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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Comercial
Julgamento
26 de Outubro de 2017
Relator
Guilherme Nunes Born
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03049606720178240039_5bed3.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03049606720178240039_2d30b.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0304960-67.2017.8.24.0039

Relator: Desembargador Guilherme Nunes Born

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.

CDC. INCIDÊNCIA. SÚMULA 297 DO STJ.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO E DÉBITO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO BANCÁRIO. VENDA CASADA DE CARTÃO DE CRÉDITO. AFRONTA AO ART. 39, I, DO CDC. SERVIÇO NÃO CONTRATO E NÃO UTILIZADO, EM QUE SEQUER SE DEMONSTROU A ENTREGA DO CARTÃO AO CONSUMIDOR. ATO ILÍCITO EVIDENCIADO. DECLARAÇÃO DE CANCELAMENTO DO CARTÃO DE CRÉDITO, DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ALUSIVA AO CARTÃO E LIBERAÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL JUNTO À PREVIDÊNCIA DO AUTOR. VALIDADE DO EMPRÉSTIMO QUE SE MANTÉM.

DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO CONSUMIDOR COM BASE EM SERVIÇO NÃO CONTRATADO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESTRIÇÃO DE CRÉDITO INDEVIDA. ABALO MORAL EXISTENTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES.

A reserva de margem de crédito consignável do benefício previdenciário do consumidor, como forma de garantir a contratação futura de empréstimo financeiro, ofende a boa-fé das relações contratuais, como a privacidade do consumidor, respaldando, portanto, a indenização por danos morais. (AC n. 2012.042377-9, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 6-5-2014)

QUANTUM INDENIZATÓRIO. ARBITRAMENTO COM OBSERVAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. ÊXITO INTEGRAL DO AUTOR.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0304960-67.2017.8.24.0039, da comarca de Lages 3ª Vara Cível em que é Apelante Arlinda Ferreira de Moraes e Apelado Banco BMG S/A.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

O julgamento realizado no dia 26 de outubro de 2017 foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Mariano do Nascimento, com voto, e dele participou Exmo. Sr. Des. Luiz Zanelato.

Florianópolis, 26 de outubro de 2017.

Desembargador Guilherme Nunes Born

Relator

RELATÓRIO

1.1) Da inicial.

Arlinda Ferreira de Moraes ajuizou Ação de Restituição de Valores c/c Indenização por Dano Moral c/c Tutela Provisória de Urgência Antecipada em face do Banco BMG S/A, alegando em síntese, que é pessoa idosa, percebe benefício previdenciário e nesta condição, realizou contratos de empréstimo consignado junto à ré, sendo informada que o pagamento seria com descontos mensais diretamente de seu benefício.

Contudo, no momento da contratação do empréstimo, a parte requerente nem desconfiou que estava sendo vítima de uma fraude, um verdadeiro golpe, pois foi surpreendida com o desconto de 'reserva de margem de cartão de crédito', desconto diferente de um empréstimo consignado.

Em contato com a ré, obteve a notícia de que não se tratava de um empréstimo consignado 'normal', mas uma retirada de valores de um cartão de crédito, o qual deu origem à constituição da reserva da margem consignável e desde então, a empresa tem realizado a retenção de margem consignável em seu benefício previdenciário, tratando-se de verdadeira fraude.

Ocorre que referidos serviços não foram solicitados ou contratados, pois a parte autora apenas requereu e autorizou empréstimo consignado e não cartão de crédito com reserva de margem consignável.

Diante desses fatos, requereu a concessão de antecipação de tutela, para que a ré se abstenha de reservar margem consignável e empréstimo sobre a RMC da parte autora, sob pena de multa diária.

Quanto ao mérito, pugnou pela procedência dos pedidos, declarando a inexistência da contratação, condenando a requerida a restituir em dobro os descontos mensais, além da indenização pelos danos morais sofridos.

Ao final, pugnou pela condenação do requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios e a concessão da Justiça Gratuita.

Atribuiu valor à causa e juntou documentos (fls. 20/26).

1.2) Da contestação.

Citado, o banco requerido contestou, alegando, preliminarmente, falta de interesse de agir.

No mérito, mencionou ter havido entre os litigantes a contratação de um cartão de crédito n. 38615946, originando os descontos reclamados e vinculados ao cartão de crédito n. 5259220397622110, firmado junto ao banco réu em 17/08/2015.

A parte não foi ludibriada na contratação do cartão, uma vez que anuiu com todas as informações prestadas a respeito do contrato, não havendo ilegalidade, pois o desconto mensal mínimo coincide com os valores reclamados, não havendo cobrança indevida.

A contratação de empréstimo consignado e de cartão de crédito são diversas, sendo que a operação de cartão de crédito com reserva de margem consignável tem pagamento mínima consignado de forma automática na folha de pagamento do titular, condição explicada para a autora.

Destacou que a autora não comprovou os prejuízos que causaram o abalo moral, pois a alegação genérica e sem prova não é argumento suficiente a ensejar a condenação do banco.

Referiu ser impossível a repetição de indébito, tendo em vista que decorrem de contratação legítima e realizado pela própria autora, requerendo a improcedência dos pedidos.

1.3) Do encadernamento processual.

Em decisão às fls. 27/32, foi deferido o pedido de concessão de Justiça Gratuita, postergando a análise da tutela de urgência.

Impugnação à contestação ofertada às fls. 148/160.

Intimou-se o banco réu para juntada dos contratos, sob as penas do art. 400, CPC.

1.4) Da sentença.

Prestando a tutela jurisdicional, o Dr. Francisco Carlos Mambrini prolatou sentença resolutiva de mérito para julgar improcedente a pretensão inicial deduzida. Por fim, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10%, suspensos em razão da concessão da gratuidade da justiça.

1.5) Do recurso.

Inconformada com a prestação jurisdicional, a autora apelante Arlinda Ferreira de Moraes interpôs o presente recurso de Apelação Cível, aduzindo que realizou empréstimo consignado, mas nunca utilizou ou desbloqueou cartão algum, sendo, porém, descontados todos os meses de seu benefício, valores referentes a empréstimo nesta modalidade.

Destacou a ocorrência de venda casada, não se podendo presumir que o consumidor seja obrigador a arcar com os encargos deste cartão, se o único objetivo dele é o empréstimo consignado.

O contrato firmado foi totalmente desvirtuado, sequer apresenta o valor que a ré afirma ter realizado o empréstimo, estando em branco, tendo sido induzida em erro, pois não houve consentimento da autora por nítida omissão de informações.

Por fim, mencionou a responsabilidade objetiva da instituição financeira, sendo evidente os danos morais sofridos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso.

1.6) Das contrarrazões

Contrarrazões aportada às fls. 261/269.

Este é o relatório.

VOTO

2.1) Do juízo de admissibilidade.

Conheço do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.

2.2) Do mérito

2.2.1) Do CDC

Incide a norma em comento (Súmula n. 297 do STJ).

2.2.2) Do cartão de crédito

A entrega do cartão de crédito à autora retrata a prática de venda casada, imposta pelo contrato de adesão, o que é vedada pelo CDC.

Isso porque a intenção do contrato seria de empréstimo, o qual só foi dado por intermédio de cartão de crédito.

Dispõe o ordenamento:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

[...]

Não bastasse esta ilegalidade, o autor em momento algum utilizou o cartão de crédito, o que se percebe pelas faturas de fls. 124/144, que sequer foi comprovada sua entrega, o que corrobora a ausência de interesse na pactuação deste serviço.

Logo, reconhece-se a ilegalidade da contratação do cartão de crédito e, por consequência a inxistência de relação jurídica referente ao cartão e a liberação da margem consignável junto à Previdência.

Desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E ADESÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DO BANCO REQUERIDO. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO QUANDO DO REFINANCIAMENTO DO EMPRÉSTIMO. VENDA CASADA VERIFICADA. PRÁTICA ABUSIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MULTA DIÁRIA FIXADA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE CANCELAR A RESERVA EFETUADA NA MARGEM CONSIGNÁVEL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. MANUTENÇÃO. EXEGESE DO ART. 461, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELO DA AUTORA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL PARA CARTÃO DE CRÉDITO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE. CARTÃO DE CRÉDITO QUE NÃO FOI DESBLOQUEADO. CONDUTA ILÍCITA VERIFICADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (AC n. 2013.073876-9, rel. Des. Rejane Andersen, j. 12-8-2014)

Para que não paire dúvida, a previsão contratual existente acerca do cartão de crédito não é válida, porque configurou venda casada. Tanto não houve interesse neste serviço, que ele sequer foi utilizado, conforme demonstra as faturas acostadas pelo próprio banco requerido às fls. 124/144.

Assim sendo, dá-se provimento ao recurso para cancelar o cartão de crédito, bem como liberar a reserva de margem consignável junto à previdência da autora e declarar inexistente a relação jurídica relativa apenas ao cartão de crédito.

De minha relatoria, em casos análogos: AC 2013.012301-6, j. 2-10-2014; e AC n. 2014.081314-9, j. 5-3-2015.

Observa-se que o contrato de empréstimo é válido, assim como os valores devidos a título dele, afastando-se o pleito de danos materiais. O comando constante no parágrafo anterior se refere tão somente ao cartão de crédito.

2.2.3) Dos danos morais

A CF/88 trouxe, em seu art. , X, a garantia de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem e assegurou o direito de resposta (art. 5º, V) na proporção do agravo praticado. In verbis:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O direito à indenização mencionado pela Carta Magna parte da responsabilidade civil daquele que viola os referidos artigos, estando descritos nos artigo 186 e 927 do Código Civil, que diz:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Fernando Noronha esclarece o assunto:

Podemos ordenar os pressupostos da responsabilidade civil de forma mais didática dizendo ser necessário, para que surja a obrigação de indenizar: a) que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza) que seja antijurídico (isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências); b) que esse fato possa ser imputado a alguém, seja por se dever à atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido do decurso de uma atividade realizada no interesse dela; c) que tenham sido produzidos danos; d) que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta. A estes quatro pressupostos da responsabilidade civil, sobre os quais estão de acordo praticamente todos os juristas, deve-se acrescentar uma condição suplementar (e que, aliás, em rigor, precede todos eles): e) é preciso que o dano esteja contido no âmbito da função de proteção assinada à norma violada. Isto é, exige-se que o dano verificado seja resultado da violação de um bem protegido.

Tais são os cinco requisitos da responsabilidade civil. Os dois primeiros referem-se ao fato gerador da responsabilidade; os outros três, ao próprio dano causado. O fato causador da responsabilidade terá, assim, de ser antijurídico e deverá poder ser imputado a alguém; o dano, por sua vez, há de ser efetivo e deverá ter sido causado pelo fato gerador; além disso, (e este será o último requisito), o dano deverá constituir lesão de um dos bens que a ordem jurídica queria proteger. (in: Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. Vol. 1. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 467-468).

Extrai-se daqueles artigos, somando-se a lição citada, que para a ocorrência de um dano extrapatrimonial faz-se necessária a existência de um ato lesivo, originado pela ilicitude ou ação/omissão negligente, o abalo moral e o nexo de causalidade entre o fato lesivo e a conduta do agente.

Além disso, diante da relação de consumo existente entre as partes, faz-se necessário ressalvar que a responsabilidade civil torna-se objetiva, dispensado a comprovação da ação/omissão do agente, conforme dispõem os 12 e 14 daquele Diploma Legal, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Desta forma, compete analisar os autos para averiguar a demonstrar da ocorrência de um dano e seu nexo causal com os fatos.

No caso em apreço, conforme consta do documento de fls. 22/25, acostado pela autora e confessado pelo banco requerido ao longo de toda sua peça de defesa, além dos documentos de fls. 122/144, houve restrição de margem consignável do benefício previdenciário da autora, o que, por consequência, restringiu indevidamente seu crédito.

Assim, cristalina a ocorrência do abalo moral passível de indenização.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM DE CRÉDITO CONSIGNÁVEL SOBRE O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO REQUERENTE SEM A SUA ANUÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DO BANCO RÉU E RECURSO ADESIVO DO AUTOR. (...) RESERVA DE MARGEM DE CRÉDITO SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR COMO FORMA DE GARANTIA DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO. ABUSIVIDADE QUE EXTRAPOLA O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO. OFENSA À PRIVACIDADE DO AUTOR. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR MANTIDO.

A reserva de margem de crédito consignável do benefício previdenciário do consumidor, como forma de garantir a contratação futura de empréstimo financeiro, ofende a boa-fé das relações contratuais, como a privacidade do consumidor, respaldando, portanto, a indenização por danos morais. (Apelação Cível n. 2012.042377-9, de Rio do Sul, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. em 06/05/2014).

Ainda, dentre tantos outros:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL JUNTO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA DA CONSUMIDORA, SEM SEU PRÉVIO CONSENTIMENTO, COMO GARANTIA DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. [...] (AC n. 2014.024999-7, rel. Des. Domingos Paludo, j. 18-2-2016)

De minha relatoria: AC 2013.012301-6, j. 2-10-2014; e AC n. 2014.081314-9, j. 5-3-2015.

Deste modo, devida a indenização por danos morais, residindo sua discussão somente quanto o valor arbitrado.

2.2.4) Do quantum indenizatório

É sabido que as indenizações por dano morais, ante a ausência de parâmetros objetivos, ficam ao encargo do Magistrado, o qual arbitrará o valor segundo seu livre convencimento motivado (CPC, art. 131) e em observância aos artigos 944 e 946, ambos do Código Civil, levando-se em consideração as condições do ofensor e ofendido, além das circunstâncias do caso.

A respeito da quantificação do dano moral, leciona com proficiência Sergio Cavalieri Filho:

Cabe ao juiz, de acordo com seu prudente arbítrio, atendendo para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. [...]

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente em se tratando de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. [...]

Creio, também, que é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. [...] Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pala vítima, a capacidade econômica do causados do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.113/116).

Regina Beatriz Tavares da Silva afirma:

"Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Inserem-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido como ilícito.

[...]

'Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a"inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade', traduzindo-se em 'montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo'"(in Novo Código Civil comentado, coordenador Ricardo Fiuza, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 841 e 842).

No caso em apreço, tem-se que em virtude dos critérios delineados por esta Câmara, fixa-se a indenização em R$10.000,00, em virtude dos danos sofridos pela restrição indevida de margem consignável de benefício previdenciário.

Correção monetária pelo INPC a partir da presente fixação (Súmula n. 362 do STJ).

Juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do Código Civil c/c art. 161, § 1º, do CTN) a contar da citação (art. 405 do Código Civil).

Assim, dá-se provimento em parte ao recurso.

2.2.5) Dos ônus sucumbenciais

Buscou a autora com a presente demanda: (1) o cancelamento do cartão de crédito; (2) a liberação da reserva de margem consignável sobre seus vencimentos; (3) declaração de inexistência de relação jurídica; (4) a indenização por danos morais e materiais.

A autora logrou êxito na maior parte de seus pedidos, invertendo-se o ônus sucumbencial.

No que diz respeito aos honorários advocatícios recursais, o § 11 do art. 85, CPC, estabelece que o Colegiado majorará os honorários advocatícios pelo trabalho adicional realizado pelo patrono da parte, nos termos:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Desta forma, levando-se em conta o provimento do recurso, e o trabalho adicional realizado pelo procurador da autora, bem como, a natureza da causa e o tempo exigido, tenho que a verba advocatícia deve ser majorada em 2% sobre o valor atualizado da causa.

3.0) Conclusão.

Diante da fundamentação acima exarada:

3.1) conheço do recurso:

3.1.1) dou parcial provimento para: (1) cancelar o cartão de crédito, (2) liberar a reserva de margem consignável junto à previdência do autor, (3) declarar inexistente a relação jurídica exclusivamente com relação ao cartão de crédito, (4) condenar o banco requerido ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00;

3.2) inverto os ônus sucumbenciais e passo a majorar os honorários sucumbenciais recursais.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Guilherme Nunes Born


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