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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

31 de Outubro de 2017

Relator

Ernani Guetten de Almeida

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000613420148240054_7f7a7.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000613420148240054_3ff3d.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0900061-34.2014.8.24.0054, de Rio do Sul

Relator: Desembargador Ernani Guetten de Almeida

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO ART. , I, II E V, DA LEI 8.137/90, POR NOVE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. APELO DEFENSIVO.

PRELIMINARMENTE, SUSTENTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AOS CRIMES SUPOSTAMENTE PRATICADOS ANTES DA LEI 12.234/2010. INVIABILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N. 24. CONSUMAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, OCORRIDA EM 2012 E 2013 NO CASO DOS AUTOS. LAPSO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NÃO ULTRAPASSADO.

PREJUDICIAL DE MÉRITO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS PREVISTOS NA LEI 8.137/90, ANTE A PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. AFASTAMENTO. CONDUTAS ELEVADAS À CATEGORIA DE CRIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO CIVIL. RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, QUE REAFIRMOU O ENTENDIMENTO DOMINANTE DE INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ( ARE 999425/SC).

MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE DOLO. INOCORRÊNCIA. SUPRESSÃO/REDUÇÃO DE TRIBUTO POR MEIO DE FRAUDE EVIDENCIADA. APELANTE, SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, QUE NÃO DECLAROU OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS NAS DIMES, NÃO AS ESCRITUROU NOS LIVROS PRÓPRIOS E NEM EMITIU AS NOTAS FISCAIS RELATIVAS ÀS MESMAS. DELITO COM DOLO GENÉRICO. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS (ENCHENTE E INCÊNDIO NA SEDE DA PESSOA JURÍDICA) NÃO SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS.

"Para a configuração do tipo descrito no art. da Lei 8.137/1990 é suficiente a demonstração do dolo genérico da conduta, consubstanciado na falta de pagamento integral (supressão) ou parcial (redução) do valor do tributo, por meio de qualquer ação e/ou omissão voltada a esse desiderato." (TJSC, Apelação Criminal n. 0900035-27.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 23-02-2017).

PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE EM RAZÃO DE SUPOSTAS DIFICULDADES FINANCEIRAS SUPORTADAS PELA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE DE DELITO TRIBUTÁRIO COMETIDO MEDIANTE FRAUDE. ADEMAIS, IMPOSTO INDIRETO, CUJA CARGA ECONÔMICA RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. PESSOA JURÍDICA ADMINISTRADA PELO APELANTE QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO E REPASSE DAS VERBAS AOS COFRES PÚBLICOS.

"Em sede de crimes contra a ordem tributária, a alegação de crise financeira para o reconhecimento da causa de exclusão da culpabilidade depende da situação econômica periclitante, destinação do numerário referente ao imposto reduzido ou suprimido e o delito não tenha sido cometido mediante fraude contra o fisco" ( Apelação Criminal n. 2013.011543-5, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 18.9.2014).

"Uma vez que as manobras utilizadas pelo acusado, efetivamente, consistiram em fraude ao fisco, e que o ICMS é um imposto indireto, pago pelo consumidor final, mas que não foi repassado ao ente Público, torna-se descabido o reconhecimento da excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, em decorrência de alegada crise financeira." ( Apelação Criminal n. 0900297-49.2014.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 25-07-2017).

PRETENSA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. DÍVIDA FISCAL QUE ULTRAPASSA O PATAMAR UTILIZADO COMO PARÂMETRO POR ESTA CORTE QUANTO A TRIBUTOS ESTADUAIS, PREVISTO NA LEI 12.646/2003. VALOR NÃO CONSIDERADO ÍNFIMO.

"Tratando-se de tributo estadual, deve-se observar, a fim de examinar a tipicidade material da conduta, o parâmetro para ajuizamento de execuções fiscais previsto na Lei Estadual n. 12.646/03, e não o estabelecido na Lei Federal n. 10.522/02." (TJSC, Apelação Criminal n. 0002098-48.2013.8.24.0166, de Forquilhinha, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 12-09-2017).

DOSIMETRIA. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE, EIS QUE QUALIFICADA E NÃO UTILIZADA PARA A CONDENAÇÃO.

REQUERIDA DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CONTINUIDADE DELITIVA. DESCABIMENTO. PRÁTICA DO CRIME POR MAIS DE SETE VEZES. AUMENTO DE 2/3 ESCORREITO.

PLEITEADA REDUÇÃO DAS PENAS DE MULTA-TIPO E SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ACOLHIMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL À CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA QUE DEVE OBSERVAR A PENA CORPÓREA IMPOSTA E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO AGENTE. FIXAÇÃO DESPROPORCIONAL PELO TOGADO. ALTERAÇÃO PARA O QUANTUM DE 3 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS QUE SE REVELA ADEQUADA.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048).

RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0900061-34.2014.8.24.0054, da comarca de Rio do Sul Vara Criminal em que é/são Apelante (s) Roberto Matheus e Apelado (s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do apelo, afastar a preliminar e dar-lhe parcial provimento, determinando-se a intimação do apelante, pelo juízo de primeiro grau, para início imediato do cumprimento das penas restritivas de direitos impostas. Custas legais.

Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann.

Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil.

Florianópolis, 31 de outubro de 2017.

Desembargador Ernani Guetten de Almeida

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de Rio do Sul, o órgão Ministerial ofereceu denúncia contra Roberto Matheus, dando-o como incurso nas sanções do art. , inciso I, II e V, da Lei 8.137/90, em continuidade delitiva, pois, segundo consta na inicial acusatória (fls. 01/04):

O denunciado Roberto Matheus, na época dos fatos, exercia a função de sócio e administrador da empresa R Matheus Comercial Ltda EEP (Bike Mania), com endereço comercial na Alameda Aristiliano Ramos, 1310, bairro Jardim América, Rio do Sul/SC.

Na condição de sócio e administrador da referida empresa, o denunciado nominado acima deliberava, entre outras questões, sobre o pagamento, supressão e redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina.

Notificação Fiscal nº 126030344778 e 126030344786

No mês de novembro de 2010, em duas oportunidades, a empresa R Matheus Comercial Ltda EPP, a mando do denunciado nominado acima, passou a fraudar a fiscalização tributária visando o enriquecimento ilícito, mediante a sonegação de tributos, deixando de submeter operações tributáveis à incidência de ICMS relativo a saídas de mercadorias, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, alcançando vantagem indevida em prejuízo de toda a coletividade.

Trata-se de fraude porquanto a empresa, a mando do denunciado Roberto Matheus, omitiu informações à Receita Estadual, bem como deixou de registrar no Livro de Registro de Saída os respectivos fatos, deixando, ainda, de emitir, quando tinha por obrigação fazê-lo, as notas fiscais de venda de mercadorias, ocasionando a supressão/redução de tributo.

Referida fraude forma em conjunto com a notificação fiscal n. 106030376411 (fl. 04), um procedimento voltado para a sonegação fiscal, em que as empresas precisam omitir registros referentes a entradas de mercadorias porquanto o volume de saída também foi alterado, lavrando-se a multa.

Assim, o denunciado determinou que a empresa deixasse de recolher aos cofres públicos, em suas condutas delituosas anteriormente descritas, a importância de R$ 5.165,76 (cinco mil, cento e sessenta e cinco reais e setenta e seis centavos) com a multa, recursos estes que deveriam ser aplicados em proveito de toda a sociedade catarinense.

Em consequência da conduta anteriormente descrita, no tocante à notificação fiscal n. 106030376411, o denunciado determinou que a empresa deixasse de registrar, na escrita fiscal e contábil, documentos relativos à entrada de mercadorias ou à prestação de serviço.

Ao deixar de efetuar os registros de entradas de mercadorias e serviços o contribuinte procurava esconder do Fisco sua efetiva movimentação financeira e comercial, propiciando, desta forma, a realização de operações posteriores àquelas entradas sem que incida o respectivo tributo.

Notificação Fiscal n. 136030083564

A conduta do denunciado Roberto Matheus nos meses de janeiro e fevereiro, abril a novembro de 2011, consoante notificação fiscal retro, consistiu em determinar que a empresa R Matheus Comercial Ltda EPP (Bike Mania) deixasse de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração nos livros próprios, constatada através da diferença apurada pelo confronto entre os valores de faturamento declarado em DIME pelo contribuinte e as vendas efetuadas através de operações de cartões de crédito e/ou débito fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito/débito operadas pelo contribuinte.

Para exemplificar a fraude, tome-se como exemplo o mês de janeiro de 2011. Na DIME não consta o lançamento de faturamento e o saldo do imposto (ICMS) a pagar era de R$0,00 ou não foi informado. Segundo o registro das operadoras de cartão (crédito/débito) houve um volume de venda no aludido mês no importe de R$1.039,00 (fls. 68/69), valor este que não foi submetido á tributação, tão pouco informado ao Fisco Estadual em DIME.

Verifica-se, assim, que o denunciado prestou informação falsa em documento exigido pela lei fiscal (DIME), omitindo operações de venda de mercadorias e deixando de emitir a respectiva nota fiscal, o que resultou na supressão de imposto (ICMS).

Tal conduta restou praticada pelo denunciado outras 9 (nove) vezes, refletindo na supressão do imposto (ICMS) no valor de R$3.301,25 - alíquota de 17%.

Dessa forma, o denunciado determinou que a empresa deixasse de recolher aos cofres públicos o imposto devido, sendo que o valor dele com multas e juros totalizou o montante de R$7.595,48 (sete mil, quinhentos e noventa e cinco reais e quarenta e oito centavos), recursos estes que deveriam ser aplicados em proveito de toda a sociedade catarinense.

Ressalta-se, por fim, consoante documentos que acompanham a presente exordial, que não houve manejo de recurso administrativo por parte da empresa, tendo a constituição dos débitos tributários se mostrado absolutamente regular autorizando, nos exatos termos do que preconiza a Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, o ajuizamento da denúncia.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo julgou procedente a denúncia para "CONDENAR o acusado ROBERTO MATHEUS, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, inicialmente em regime aberto, bem como ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa, por infração ao disposto no art. , inciso I , II e V, da Lei 8.137/1990, na forma do artigo 71 do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito." (fls. 333/345).

Irresignada, a defesa apelou pleiteando, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição dos crimes praticados antes da alteração realizada pela Lei 12.234/2010. Como matéria prejudicial de mérito, alegou a inconstitucionalidade da Lei 8.137/90 e, no mérito, 1) a necessidade de aplicação do princípio da insignificância, 2) de absolvição por falta de provas do dolo, inclusive pela ocorrência de enchente e incêndio no estabelecimento empresarial, e a 3) exclusão da ilicitude pelo estado de necessidade ou de sua culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, no tocante à aplicação da reprimenda, pretende a 1) incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que conduza à redução da pena abaixo do mínimo legal, a diminuição 2) da fração aplicada à continuidade delitiva diante da prescrição de parte dos crimes, 3) da pena de multa e 4) da prestação pecuniária (fls. 351/392).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 401/413), os autos ascenderam a este Tribunal, oportunidade em que a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 421/427).

Este é o relatório.

VOTO

O apelo, próprio e tempestivo, é conhecido.

Preliminarmente, a defesa sustentou a superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena aplicada no tocante aos delitos praticados antes da alteração realizada pela Lei 12.234/2010, uma vez que entre a ocorrência dos fatos e o recebimento da denúncia teria sido ultrapassado o lapso de 4 (quatro) anos disposto no art. 109, V, do Código Penal.

Pois bem.

De fato, sendo aplicada isoladamente a reprimenda de 2 (dois) anos de detenção a cada um dos delitos, o prazo prescricional corresponde a 04 (quatro) anos, de acordo com mencionado dispositivo legal e a súmula 497 do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, os crimes pelos quais o apelante fora condenado somente se consumam com a constituição definitiva do crédito tributário, conforme súmula vinculante n. 24, o que ocorreu em 14.08.2012 e 14.08.2013, consoante certidões de fls. 07, 08 e 100. Assim, consumados já na vigência da Lei 12.234/2010, inviável a contagem da prescrição antes da data do recebimento da denúncia, sendo que entre esta (21.04.2015 - fl. 158) e a publicação da sentença penal condenatória (28.06.2017 - fl. 345) não restou ultrapassado referido período.

A propósito:

1) STF. ARE 1031806 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 10-08-2017 PUBLIC 14-08-2017:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. RE contra acórdão do STJ. Análise da questão constitucional decidida em segundo grau. Inviabilidade do recurso. Precedentes. Crimes contra a ordem tributária. Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24/STF), que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Precedentes. Regimental não provido. 1. As questões suscitadas no recurso extraordinário encontram-se preclusas, haja vista que a jurisprudência da Corte é assente no sentido de ser incabível recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. Ainda que assim não fosse, segundo o entendimento da Corte, a consumação do crime tipificado no art. da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição ( HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante nº 24 da Corte. 3. É ilógico permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo do que a sua real finalidade, que é, segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo ( HC nº 81.611/DF, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/05). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

2) STJ. AgRg no AREsp 584.088/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 22/09/2017:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 24. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE.

1. As matérias relativas à desproporcionalidade na fixação da pena-base, bem como à suposta violação ao princípio da correlação, não foram objeto de apreciação quando da decisão monocrática, nem sequer foram suscitadas nas razões do apelo raro. Inviável o conhecimento de tais pretensões, por constituir indevida inovação recursal.

2. De acordo com a reiterada jurisprudência desta Corte e da Corte Suprema, o tipo descrito no art. 1.º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 consubstancia crime material, isto é, sua consumação depende da ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano ao Erário.

3. Segundo o enunciado n. 24 da Súmula Vinculante, a consumação desta infração penal se dá apenas com a constituição definitiva do crédito tributário, quando então inicia-se o curso da prescrição, por força do art. 111, I, do Estatuto Repressivo. Antes da consumação do delito não há se falar em início, tampouco em suspensão do lapso prescricional.

4. Esse Sodalício assentou o entendimento segundo o qual não há óbice à aplicação retroativa da referida Súmula Vinculante, porquanto "não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, bem como porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário" ( AgRg nos EDcl no AREsp 699.517/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 04/02/2016).

5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

Cumpre destacar que, embora o dito postulado não mencione o inciso V do mesmo artigo, o tipo penal em comento possui conteúdo variado e os crimes em questão foram praticados mediante múltiplas condutas - ou seja, o apelante suprimiu o pagamento de ICMS mediante a prática concomitante das diversas formas de fraudes dispostas nos incisos I, II e V do art. da Lei 8.137/90 (não declarou operações tributáveis nas DIMES, não as escriturou nos livros próprios e nem emitiu notas fiscais em relação às mesmas)-, sendo necessária, portanto, a constituição definitiva do crédito tributário quanto a todos os delitos.

Superada a questão preambular, como matéria prejudicial de mérito a defesa aduziu a inconstitucionalidade dos crimes tributários previstos na Lei 8.137/90, ante a proibição de prisão civil por dívida.

Contudo, consoante recentemente decidido pelo Supremo Tribunal Federal em caráter de repercussão geral ( Agravo em Recurso Extraordinário n. 999425/SC, publicado em 16.03.2017), reafirmando o posicionamento daquela Corte, "as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal."

Assim, diante da opção do legislador de elencar as condutas sonegatórias de tributo como crimes, a prisão em decorrência destes, de natureza penal, em nada se confunde com a segregação civil, repudiada pelo ordenamento jurídico (salvo as previstas exceções).

A propósito:

1) STF. ARE 820.993-AgR/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19.08.2014:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Violação ao sigilo bancário por instituição financeira. Aplicação do disposto no art. 543-B do CPC. Irrecorribilidade da decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Precedentes. 3. Afronta à vedação constitucional de prisão civil por dívida. Condutas incriminadas na Lei n. 8.137/90. Tutela da ordem tributária. Caráter criminal inconfundível com a prisão por dívida. Precedente. 4. Interpretação prejudicial do silêncio do réu. Inocorrência. Pleito que demanda revolvimento do acervo probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

2) STF. RE 630.495-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22.02.2011:

Agravo regimental do recurso extraordinário. Matéria Criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Precedentes. Prisão civil por dívida. Inocorrência. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prisão em decorrência de crimes contra a ordem tributária, por sua natureza penal, em nada se aproxima de prisão civil por dívida. 4. Agravo regimental não provido.

3) TJSC, Apelação Criminal n. 0004287-73.2013.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 19-09-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS NO PRAZO LEGAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , II, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGADO MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. SANÇÕES PREVISTAS NA LEI DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDEM COM PRISÃO CIVIL POR DÍVIDAS. CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO, DEIXOU DE REPASSAR AO FISCO, DURANTE CINCO MESES, VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE COMPROVAÇÃO DE GRAVE SITUAÇÃO FINANCEIRA EXCEPCIONAL CAPAZ DE AUTORIZAR O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE RELATIVA À INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). REDUÇÃO, TODAVIA, DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO MAGISTRADO. 5 (CINCO) INFRAÇÕES COMETIDAS QUE RECOMENDAM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). PENA REDUZIDA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PENA READEQUADA, EX OFFICIO.

4) TJSC, Apelação Criminal n. 2015.005936-0, de Brusque, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 18-08-2015:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , INCS. I, II, E IV, DA LEI N. 8.137/90) EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ A PRISÃO EM RAZÃO DE PRÁTICA DE CRIME. INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO COM A PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO COM BASE NA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, ALÉM DA AUSÊNCIA DO DOLO EM FACE DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. DELITOS COMETIDOS MEDIANTE FRAUDE CONTRA O FISCO QUE NÃO EXIGEM DOLO ESPECÍFICO EM RELAÇÃO AO QUANTUM SONEGADO. AINDA, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS QUE, POR SER INDIRETO, ONERA O CONSUMIDOR FINAL. EMPRESA QUE DEIXA DE REPASSAR AO FISCO O MONTANTE DEVIDO QUE É BENEFICIADA PELA SONEGAÇÃO, AINDA QUE INDIRETAMENTE. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MENOR FRAÇÃO PREVISTA EM LEI, REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. NOTIFICAÇÃO FISCAL QUE DEMONSTRA A PRÁTICA DE DEZENOVE CONDUTAS, O QUE IMPLICA NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.

Passa-se, pois, à análise do mérito recursal, onde o apelante pretende a absolvição por falta de provas do dolo, inclusive pela ocorrência de enchente e incêndio no estabelecimento empresarial, a aplicação do princípio da insignificância e a exclusão da ilicitude pelo estado de necessidade ou de sua culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa.

De início, sorte não assiste à defesa no tocante ao pedido absolutório.

A autoria e materialidade, embora incontroversas, restaram devidamente comprovadas nos autos. Esta pelas certidões de constituição de crédito tributário (fls. 07/08 e 100), demonstrativo dos documentos fiscais não registrados nos livros registro de entrada e livros contábeis (fls. 10/28) e DIMES (fls. 110/11 e 138/148). Aquela pelo contrato social e suas alterações, onde consta o apelante como um dos sócios-administradores da empresa (fls.40/51 e 55/65).

A defesa alega, contudo, que não houve dolo na conduta do apelante, bem como que diversos documentos contábeis teriam sido perdidos em razão da ocorrência de enchente e incêndio que afetaram a empresa.

Não obstante, cediço que "Para a configuração do tipo descrito no art. da Lei 8.137/1990 é suficiente a demonstração do dolo genérico da conduta, consubstanciado na falta de pagamento integral (supressão) ou parcial (redução) do valor do tributo, por meio de qualquer ação e/ou omissão voltada a esse desiderato." (TJSC, Apelação Criminal n. 0900035-27.2015.8.24.0175, de Meleiro, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 23-02-2017).

No mesmo rumo:

1) TJSC, Apelação Criminal n. 0900023-06.2014.8.24.0027, de Ibirama, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 18-05-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISOS I, E II, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RÉ QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIA E ADMINISTRADORA DA EMPRESA, OMITI INFORMAÇÕES AO FISCO, BEM COMO DEIXA DE SUBMETER OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS À INCIDÊNCIA DE ICMS, SEM EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS E ESCRITURAÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS. DOLO CARACTERIZADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Comprovadas a materialidade e autoria do crime tipificado no art. , incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, não há falar em absolvição, sobretudo quando os elementos contidos nos autos, formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação. 2. O dolo do art. da Lei n. 8.137/90 consiste em deixar de prestar as devidas informações ao fisco, por vontade própria e manifesto ânimo de burlar a legislação tributária.

2) TJSC, Apelação Criminal n. 0900013-74.2014.8.24.0216, de Campo Belo do Sul, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 27-07-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , INCS. I E II, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. SUPRESSÃO DE ICMS. MANUTENÇÃO DE MERCADORIA EM ESTOQUE SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL E EM LOCAL NÃO REGISTRADO JUNTO AO CADASTRO DE CONTRIBUINTE DO ICMS DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL. SUSCITADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ACUSADO QUE MANTINHA EM DEPÓSITO PARA COMERCIALIZAÇÃO SACAS DE FEIJÃO SEM A DEVIDA DOCUMENTAÇÃO FISCAL EM LOCAL DESPROVIDO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. PRÁTICA FRAUDULENTA CONSTATADA PELA AUTORIDADE FISCAL EM REGULAR PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO. DOLO GENÉRICO DE FRAUDE DO PROPRIETÁRIO-ADMINISTRADOR EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE DE PENA RESTRITIVA IMPOSTA NA SENTENÇA. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA ESCOLHA DA SANÇÃO ALTERNATIVA MAIS ADEQUADA À SITUAÇÃO DO ACUSADO. FORMA DE CUMPRIMENTO QUE PODE SER AJUSTADA EM SEDE DE EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS À FAZENDA PÚBLICA. PAGAMENTO DO TRIBUTO ACRESCIDO DA MULTA. IMPERTINÊNCIA. RECURSO DA DEFESA QUE POSTULA A EXCLUSÃO DA MULTA. REPARAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA POR MEIO DE EXECUÇÃO FISCAL. PROVIMENTO DO RECURSO, NO PONTO, PARA EXCLUIR A COBRANÇA DA MULTA. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CONDENAÇÃO RELATIVA AO PAGAMENTO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Desnecessário, assim, o dolo específico de enriquecer-se ilicitamente às custas do Estado, sendo bastante o não recolhimento de tributo, total ou parcialmente, por meio de fraude.

E, no caso em comento, restou devidamente evidenciado pelos supramencionados documentos que o apelante não recolheu ICMS, ainda que parcialmente, ao omitir informações à Fazenda, deixar de registrar as respectivas operações tributáveis nos livros próprios e de emitir as devidas notas fiscais.

A alegação de ocorrência de enchente e incêndio na empresa, além de não ser confirmada indubitavelmente sequer pelo apelante, que aduziu que "eventualmente pode ter sumido nota no incêndio, pode ter sumido nota por um funcionário, pode ter sido lançada nota fria contra mim", também não fora devidamente comprovada por outros meios, ônus que lhe incumbia (art. 156 do Código de Processo Penal)- o que poderia sê-lo por imagens, documentos, notícias da mídia etc.

Nesse prisma, nas palavras do Ilustre Promotor de Justiça, "Não se ignora que a região do Alto Vale do Itajaí sofra reiteradamente com a ocorrência de enchentes e - embora não haja comprovação documental da ocorrência do incêndio - também não se levanta suspeitas a respeito do relato das testemunhas neste sentido. O que torna as alegações demasiadamente vulneráveis é o fato de que não foi juntado nenhum Boletim de Ocorrência ou qualquer outro documento de elevado valor probatório que indicasse quais documentos foram perdidos e que tivesse o condão de comprovar que, em quaisquer dos acontecimentos, as notas fiscais perdidas foram justamente aquelas que deveriam ser registradas e não o foram. Admitir que vítimas de enchente possam ser eximidas de responsabilidade apenas alegando a ocorrência da referida intempérie e comprovando que seus imóveis foram atingidos seria um precedente extremamente temerário, sob pena de elidir das obrigações tributárias mais da metade da população que reside nesta região. Conclui-se, portanto, que, embora públicos e notórios os estragos causados pelas enchentes na região em que se localiza a empresa, a sua mera ocorrência não pode, isoladamente, ter o poder de afastar as obrigações tributárias do acusado." (fls. 401/413).

Do mesmo modo, não há de ser excluída a ilicitude da conduta ou a culpabilidade do apelante por ter agido sob o pálio do estado de necessidade ou da inexigibilidade de conduta diversa em razão das supostas dificuldades financeiras suportadas pela empresa.

Primeiramente porque inviável o reconhecimento das exculpantes no caso de delitos contra a ordem tributária praticados mediante fraude, conforme colhe-se da jurisprudência desta Corte (grifou-se):

1) Apelação Criminal n. 2010.073743-8, de Curitibanos, rel. Des. Marli Mosimann Vargas, Primeira Câmara Criminal, j. 16-08-2011:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II E V, DA LEI N. 8.137/90, NA FORMA CONTINUADA). SUPRESSÃO E REDUÇÃO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] EXCLUDENTE GENÉRICA DE CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE DEIXARAM AO RÉU AS OPÇÕES DE SUPRIMIR O TRIBUTO DEVIDO, OU DEIXAR DE PAGAR FUNCIONÁRIOS E FORNECEDORES. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA INVIÁVEL PELO FATO DO CRIME TER SIDO COMETIDO MEDIANTE FRAUDE. ADEMAIS, O ICMS É CLASSIFICADO COMO TRIBUTO INDIRETO, GERANDO APENAS O DEVER DE REPASSE "A alegação de falta de recursos financeiros para manter a atividade da empresa, utilizada com o fim de exculpar o agente acusado de crime contra a ordem tributária por inexigibilidade de conduta diversa, só pode ser admitida nos casos em que, além de prova da situação econômica periclitante e da destinação do numerário referente ao imposto reduzido ou suprimido, o delito não tenha sido cometido mediante fraude contra o Fisco" (AC n. 2002.015842-4, de Blumenau, rel. Des. Torres Marques, j. 15/3/2003). [...] III - Especificamente quanto ao ICMS, sabe-se que este difere dos demais tributos pelo fato de que não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte direto), porquanto é agregado ao valor da mercadoria ou serviço posto em circulação, cujo pagamento é diferido e acaba por ser suportado pelo consumidor final, ao passo que o comerciante figura tão-somente como intermediário nessa relação tributária, razão pela qual, para eximir-se do recolhimento do tributo, a alegação de dificuldades financeiras (estado de necessidade) não encontra respaldo algum. [...] (AC n. 2010.053420-3, da Capital, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 18/4/2011) [...]

2) Apelação Criminal n. 2013.064641-1, de Joinville, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 16-12-2014:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI 8.137/90, ART. , INC. II). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEÇA DE ADITAMENTO ÀS CONTRARRAZÕES. IMPOSSIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PEDIDOS APRESENTADAS EM CONTRARRAZÕES. AVENTADA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIO INQUÉRITO POLICIAL. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA QUE PRESCINDE DE ANTERIOR INVESTIGAÇÃO FORMAL. AUTUAÇÃO FISCAL DA QUAL O CONTRIBUINTE FOI CIENTIFICADO PARA EVENTUAL RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE DEVE SER COMUNICADA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E AUTORIZA A DEFLAGRAÇÃO DE ACUSAÇÃO POR CRIME FISCAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CONDUTA DELITUOSA DESCRITA COM CLAREZA NA INCOATIVA E LASTREADA NA APURAÇÃO INTENTADA PELA AUTORIDADE FISCAL. CONDIÇÃO CONTRATUAL DE SÓCIO ADMINISTRADOR QUE PERMITE A INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE DE ACEITAÇÃO DE NARRATIVA GENÉRICA ANTE AS PARTICULARIDADES DO DELITO E DIFICULDADE DE IMEDIATA INDIVIDUAÇÃO DA CONDUTA. MÉRITO. MATERIALIDADE COMPROVADA. FRAUDE CONSTATADA PELA AUTORIDADE FISCAL QUE CONSISTIU NA ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS DECORRENTE DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. INSERÇÃO DE ELEMENTO SEM LASTRO EM LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL, COM INTUITO DE FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E REDUZIR OU SUPRIMIR TRIBUTO DEVIDO AO ERÁRIO. FRAUDE CARACTERIZADA. ABSOLVIÇÃO NA ORIGEM CALCADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. ACUSADOS CONTRATUALMENTE SÓCIOS ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE PELO CORRETO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. ALEGAÇÃO DE QUE A FUNÇÃO ERA EXERCIDA POR CORRÉU FALECIDO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA DEFESA. AUTORIA PATENTEADA NOS AUTOS. AÇÃO PENAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXECUÇÃO FISCAL, TRATANDO-SE DE APURAÇÃO DE CONDUTA CRIMINOSA E NÃO DE MERA INADIMPLÊNCIA TRIBUTÁRIA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS DE RESTRIÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE, LEI COMPLEMENTAR 87/96 E LEI ESTADUAL 10.927/06. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO POR ESTADO DE NECESSIDADE OU INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, POIS O NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DECORREU DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA. INVIABILIDADE NA HIPÓTESE DE CRIME TRIBUTÁRIO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE. ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA, ADEMAIS, QUE EFETIVAMENTE DEVE SER PROTEGIDA, POIS A SONEGAÇÃO DE IMPOSTOS AFETA, DIRETA E INDIRETAMENTE, OS OBJETIVOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO, À MEDIDA QUE DESESTRUTURA ECONOMICAMENTE O APARELHO GOVERNAMENTAL VOLTADO À CONCRETIZAÇÃO DAQUELES DIREITOS E GARANTIAS. CONDUTAS CRIMINOSAS QUE, ALÉM DE CAUSAREM IMEDIATO PREJUÍZO A INTEGRIDADE PATRIMONIAL DO ERÁRIO (LESANDO A FUNÇÃO PÚBLICA DA ARRECADAÇÃO), ACABAM POR INVIABILIZAR A MANUTENÇÃO OU IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS A BENEFICIAR TODA A POPULAÇÃO. BEM JURÍDICO PROTEGIDO PELA NORMA INCRIMINADORA QUE, EM VERDADE, É A COLETIVIDADE DIFUSA DE CIDADÃOS SUBMETIDOS AO SISTEMA TRIBUTÁRIO VIOLADO, QUE SÃO DE FATO LESADOS PELO ILÍCITO. CONDENAÇÕES DOS ACUSADOS QUE SE IMPÕE [...]

3) Apelação n. 0007776-92.2011.8.24.0011, de Brusque, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 26-07-2016:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, II E V, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL, POR 75 (SETENTA E CINCO) VEZES. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DETALHADA DAS CONDUTAS. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. A higidez da denúncia e o seu recebimento estão adstritos apenas ao cumprimento dos requisitos expostos no art. 41 do Código de Processo Penal e à existência de elementos seguros que demonstrem a ocorrência do crime e a presença dos indícios suficientes da autoria. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUPOSTA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ORIUNDA DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE. DOLO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1 Comprovado que o réu, na condição de sócio-administrador da empresa, suprimiu e reduziu dolosamente, valores de ICMS, mediante as condutas previstas no art. , I, II e V, da Lei n. 8.137/90, deve ser mantida a condenação. 2 Uma vez que as manobras utilizadas pelo acusado, efetivamente, consistiram em fraude ao fisco, e que o ICMS é um imposto indireto, pago pelo consumidor final, mas que não foi repassado ao ente Público, torna-se descabido o reconhecimento da excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, em decorrência de alegada crise financeira. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO INSERIDO NO ART. DA LEI N. 8.137/90. NÃO CABIMENTO. RESULTADO DEMONSTRADO. EFETIVO DANO AO ERÁRIO. "A diferença precípua entre os artigos e da Lei n. 8.137/1990 é o seu resultado naturalístico, ou seja, a efetiva supressão ou redução de tributo - porque são considerados de natureza material e formal respectivamente - e, verificando o real dano ao Erário, torna-se inviável a desclassificação pretendida" (TJSC, Apelação n. 0018988-94.2009.8.24.0039, Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 28/4/2016). RECONHECIMENTO DO CRIME HABITUAL. INVIABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA ACERTADA. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) MANTIDA. "Se a cada mês o contribuinte envida qualquer das práticas previstas pelos incisos do art. 1º, ou mesmo várias delas ao mesmo tempo, para reduzir ou suprimir tributo, ocorrerá nítido caso de crime continuado" (Pedro Roberto Decomain, 1994). RECURSO NÃO PROVIDO.

4) Apelação Criminal n. 2014.048743-2, de Brusque, rel. Des. Rodrigo Collaço, Quarta Câmara Criminal, j. 19-03-2015:

APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , INCS. I, II, III E IV, DA LEI N. 8.137/90) EM CONTINUIDADE DELITIVA RECURSO DE SHEILA SCHLINDWEIN - ALEGADA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE CONSISTENTE NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E ESTADO DE NECESSIDADE ANTE AS DIFICULDADES FINANCEIRAS ENFRENTADAS PELA EMPRESA - IMPROCEDÊNCIA - DELITOS COMETIDOS MEDIANTE FRAUDE CONTRA O FISCO E CUJOS RESULTADOS ECONÔMICOS APROVEITARAM À ACUSADA - AGENTE QUE CONFESSADAMENTE EMITIU DOCUMENTOS FISCAIS COM VALORES SUBFATURADOS E NOTAS FISCAIS FRIAS, SEM SUPORTE EM VENDA EFETIVA DE MERCADORIA, EMITIDAS PARA FAVORECER EMPRESA QUE SE BENEFICIAVA DO ICMS - CONDENAÇÃO MANTIDA "Em sede de crimes contra a ordem tributária, a alegação de crise financeira para o reconhecimento da causa de exclusão da culpabilidade depende da situação econômica periclitante, destinação do numerário referente ao imposto reduzido ou suprimido e o delito não tenha sido cometido mediante fraude contra o fisco" ( Apelação Criminal n. 2013.011543-5, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 18.9.2014).

Além disso, no caso em apreço o tributo devido trata-se de ICMS, que "é de natureza indireta, porquanto o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mesma, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o tributo já pago pelo consumidor de seus produtos". ( AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002).

Aquele que tem o dever de recolher é, pois, mero repassador dos valores arrecadados e, na gestão da empresa, quando da realização do planejamento tributário, inclui no preço final da mercadoria a ser comercializada, o valor correspondente à alíquota do ICMS que será devido ao erário estadual.

O empresário, no momento em que calcula o preço final da mercadoria, acresce a ele, entre outros, os valores referentes ao imposto a ser pago, por conta das operações tributáveis que serão realizadas e que determinarão a ocorrência do fato gerador do tributo. Não fosse assim, ao final de cada mês ter-se-ia prejuízo, e não lucro. E este não é, por óbvio, o fim almejado, pela própria natureza da atividade empresarial.

É, portanto, o consumidor final, e não o próprio empresário quem arca, efetivamente, com o a valor a ser pago ao Fisco, cabendo a este somente repassar, no prazo legal, os valores arrecadados. O contribuinte de direito não pode, assim, apropriar-se, reduzir ou suprimir, de modo algum, ou sob qualquer argumento, ditos valores. A má administração da empresa e falta de planejamento tributário não podem, pois, ser arguidas para eximir-se de obrigação tributária.

O pleito defensivo de reconhecimento do crime de bagatela, vez que a dívida seria inferior ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art. 20 da Lei 10.522/02, igualmente não merece prosperar.

É que o imposto sonegado pelo apelante é de natureza estadual (ICMS), de modo que o quantum utilizado por esta Corte para eventual reconhecimento da insignificância é o valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) previsto no art. 5º, I, da Lei Estadual n. 12.646/2003 - e não aquele disposto para tributos federais -, ultrapassado no caso em exame.

Sobre o tema, colhem-se precedentes:

1) TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000168-66.2017.8.24.0000, de Criciúma, Seção Criminal, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 26-07-2017:

EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO (LEI 8.137/90, ART. , II). 1. TIPICIDADE. INADIMPLEMENTO DE PESSOA JURÍDICA. ICMS EMBUTIDO NO PREÇO DE PRODUTO. 2. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR SONEGADO. LEI ESTADUAL 12.646/03, ART. 5º, I. 1. Comete o delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/90 o agente que vende mercadoria com ICMS embutido no preço e, posteriormente, deixa de repassar ao Fisco o montante cobrado. 2. Não é penalmente insignificante a conduta de apropriar-se indevidamente de valor superior a R$ 2.500,00 em ICMS cobrado e não repassado ao Fisco. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

2) TJSC, Apelação Criminal n. 0002098-48.2013.8.24.0166, de Forquilhinha, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 12-09-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - OMISSÃO DE INFORMAÇÃO DEVIDA AO FISCO (ART. , I, DA LEI N. 8.137/90)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO.[...] PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - SUPRESSÃO DE VALORES DE ICMS - IMPOSTO ESTADUAL - PATAMAR PARA EXECUÇÕES FISCAIS CONFORME LEI ESTADUAL N. 12.646/03 - MONTANTE QUE NÃO É ÍNFIMO. Tratando-se de tributo estadual, deve-se observar, a fim de examinar a tipicidade material da conduta, o parâmetro para ajuizamento de execuções fiscais previsto na Lei Estadual n. 12.646/03, e não o estabelecido na Lei Federal n. 10.522/02.[...]

Dessarte, afastadas as teses defensivas quanto à condenação, de rigor a sua manutenção.

Subsidiariamente, no tocante à aplicação da reprimenda, a defesa pretende a 1) incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que conduza à redução da pena abaixo do mínimo legal, a diminuição 2) da fração aplicada à continuidade delitiva diante da prescrição de parte dos crimes, 3) da pena de multa e 4) da prestação pecuniária.

Nesse rumo, primeiramente inviável o reconhecimento da minorante disposta no art. 65, III, 'd', do Código Penal, uma vez que, embora o apelante tenha assumido que não pagou parte do imposto, utilizou-se de teses exculpantes e justificantes para tanto, o que configura a chamada confissão qualificada, inservível à redução da pena.

Também descabida a diminuição da fração aplicada à continuidade delitiva, uma vez que não fora ora reconhecida a prescrição de quaisquer dos crimes, como visto, e as condutas foram praticadas por mais de sete vezes, de modo que correto o aumento de 2/3 aplicado na sentença.

Por outro lado, razão assiste ao apelante quanto aos pedidos de diminuição das penas de multa-tipo e substitutiva de prestação pecuniária.

Ao aplicar a continuidade delitiva, o Magistrado singular consignou (grifou-se):

Em favor do acusado, é de ser ao caso aplicada a norma da continuidade delitiva entre os delitos eis que, a teor do artigo 71 do Código Penal, foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Considerando a quantidade de condutas praticadas (09 condutas), o aumento se dará em 2/3 (dois terços) - observando-se idênticas as penas -, totalizando agora 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Somadas as penas de multa, totalizam 90 (noventa) dias-multa, cada qual correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ocorre que o art. 72 do Código Penal é inaplicável à continuidade delitiva, restringindo-se às hipóteses de concurso formal e material, conforme preconizam o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte:

1) STJ. HC 221.782/RJ, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 11/04/2012:

HABEAS CORPUS. EXTORSÃO E ROUBO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DE FATOR PARA MINORAR A MAJORAÇÃO. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. MULTA APLICAÇÃO DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Extorsão e roubo. Continuidade delitiva reconhecida pelo Tribunal de origem, com aplicação do acréscimo de 1/2 (um meio).

2. Pretensão defensiva: redução do quantitativo, para 1/6 (um sexto). O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de inexistir continuidade delitiva entre estes crimes, pois são de espécies distintas. Contudo, reconhecida a continuidade delitiva pela instância a quo, inexistindo recurso do Órgão Ministerial, quando à aplicação deste instituto, o implemento das regras concernentes à figura do crime único deve seguir os parâmetros legais.

3. O art. 72 do Código Penal restringe-se aos casos dos concursos material e formal, não se encontrando no âmbito de abrangência da continuidade delitiva.

4. Dosimetria da pena refeita.

5. Ordem concedida, a fim de redimensionar a pena do sentenciado em 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e 11 (onze) dias-multa.

2) TJSC, Apelação Criminal n. 0001574-51.2013.8.24.0166, de Forquilhinha, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 05-09-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. , I, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSADA. PENA DE 6 MESES DE DETENÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 2 ANOS PARA OS CRIMES COMETIDOS ANTES DE 5.5.10. FLUÊNCIA DE LAPSO SUPERIOR ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA PELA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DELITOS POSTERIORES A MAIO DE 2010. PRAZO PRESCRICIONAL DE 3 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR TERMO INICIAL ANTERIOR À DENÚNCIA. TEMPO NÃO DECORRIDO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS DA PRESCRIÇÃO. PENA DE MULTA-TIPO. IMPOSIÇÃO CUMULATIVA. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICABILIDADE DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO. PARÂMETRO DE INDIVIDUALIZAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL VIGENTE AO TEMPO DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, REDUZIDA A PENA DE MULTA.

3) TJSC, Apelação Criminal n. 0900297-49.2014.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 25-07-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI N. 8.137/90 (POR DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO CONFIGURADO. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTOS (ICMS) COBRADOS E EFETIVAMENTE PAGOS PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO "Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal" (STJ, RHC n. 44.465/SC, Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. em 18/6/2015). MULTA. CRIMES CONTINUADOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. EMPREGO DA FRAÇÃO DECORRENTE DA FICÇÃO LEGAL. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. Reconhecida a ficção do art. 71 do Código Penal, não se deve proceder à soma do número de dias-multa, nos moldes do art. 72 do referido Código, que foi reservado ao concurso formal e material, mas sim aplicada a fração decorrente da continuidade delitiva (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.011109-1, Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 23/8/2011). [...]

Desse modo, deve-se fixá-la em 16 (dezesseis) dias-multa, eis que proporcional à reprimenda corporal imposta, mantido o valor mínimo estipulado em primeiro grau.

Por outro ângulo, sobre a prestação pecuniária, o Código Penal prevê:

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Ao substituir a reprimenda corporal por restritivas de direitos, dispôs o Togado:

SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por por duas penas restritivas de direito, qual seja, a prestação de serviços à comunidade em razão de 01 (uma) hora de trabalho por dia de condenação e outra de prestação pecuniária no valor de R$9.370,00 (nove mil, trezentos e setenta reais), tomando-se por base o valor de um quarto do salário mínimo para cada mês de pena privativa de liberdade substituída, compatível assim com a outra pena substitutiva. Respeitando sólidas e notórias posições em sentido oposto, verifica-se que há proporcionalidade quando da fixação da pena de prestação de serviços à comunidade (180 horas a substituir 6 meses de pena privativa de liberdade e 360 horas a substituir 12 meses de pena) e, no mesmo norte, deve haver proporcionalidade quanto à receberem - ferindo o Princípio da Proporcionalidade e da Individualização da Pena, tendo o juízo o valor como compatível com a capacidade econômica do acusado em razão da profissão exercida, sobretudo quando passível de parcelamento mensal.

No entanto, conforme entendimento desta Corte, há necessidade de fundamentação concreta para fixar a a prestação pecuniária além do mínimo legal previsto, levando-se em consideração a situação econômica do apelante e a reprimenda corpórea imposta, o que não fora observado na sentença.

Assim, considerando-se que o apelante recebe a quantia mensal de R$3.000,00 a R$ 4.000,00 (três mil a quatro mil reais), como dito em seu interrogatório, bem como que as reprimendas isoladamente consideradas foram fixadas no mínimo legal, adequada a estipulação de 3 (três) salários mínimos como reprimenda substitutiva de prestação pecuniária.

Sobre o tema:

1) TJSC, Apelação Criminal n. 0007179-28.2010.8.24.0054, de Rio do Sul, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 22-08-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO E TENTATIVA DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, E ART. 171, CAPUT, C/C ART. 14, II, TODOS DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. [...] DE OFÍCIO, REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, SUBSTITUTIVA DA PENA CORPORAL, ARBITRADA EM R$ 3.677,33. QUANTUM QUE DEVE OBSERVAR A PENA CORPÓREA IMPOSTA E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO AGENTE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E AUMENTADA APENAS EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PLAUSÍVEL À ELEVAÇÃO. IMPORTE QUE DEVE SER REDUZIDO PARA 1 (UM) SALÁRIO MÍNIMO. CRITÉRIO DO ART. 45, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

2) TJSC, Apelação Criminal n. 0005863-94.2016.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 25-07-2017:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). [...] DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUMENTO DESPROVIDO DE FUNDAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO DEVIDA EX OFFICIO. Consoante determinação contida no § 1º do art. 45 do Código Penal, a prestação alternativa deve ser infligida entre 1 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, e o valor, quando fixado acima do montante mínimo, deve ser fundamentado de acordo com a gravidade da conduta e, principalmente, as condições financeiras do acusado.

3) TJSC, Apelação Criminal n. 2014.091610-8, de Rio do Sul, rel. Des. Rui Fortes, j. 01-12-2015:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR ARBITRADO DE MANEIRA DESPROPORCIONAL AOS RENDIMENTOS DO RÉU E À PENA CORPORAL IMPOSTA. MINORAÇÃO PARA MONTANTE CONDIZENTE À REPROVAÇÃO DO DELITO.

Portanto, mantém-se a condenação do apelante, tão somente com a redução das reprimendas de multa-tipo e prestação pecuniária impostas.

Por fim, conservada a condenação por esta Corte de Justiça, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP e das razões contidas no voto vencedor deste Relator nos autos n. 0000516-81.2010.8.24.0048, especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, determina-se a intimação do apelante para início imediato do cumprimento das penas restritivas de direitos impostas.

Dispositivo

O voto é, pois, no sentido de conhecer do apelo, afastar a preliminar e dar-lhe parcial provimento, determinando-se a intimação do apelante, pelo juízo de primeiro grau, para início imediato do cumprimento das penas restritivas de direitos impostas.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Ernani Guetten de Almeida


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