaciente no logradouro dos fatos; deslocaram-se ao local indicado, oportunidade em que visualizaram os denunciados no final da rua Monte Nevada; segundo informações, a presença na localidade seria no intuito de fornecimento de drogas; o adolescente" Amaralzinho "estava envolvido na traficância; não conhecia os reeducandos; tinham conhecimento que um veículo fazia o abastecimento do entorpecente no ponto; no momento da aproximação, constataram que o inimputável caminhava na direção do automóvel, porém o mesmo ao perceber a viatura, tentou fugir do lugar; posteriormente, realizaram as revistas nos envolvidos, ocasião em que lograram êxito na apreensão de uma pistola, na cintura da denunciada, bem como uma porção de maconha, escondida no sutiã; em buscas nas proximidades da região, localizaram mais uma quantidade de maconha encobertada no mato, porém o menor assumiu a propriedade; os informantes noticiavam que" Aninha "realizava o abastecimento do material tóxico na região; o acusado estava em saída temporária; o adolescente" Amaralzinho "já era conhecido da guarnição por inúmeros envolvimentos na narcotraficância (Mídia - f. 157-158).

As declarações oriundas dos agentes públicos, que testemunharam no ventre processual, são harmônicas entre si e se mostram em consonância com os demais elementos trazidos aos autos, configurando importante meio de prova. Afinal, sabido que as palavras dos policiais possuem presunção de veracidade e devem ser aceitas até prova em contrário, pois não teria sentido o Estado credenciar funcionários para exercerem o encargo público de reprimir o crime e garantir a segurança da sociedade e depois negar-lhes crédito quando fossem prestar contas sobre as tarefas que desempenharam.

Acerca da temática, extrai-se da jurisprudência:"DEPOIMENTOS DOS AGENTES ESTATAIS EM JUÍZO PRESTADOS DE MANEIRA UNÍSSONA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 'Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios' (MIRABETE, júlio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 306) [...]"(TJ/SC, ApCri 0003317-84.2016.8.24.0039, de Lages, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 09-02-2017).

A título de reforço de argumentação, e refutando a tese defensiva alvitrada na irresignação, importa consignar que nada consta no caderno processual, no sentido que as referidas testemunhas possuam qualquer motivação para incriminar deliberadamente o sentenciado, mostrando-se possível imperar as palavras dos agentes estatais, cuja função é justamente manter a ordem e o bem estar social, sobre a negativa genérica do recorrente.

Depreende-se, pois, que os relatos dos agentes públicos foram firmes e coerentes na sua essência, tanto na fase policial quanto judicial, apresentando-se idôneos e isentos de qualquer parcialidade, apenas atestaram toda a dinâmica da ocorrência.

Em juízo, a sentenciada Everene negou envolvimento na mercancia, alegando que: possui o apelido de Aninha; é usuária de entorpecente; foi até o local dos fatos para comprar maconha; o inimputável lançou o artefato bélico para dentro do automóvel; pagou o valor de R$ 30,00 (trinta reais) pela droga apreendida nos autos; o acusado Eduardo estava na sua companhia (Mídia encontrável às folhas 157-158 dos autos).

O apelante Eduardo, por sua vez, quando interrogado sob o crivo do contraditório (Mídia - f. 157-158) negou a prática do ilícito de tráfico de entorpecentes. Apenas afirmou, sem muita convicção e em contradição com as provas acostadas aos autos, que estava na companhia da corré Everene, a qual é viciada em maconha. Aduziu, ainda, que foram até o local dos fatos para aquisição da droga. Por fim, declarou que o adolescente arremessou a arma de fogo para o interior do automóvel.

Todavia, tais escusas não condizem com a verdade dos fatos apresentados em juízo e não exime a responsabilidade criminal de Eduardo Manzolli Vallejos pelo crime capitulado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O condenado na verdade quis desvirtuar a realidade dos acontecimentos, apresentando versão nada condizente com a prova colhida durante a persecução criminal.

Com efeito, as alegações do reeducando não encontram suporte no conjunto probatório, sendo certo que o mesmo estava comercializando substância ilícita, em companhia da corré Everene, na região da ocorrência.

Impende mencionar que o adolescente" A.B.N. "asseverou, na fase judicial, que: no dia dos fatos estava na posse do entorpecente, o qual seria negociado com os ocupantes do automóvel; portava, também, a pistola apreendida pelos agentes estatais; no momento em que avistou a viatura, lançou o artefato bélico para o interior do carro; mostrou a arma de fogo para os denunciados; conhecia só a ré Aninha; vendia estupefaciente na região; a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) equivale a uma porção de 15g (quinze gramas) de maconha (Mídia - f. 157-158).

Convém fazer pequeno acréscimo às assertivas ministeriais, para transcrever a conclusão a que chegou a magistrada sobre a declaração prestada pelo referido adolescente (pág. 240 - ipsis litteris):

Aliás, não há que se considerar as declarações prestadas em juízo pelo informante A., vulgo"Amaralzinho", o qual possui diversas passagens policiais por tráfico de drogas e porte de arma, haja vista que este prestou informações totalmente desconexas das provas amealhadas aos autos e também do próprio depoimento da denunciada, dizendo que vendeu drogas em quantia e pelo valor bem menor do que a que foi apreendida e do que foi declarado por Everene, assim como, não soube como explicar a razão de estar mostrando sua suposta arma para uma 'desconhecida' que teria ido até o local dos fatos somente para comprar drogas para consumo próprio. [...] E, em que pese não ter sido encontrado qualquer entorpecente com o denunciado Eduardo Manzolli Vallejos, verifica-se que não há como afastar a responsabilidade penal que contra si pesa, até porque, além de estar na companhia de Everene no momento dos fatos, trazia consigo o montante de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, da qual não foi comprovada a sua licitude, destacando-se que o denunciado encontrava-se em saída temporária de 7 (sete) dias, não obtendo, por óbvio, qualquer renda que pudesse dar razão ao fato de estar portando tal quantia. Se não bastasse, na degravação das mensagens do celular de Everene tem uma mensagem recebida às 12:02 do dia da prisão em que a pessoa que remete a mensagem para Everene afirma que tinha disponível uma 380 e que era para perguntar para o Eduardo se servia. Com o teor da degravação de tais mensagens toda a versão do acusado em seu interrogatório - de que acompanhou a mulher para pegar maconha pois não queria desagradá-la já que ficaria poucos dias em liberdade - cai por terra.

Feito este adendo, prossigo na transcrição do parecer do representante do Parquet ad quem:

Assim sendo, as informações prestadas pelos agentes públicos que participaram da prisão em flagrante, bem como a apreensão da substância entorpecente e a perícia no telefone, permitem concluir que o estupefaciente seria destinado à mercancia.

É cediço que para a configuração do crime de tráfico, não necessariamente o agente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferimento de lucros, bastando que se identifique algum dos verbos elencados no tipo penal, como no presente caso, haja vista que o réu e sua companheira traziam consigo, no interior do automóvel, entorpecente destinado ao comércio.

[...]

Por fim, impende registrar que a condição de usuário ventilada pela defesa não é incompatível com a de traficante, uma vez que, em grande parte das vezes, aquele que fornece a droga, também a usa. Assim, o fato de, possivelmente, ser o acusado Eduardo usuário não é motivo suficiente para excluir a caracterização do tráfico.

[...]

Diante do quadro probante existente nas entranhas da actio, não há falar em absolvição do reeducando Eduardo, sendo imperioso persista a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

O réu, sucessivamente, pleiteou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Contudo, não há como prosperar referido pleito.

Mesmo que a quantidade de estupefaciente apreendida não seja de extensiva monta (pouco mais de 70 g - setenta gramas de maconha), o contexto probatório demonstra que sua finalidade não era para o consumo do apelante - pois não alegou, ao ser inquirido nas fases administrativa e judicial ser usuário de drogas -, mas sim, como já dito, para o comércio ilícito de drogas.

A propósito, diga-se de passagem que, atualmente, são demasiados os casos em que os usuários comercializam pequenas quantidades de substância entorpecente para manter o próprio vício, e tal condição não afasta a conduta prevista no caput do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A respeito, colhe-se da jurisprudência:

Ainda que o acusado também seja usuário de substância entorpecente, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício. (TJSC - Apelação Criminal n. 0000855-53.2016.8.24.0008, de Blumenau. Relator: Desembargador Sérgio Rizelo. Julgado em 4.10.2016).

Logo, frente ao quadro probatório, tem-se como irreparável a opção condenatória, não sendo possível cogitar-se, também, de desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

O acusado pretende, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado. No entanto, razão não lhe assiste.

Isso porque o § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 dispõe que:"Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Como se vê, o dispositivo exige a primariedade do réu para que se reconheça o benefício, não exigindo, inclusive, a reincidência específica para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena.

No caso dos autos, verifica-se que o apelado é reincidente em crime doloso, conforme certidão de antecedentes criminais de pág. 41, e, portanto, não faz jus à referida benesse.

Nesse sentido, destacam-se os julgados desse Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, CAPUT E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA NARCOTRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE REALIZARAM CAMPANA EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS E CONSTATARAM A PRÁTICA DO COMÉRCIO DE ESTUPEFACIENTES PRATICADO PELOS APELANTES. APREENSÃO DE 25 PORÇÕES DE MACONHA, 11 BUCHAS DE COCAÍNA E 27 PEDRAS DE CRACK, ALÉM DE APETRECHOS VOLTADOS AO COMÉRCIO ESPÚRIO (BALANÇA DE PRECISÃO, ROLOS DE PAPEL FILME E CADERNO COM ANOTAÇÕES RELATIVAS AO TRÁFICO). NEGATIVA DE AUTORIA SUSTENTADA PELOS RÉUS COM BASE EM VERSÕES INCOERENTES E DISSONANTES DO CONTEXTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06. DESCABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS QUE AUTORIZAM O ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. EXASPERAÇÃO, NO ENTANTO, QUE SE MOSTROU EXCESSIVA E SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE NECESSÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, POR SE TRATAR DE RÉU REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. INVIABILIDADE. REDAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS QUE NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA OU ESPECÍFICA. REQUISITOS CUMULATIVOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NÃO PREENCHIDOS. REQUERIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS). VEDAÇÃO DO ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. ARE N. 964246/STF. REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO (Apelação Criminal n. 0009231-84.2015.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 18-04-2017, sem grifo no original).

Portanto, a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas não deve ser concedida.

No que tange ao pleito de redução da pena aplicada para o mínimo legal, em face do afastamento da agravante da reincidência na segunda etapa da dosimetria, por não ser específica, também inviável ser acolhido.

Guilherme de Souza Nucci, sobre o instituto da reincidência, leciona:

É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Admite-se ainda, porque previsto expressamente na Lei de Contravencoes Penais, o cometimento de contravenção pena após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal (in Código penal comentado. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 492).

Ora, pelo que se pode observar, não existe diferença legal no referido instituto, bastando, apenas, a existência de uma condenação anterior com trânsito em julgado, para que seja reconhecido o acréscimo da pena na segunda etapa da dosimetria.

Aliás, sobre a matéria, já decidiu esta Corte de Justiça:

PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, SOB O ARGUMENTO DE QUE SÓ SE AUTORIZA O AUMENTO DE PENA NOS CASOS DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - INVIABILIDADE - ORDENAMENTO JURÍDICO QUE NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA COMUM E ESPECÍFICA - EXEGESE DO ART. 61, I, DO CP.

O art. 61, I, do CP, não faz distinção entre reincidência comum e específica para agravar a pena (Apelação Criminal n. 0003664-67.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. em 7.6.2016)

De outro vértice, o pedido sucessivo do réu de modificação do regime de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, não pode ser atendido, uma vez que ostenta a condição de reincidente (certidão de pág. 41), fato que, somado à pena aplicada (acima de 4 anos), impede o estabelecimento de regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2.º, a e § 3.º, do Código Penal.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

O regime inicial fechado (mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva (5 anos e 10 meses), tendo em vista a reincidência da paciente, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, a, do CP. Precedentes (Habeas Corpus n. 339.592/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 7.4.2016).

Por derradeiro, tocante ao pretendido prequestionamento, registra-se que ele fica satisfeito com a apreciação das matérias ventiladas no recurso interposto, não havendo necessidade, portanto, de que haja expressa manifestação sobre dispositivos tidos por violados.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Para fins de prequestionamento da matéria constitucional, hábil a possibilitar a interposição de recurso extraordinário, orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há longa data, pela desnecessidade de que haja expressa menção, no acórdão recorrido, aos dispositivos constitucionais que a parte entende como violados (Embargos de declaração no Recurso Especial n. 794.100/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 5.12.2006).

E, ainda:

Não configura omissão do julgado a falta de menção expressa a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais suscitados pela parte, se a decisão restou suficientemente fundamentada (Embargos de declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.108.360/RS, rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, j. em 6.10.2009).

À vista do exposto, deve-se conhecer parcialmente e negar provimento ao recurso. De ofício, deve-se corrigir o erro material constante na sentença, para que conste na dosimetria da pena da corré não apelante o quantum de 176 dias-multa.

É como voto.


Gabinete Desembargador Roberto Lucas Pacheco


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/529730324/apelacao-criminal-apr-35849620148240113-camboriu-0003584-9620148240113/inteiro-teor-529730480

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