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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
26 de Outubro de 2017
Relator
Luiz Neri Oliveira de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00059747820168240045_e5289.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00059747820168240045_e026c.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0005974-78.2016.8.24.0045, de Palhoça

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIOS INDÍCIOS DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES NA LOCALIDADE DOS FATOS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA APREENSÃO UNÍSSONOS E COERENTES. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS QUE MERECE ESPECIAL CREDIBILIDADE, SOBRETUDO QUANDO HARMONIOSA COM AS DEMAIS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. DILIGÊNCIA POLICIAL QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE 34,0G (TRINTA E QUATRO GRAMAS) DE MACONHA, FRACIONADA EM 03 (TRÊS) PORÇÕES; 177,5G (CENTO E SETENTA E SETE GRAMAS E CINCO DECIGRAMAS) DE COCAÍNA, FRACIONADA EM 180 (CENTRO E OITENTA) PORÇÕES E VULTOSA QUANTIA DE DINHEIRO. QUANTIDADE, VARIEDADE E CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO QUE ELUCIDAM O TRÁFICO DE DROGAS CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 NÃO APLICADA PELO JUÍZO A QUO LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO A HABITUALIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO. HABITUALIDADE CRIMINOSA NÃO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO A DIVERSIDADE E LESIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. CONDENADO QUE FAZ JUS AO REGIME SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSÍVEL A RIGOR DO ART. 44, INC. I, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE. JULGAMENTO POR ESTA CORTE DE SEGUNDO GRAU QUE IMPORTARÁ NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. DETERMINAÇÃO EM OBSERVÂNCIA A ORIENTAÇÃO DO STF (HC N. 126292/SP E ARE 964246). PEDIDO PREJUDICADO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0005974-78.2016.8.24.0045, da comarca de Palhoça 1ª Vara Criminal em que é Apelante Cesar Moreira Chaves de Souza e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para aplicar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no mínimo legal, readequando, por derradeiro, a terceira fase dosimétrica e o regime de cumprimento da pena para o semiaberto. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desembargadora Cinthia Beatriz da Silva B. Schaefer.

Florianópolis, 26 de outubro de 2017.

Luiz Neri Oliveira de Souza

Relator


RELATÓRIO

César Moreira Chaves de Souza interpôs apelação criminal por intermédio de defensor constituído (fls. 351/352) inconformado com a sentença penal condenatória proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Palhoça à qual julgou procedente a denúncia de fls. 76/78 condenando-o à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 332/349).

Em suas razões, postulou a absolvição, sustentando a fragilidade das provas constantes nos autos, especialmente com relação aos depoimentos dos agentes públicos arrolados como testemunhas. Alternativamente, em caso de condenação, requer a aplicação da causa de diminuição anotada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo; a fixação de regime prisional mais brando; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o reconhecimento de detração penal. Ao final, busca a concessão do direito de recorrer em liberdade e restituição do valor apreendido (fls. 323/333).

Em contrarrazões, o Mistério Público manifestou-se pela manutenção da decisão atacada (fls. 440/444).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Exmo. Sr. Dr. Rui Arno Richter manifestou-se pelo não conhecimento e não provimento do apelo (fls. 466/469).

Este é o relatório.


VOTO

1. A materialidade delitiva está devidamente comprovada através do boletim de ocorrência de fls. 10/11, auto de exibição e apreensão de fls. 12 e laudo pericial de fls. 96/97.

No que tange a autoria, muito embora o apelante tenha negado veementemente as acusações, resta demonstrada por meio dos elementos probatórios colhidos ao longo do processo, em especial pela prova oral. Senão vejamos:

Quando interrogado pela autoridade policial, o apelante negou as imputações criminosas que lhe foram atribuídas, afirmando inclusive desconhecer a origem e propriedade dos entorpecentes e dinheiro apreendidos (interrogatório audiovisual de fl. 21).

Na fase do contraditório, o apelante retificou suas declarações afirmando, em síntese:

[...] Que não são verdadeiras as imputações criminosas que lhe foram atribuídas; Que foi abordado quando chegava em sua residência; Que os policiais entraram em sua residência e começaram a perguntar por entorpecentes; [...] Que não presenciou a apreensão dos entorpecentes [...] Que foi agredido e posteriormente os policiais mostraram ao interrogando o dinheiro; [...] Que o dinheiro foram apreendidos no quarto da mãe do interrogando [...] Que somente viu o entorpecente na delegacia; [...] Que o interrogando pegava emprestado o carro de sua irmã [...] (interrogatório audiovisual de fl. 249).

Noutro norte, verifica-se do depoimento da Policial Militar Adroalda Santa Ferreura, na fase do contraditório:

[...] 1) receberam uma denúncia anônima, que havia uma tele entrega de drogas e nessa denúncia passaram as características do masculino, endereço e modelo do veículo; 2) deslocaram uma viatura para fazer campana e no momento em que o masculino sinalizou para entrar com o veículo na casa, efetuaram a abordagem; 3) na abordagem, foi encontrado no interior do veículo (Onix) uma pequena quantidade de drogas (petecas de cocaína); 4) que a casa batia com todas as características da denúncia anônima; 5) fizeram uma entrevista rápida com César, em seguida entraram na residência e lá encontraram embaixo de uma cômoda, no quarto dele, uma quantidade maior de drogas, várias petecas de cocaína, acredita que tinha mais de 100 petecas, que encontraram maconha também, mas em pouca quantidade; 6) a forma de acondicionamento das drogas tanto no carro como na casa eram parecidas; 7) em princípio, César negou que as drogas eram dele, depois confessou que eram; 8) também foi encontrado mais de R$ 20.000,00 na casa, e que César não soube informar, no momento, do que se tratava todo aquele dinheiro, e nem soube informar ao certo, a quantidade de dinheiro; 9) segundo César, a esposa dele residia com ele e que naquele momento ela estava trabalhando, que pelo que lembra, ela era funcionaria da Havan; 10) deram voz de prisão pra César e o encaminharam direto para a delegacia; 11) no momento, César questionou o porquê da abordagem, mas que a abordagem foi tranquila, que não houve agressão e não foi usado força; 12) não tinha mais ninguém no momento da abordagem, que se recorda de dois telefones tocando bastante, até porquê a denúncia se tratava e uma tele entrega de drogas e entregaram também os telefones na delegacia; 13) fizeram campana no local com uma viatura descaracterizada; 14) que já tinham informações (entre polícia) de que naquele local havia um masculino com o nome dele que efetuava tráfico (vulgo Cesinha) e que as características passadas no dia da denúncia, batiam com as dele; 15) não sabe dizer se já abordou algum usuário que disse ter comprado a droga de César, pois aborda muitas pessoas e não sabe precisar; 16) não participou da campana e por isso não sabe dizer, se alguém foi buscar droga na casa de César naquele momento; 17) colegas policiais já abordaram César anteriormente na Palhoça e que ele já era conhecido entre as guarnições e não lembra se Cesar já tem alguma passagem policial; 18) devido a sua experiência, sabe que a forma de acondicionamento do qual a droga foi encontrada é de quem trafica; 19) César acompanhou as buscas na residência e que em nenhum momento foi agredido; 20) o dinheiro encontrado não era só de notas de 50 e 100, que tinha uma variedade de notas e que não conseguiu segurar com uma mão só e que o dinheiro não estava jogado, mas também não estava organizado com borracha (depoimento audiovisual de fl. 249, conforme transcrito no decreto condenatório fls. 337/338).

Da mesma forma, o agente público Alcebíades Espirito Santo Silva Filho, relatou em Juízo:

[...] 1) estava fazendo o monitoramento do masculino (César), devido ter informações de que ele seria um tele-entrega de drogas, segundo o que teria sido repassado; 2) o P2 estava em campana, com uma viatura descaracterizada e que a viatura do BOPE chegou logo depois e fez a abordagem no masculino, no momento em que ele estava entrando na casa com o veículo Onix, César estava sozinho no carro e encontraram uma pequena quantidade de drogas (cocaína) na porta, no interior do veículo; 3) as "petecas" já estavam prontas, embaladas pra venda, com pequenas porções e, em razão disso, entraram na residência dele e lá encontraram mais drogas dentro da gaveta, embaladas da mesma forma como as encontradas no veículo; 4) pela quantidade de drogas e a forma de acondicionamento, a droga era para o tráfico; 5) na casa também foi encontrado aproximadamente R$ 20.000,00 em dinheiro e que segundo César, já estava guardando há algum tempo, mas que não se recorda se ele comentou se o dinheiro seria da venda de um veículo; 6) César admitiu que trabalhava e que também vendia drogas e que o indagaram a respeito do fornecedor, tendo ele informado que pegava a droga no Monte Cristo, mas não quis precisar o local certo; 7) no momento da abordagem, não houve nenhum tipo de agressão física contra César e em nenhum momento tiveram que usar força e que foram direto para a delegacia; 8) não conhecia o acusado, e que não teria motivos pra "plantar" drogas dentro de sua casa; 9) no momento da abordagem, César estava sozinho na casa e a esposa dele estava trabalhando na Havan; 10) o dinheiro que foi encontrado, não se recorda ao certo, mas tinham notas de 50, notas de 100 e o dinheiro estava guardado em uma gaveta; 11) [...] (depoimento audiovisual de fl. 249, conforme transcrito na sentença de fls. 338/339).

Pois bem, sabe-se que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 é composto por dezoito verbos e a pratica de qualquer um destes configura o ilícito penal (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 739).

Assim, o agente que vende, expõe a venda, traz consigo e mantém em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, entorpecente visando a narcotraficância incorre nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A pratica do crime em comento, conforme pode-se aferir inclusive dos verbos descritos no tipo penal, qualifica-se como crime permanente, uma vez que a consumação do ilícito se protrai no tempo, persistindo o estado de flagrância.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO. CRIME HEDIONDO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DELITOS INAFIANÇÁVEIS. ART. , XLIII, DA CF. ORDEM DENEGADA. I - Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. II - A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição, a qual prevê a sua inafiançabilidade (art. 5º, XLIII). III - Ordem denegada.

In casu, conforme se verifica dos depoimentos acima transcritos, após fortes indícios e denúncias da ocorrência do tráfico de drogas por parte do acusado, os policiais montaram campana visando averiguar a situação.

Após, no momento em que o acusado retornava para sua casa procedeu-se a abordagem policial, oportunidade em que encontraram no interior do veículo que o acusado conduzia (Chevrolet/Ônix) determinada quantidade de droga semelhante a cocaína.

Na sequência, os agentes públicos procederam revista no interior da residência do acusado, logrando êxito em encontrar no interior do quarto deste, precisamente debaixo de uma cômoda: Item 1 - 03 (três) porções de erva prensada, envoltas individualmente, com massa bruta de 34,0g (trinta e quatro gramas); 180 (cento e oitenta) pacotes de plástico, contendo pó branco compactado, apresentando massa bruta de 177,5g (cento e setenta e sete gramas e cinco decigramas), além da expressiva quantia de R$ 23.781,00 (vinte e três mil, setecentos e oitenta e um reais) em espécie (auto de apreensão de fl. 12).

As substâncias acima referidas encontrados na posse do apelante, segundo o que consta nos Laudos Periciais de fls. 95/97, tratavam-se de: Item 1 - espécie vegetal Cannabis Sativa, conhecida popularmente como maconha, cujo princípio ativo é o THC (tetrahidrocannabinol), podendo causar dependência física e/ou psíquica, tendo seu uso proibido em todo o Território Nacional, de acordo com a Portaria n. 344, de 12/05/1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) do Ministério da Saúde, estando enquadrado na Lista E (lista de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas) e na Lista F2 (Lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) desta Portaria, atualizada pela Resolução (RDC) vigente e Item 2 - Cocaína, podendo causar dependência física e/ou psíquica, tendo seu uso proibido em todo o Território Nacional, de acordo com a Portaria n. 344 de 12/05/1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), estando enquadrada na Lista F1 (Lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil) desta Portaria, atualizada pela Resolução (RDC) vigente.

Sabe-se que o depoimento dos agentes públicos possuem relevante valor probatório, em especial, quando colhidos em juízo.

Acerca do assunto, colhe-se dos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

Especificamente, no tocante aos depoimentos de policias, é necessário destacar que é viável, inclusive sob o compromisso de dizer a verdade, devendo o magistrado avaliá-lo com a cautela merecida. (Manual de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 407).

O Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. [...] 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso [...] (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016 - grifo nosso).

Em sentido análogo esta Egrégia Corte decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA E CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. TRÁFICO DE DROGAS E AMEAÇA À POLICIAL. ART. 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06 E ART. 147, DO CP. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS CRIMES. TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE. POLICIAIS QUE RELATARAM TER ENCONTRADO A DROGA NO CHÃO. AGENTES QUE VISUALIZARAM O RÉU DISPENSAR O PACOTE. ALEGAÇÕES TANTO NA FASE POLICIAL COMO EM JUÍZO QUE SE COADUNARAM E MOSTRARAM-SE FIRMES E COERENTES. RÉU QUE NEGA A PROPRIEDADE DA DROGA E AFIRMA QUE OS POLICIAIS APARECERAM COM O ENTORPECENTE E LHE IMPUTARAM A PROPRIEDADE DESTE. PALAVRAS DOS AGENTES PÚBLICOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA QUE SOMENTE SERÁ DESCONSIDERADA ANTE COMPROVADA MÁ-FÉ. VERSÃO APRESENTADA PELO ACUSADO QUE RESTOU ISOLADA. TESTEMUNHAS DE QUE DEFESA QUE NÃO FORAM SUFICIENTES PARA DAR CRÉDITO A SUA VERSÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 156, DO CPP. APREENSÃO DE DROGA ALIADA A DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU TINHA CONSIGO QUANTIDADE DE DROGA DESTINADA PARA O TRÁFICO. PRESENÇA DE QUALQUER UM DOS VERBOS DO TIPO PENAL PARA QUE SE CONFIGURE O DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.051754-3, da Capital, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 17-07-2014 - grifo nosso).

Ressalte-se, neste ponto, que a contrario sensu do alegado pela defesa os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela prisão do apelante encontram-se uníssonos e coerentes ao afirmar a existência de prévios indícios da ocorrência do tráfico de drogas, posterior abordagem do acusado e localização do entorpecente e montante apreendidos, inexistindo contradições.

De outra banda, as testemunhas arroladas pela defesa, quando ouvidas na audiência instrutória, Luiz Felippe Moreira; Joice Martins e Jorge Fernando de Melo, juntamente com as informantes Cristina Moreira Chaves de Souza (irmã do acusado) e Davi Bitencourt (cunhado do acusado), limitaram-se a tecer comentários abonatórios da conduta do apelante, tendo os informantes afirmado, ainda, que a expressiva quantia de R$ 23.781,00 (vinte e três mil, setecentos e oitenta e um reais), em espécie desativa-se a compra de um apartamento como adiantamento de herança.

Ora, inexiste nos autos provas que corroborem a versão apresentada pelo acusado, ônus que lhe competia, a rigor do art. 156 do Código de Processo Penal, sendo relevante destacar que a comprovação de trabalho lícito por parte deste ou a ausência de instrumentos para fracionar os entorpecentes (balança, plásticos, fitas adesivas, etc.), em nada alteram a realidade constante nos autos, levando-se em consideração a já mencionada natureza permanente do crime de tráfico de entorpecentes, assim como as incontáveis possibilidades para fracionamento das drogas.

Por outro lado, somando-se a existência de prévios indícios de comercialização de entorpecentes na localidade dos fatos, a forte prova oral colhida em ambas as fases processuais formada pelos depoimentos dos agentes públicos envolvidos na ação policial, as circunstâncias da apreensão, assim como a natureza, quantidade e forma de armazenamento dos substâncias entorpecentes apreendidos - 03 (três) porções de Maconha, envoltas individualmente, com massa bruta de 34,0g (trinta e quatro gramas); 180 (cento e oitenta) pacotes de plástico contendo Cocaína, apresentando massa bruta de 177,5g (cento e setenta e sete gramas e cinco decigramas), além da expressiva quantia de R$ 23.781,00 (vinte e três mil, setecentos e oitenta e um reais), em espécie -, conclui-se pela existência de provas suficientes para manutenção da condenação do apelante pela prática descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Em tempo, com relação ao valor apreendido (fl. 12), malgrado a defesa busque-se comprovar sua origem lícita, afirmando que sua procedência seria decorrente da venda de um veículo realizada pela mãe do acusado destinando-se para compra de um imóvel, tenho que as provas produzidas não são aptas para tanto, assunto bem explanado pela Magistrada a quo no decreto condenatório de fls. 332/349, veja-se:

I) o acusado, quando interrogado pela autoridade policial, no momento de sua prisão em flagrante, disse desconhecer a existência de tal dinheiro em sua casa e sequer sabia dizer onde fora encontrado (gravação audiovisual de fls. 21); II) nessa mesma oportunidade, o acusado disse que residia em sua casa apenas com sua companheira, nada afirmado acerca de sua mãe residir no mesmo local, já que a propriedade do dinheiro é a ela atribuída; III) a venda do veículo Gol, que, de acordo com a Defesa, daria origem ao dinheiro apreendido, não está comprovada documentalmente nos autos, tampouco se tem a data aproximada de quando isso ocorreu, o que não seria difícil, já que, de acordo com o informante Davi Bittencourt, cunhado do acusado, a transação ocorreu numa concessionária de veículos (Ponto 1); IV) estranha o fato de a alegada venda de veículo tenha sido feita através de pagamento em dinheiro vivo, o que é bastante incomum, pois pela considerável quantia é mais usual se dar através de transações bancárias; V) mais estranho ainda é tal valor ficar guardado em casa por relevante espaço de tempo ao invés de estar depositado ou até mesmo aplicado, gerando renda, numa instituição bancária; VI) os documentos juntados aos autos pela Defesa para comprovar a compra e venda de imóvel e o posterior distrato estão assinado apenas pela irmã do acusado (Cristina Moreira Chaves de Souza) e não pelos compromissários vendedores/distratantes (fls. 258/270 e 279/280), o que é de se estranhar também, ainda mais em se levando em consideração que o companheiro de Cristina, e cunhado do acusado (Davi Bittencourt), é corretor de imóveis e tem facilidade de acesso a esse tipo de documentação; VII) o distrato contratual, se verdadeiro, teria sido assinado pela irmã de César em 6/junho/2016, cujo reconhecimento de firma se deu em 1º/julho/2016, o que não justificaria o fato de estar o dinheiro que seria utilizado para pagar parte da compra do imóvel guardado em casa sob a alegação de que "no mês de setembro os bancos estava em greve" (depoimento de Cristina e Davi nesse sentido), visto que de junho para o dia dos fatos (21.9.2016) passaram-se mais de 3 meses.

Como bem lançado pela Magistrada de primeiro grau, as justificativas para origem do montante apreendido encontram-se carentes de comprovação documental, remanescendo unicamente na palavra do apelante - somente perante a autoridade judiciária, uma vez que na fase inquisitiva este afirmou desconhecer o valor apreendido - e dos informantes Cristina Moreira Chaves de Souza (irmã do acusado) e Davi Bitencourt (cunhado do acusado), os quais, além de não compromissados (arts. 206 e 208 do Código de Processo Penal), podem ter interesse, levando-se em consideração a vultosa quantia apreendida e o grau de parentesco com o réu.

Some-se a isso às já mencionadas denúncias, investigações e abordagens policiais que culminaram com a apreensão de 34,0g (trinta e quatro gramas) de maconha e 177,5g (cento e setenta e sete gramas e cinco decigramas) de Cocaína, acondicionada em 180 (cento e oitenta) porções individuais prontas para venda juntamente com o dinheiro.

Nesse contexto, todas as provas indicam que a quantia apreendida deriva de origem ilícita, notadamente o tráfico de entorpecentes exercido pelo apelante, estando acertada a decisão do juiz singular em decretar sua perda em favor da União, na forma estabelecida pelo art. 63, § 1º, da Lei n. 11.343/06).

2. Dando prosseguimento ao raciocínio, não restando dúvidas da prática do tráfico de drogas por parte do apelante, busca a defesa a fixação da pena-base em seu patamar mínimo, aplicação da causa de diminuição anotada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu patamar máximo, fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Em análise dos autos, verifica-se que a Magistrada de primeiro grau aplicou a dosimetria penal nos seguintes termos:

[...] 4. Aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 [...] O acusado, César Moreira Chaves de Souza, é primário e não registra antecedentes criminais (fls. 22/23). Contudo, através da provas produzidas é possível se afirmar que vinha se dedicando consideravelmente à atividade criminosa relacionada à narcotraficância: I) foi identificado como traficante "tele-entrega"; II) foram duas as espécies de drogas encontrado em seu poder e em bastante quantidade (180 petecas de cocaína, totalizando 177,5g e 3 buchas de maconha, totalizando 34,0g), sendo relevante constar o auto potencial lesivo da cocaína, que, no caso em tela, poderia atingir quase duas centenas de usuários; III) a quantia apreendida (mais de R$ 23.000,00) dá conta que a atividade profissional mais relevante desempenhada pelo acusado era do tráfico de drogas. Nesse contexto, não merece o acusado ser beneficiado com a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 5. Regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Todas as circunstâncias elencadas no item anterior deixam evidente que o acusado não merece ser beneficiado com o regime de cumprimento de pena menos gravoso que o fechado, tampouco que tenha a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito. [...] Destarte, resta evidenciada, concretamente, a gravidade da conduta do acusado, não sendo a concessão dos benefícios pleiteados pela Defesa - fixação de regime de cumprimento da pena brando e substituição da reprimenda corporal por medidas restritivas de direito - recomendáveis à repressão e prevenção do grave delito de tráfico de drogas e representaria, ainda, fácil incentivo a novas práticas delitivas. 1) Da análise do art. 59 do Código Penal: a) Culpabilidade: restou demonstrada, pois o acusado, maior, mentalmente são, tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos, com liberdade de escolha quanto ao seu proceder; b) Natureza e quantidade da substância entorpecente: a natureza e a quantidade das drogas apreendidas já serviu de fundamento para não aplicar ao presente caso a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Por isso, deixo de levar em conta no presente momento para aumentar a pena-base; c) Antecedentes: não os registra; d) Conduta social: afora a presente prática criminosa, dentro da normalidade; e) Personalidade do agente: não há elementos no processo para aferi-la; f) Motivos do Crime: próprios do delito objetivo de lucro fácil; g) Circunstâncias do Crime: normais à espécie; h) Consequências do crime: próprias do delito, ou seja, o risco à saúde e à incolumidade pública; i) Comportamento da Vítima: por ser a vítima o Estado, não há que falar em seu comportamento. Assim sendo, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, esta fixada no patamar mínimo previsto no art. 43 da Lei 11.343/06. 2) Das agravantes e atenuantes: Não há circunstâncias agravantes. Sobre atenuantes, é de se considerar a confissão do acusado aos policiais militares no momento de sua prisão, pois ainda que não tenha sido formal nos autos, serviu de elemento de prova relevante para a condenação. Contudo, a pena já está fixada no patamar mínimo. 3) Das causas de aumento e diminuição da pena: Não existem causa de aumento ou de diminuição da pena. Portanto, resta a pena fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, esta fixada no patamar mínimo previsto no art. 43 da Lei 11.343/06. O regime para o cumprimento da pena é o inicialmente fechado, conforme já fundamentado. Sendo a pena privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos, inviável é a concessão do benefício da suspensão condicional da pena na forma requerida pela Defesa. O tempo de prisão cautelar não é suficiente para aplicação desde já, de regime prisional mais brando.[...]

Observe-se que na primeira fase a Juíza sentenciante manteve a reprimenda no mínimo legal restando inócua a alegação defensiva neste particular.

Na segunda fase inexistem motivos para insurgência.

Já na terceira fase, vislumbra-se que a Magistrada singular deixou de aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, aduzindo que o apelante se dedicava a atividade criminosa de narcotraficante, em virtude da quantidade e variedade do entorpecente apreendido, aliado ao elevado valor encontrado na casa do réu.

Conforme apresentado anteriormente, a substância vulgarmente conhecida como Cocaína possui elevada lesividade e poder viciante, sendo os reflexos do seu comércio ilegal notoriamente presentes na sociedade.

No caso em análise foram apreendidos na posse do acusado 177,5g (cento e setenta e sete gramas e cinco decigramas) da droga em comento já fracionada em 180 (cento e oitenta) porções individuais prontas para venda, além de 34,0g (trinta e quatro gramas) de maconha e R$ 23.781,00 (vinte e três mil, setecentos e oitenta e um reais) em espécie.

Não se ignora a expressiva quantidade de entorpecente e dinheiro apreendida com o apelante, nem a existência de prévias denuncias da narcotraficância por este exercida. Contudo, as provas produzidas tanto na fase policial quanto em Juízo não demonstram suficientemente a dedicação costumaz do apelante ao crime de tráfico de drogas.

É que inexiste uma investigação apontando o apelante como traficante habitual, seja por intermédio de interceptações telefônicas, buscas domiciliares autorizadas pelo Juízo, quebra de sigilos telefônicos ou outro meio apto para tanto, sendo relevante destacar que este é primário e não possui antecedentes criminais, tendo inclusive comprovando exercício laboral lícito (fls. 42/45).

Acerca do assunto, colhe-se dos ensinamentos de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

Exige, ainda, a nova Lei que o agente não se dedique a atividades criminosas. Assim, deverá o réu comprovar, para fazer jus ao benefício, que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltada para o crime (Lei de Drogas Comentada. 3. ed. São Paulo: Método, 2013, p. 122).

Assim, conclui-se que a vedação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 baseando-se exclusivamente na natureza e quantidade do entorpecente apreendido mostra-se exacerbada, devendo-se aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no caso concreto.

Em verdade, in casu, referidas circunstâncias - anotadas no art. 42 da Lei de Drogas -, notadamente a natureza e quantidade de entorpecente devem servir para avaliação do valor a ser diminuído ante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Em casos como este, leia-se em que a quantidade e variedade do entorpecente somadas às circunstâncias da apreensão transparecem maior gravidade do crime, mostra-se adequada a redução da pena do réu no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, § 4º, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA: EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DOS AUTOS CONFIRMA QUE HAVIA A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES NO TRÁFICO. [...] PLEITO PARA APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA [CRACK - 456 GRAMAS, COCAÍNA - 351 GRAMAS E MACONHA - 287 GRAMAS]. DROGA APREENDIDA DE ALTA NOCIVIDADE E QUE CAUSA EXTREMA DEPENDÊNCIA QUÍMICA [CRACK]. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMANDAM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 [UM SEXTO]. "O agente que dispõe, para comércio, de material entorpecente de ordem variada (maconha e cocaína), altamente lesivo, em quantidade suficiente a produzir mais de uma centena de unidades para consumo, assume a venda direta do produto, alienando-o na rua, detém elevada intimidade com a atividade ilícita, o que obsta a fixação da fração redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração mínima. [...] (TJSC, Apelação n. 0027185-81.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 26-01-2016)". REGIME SEMIABERTO ADEQUADAMENTE FIXADO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001370-90.2016.8.24.0072, de Tijucas, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 27-04-2017).

Logo, deve ser aplicada a fração de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzindo a reprimenda na terceira fase dosimétrica em 1/6 (um sexto), resultando no montante de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Da mesma forma, a pena pecuniária deve ser ajustada, à qual remanesce em 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

No que toca ao regime de cumprimento da reprimenda, considerando o quantum de pena aplicado, cabível a aplicação de regime semiaberto, conforme anotado no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Já a aventada substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos além de afrontar o disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada ultrapassa do limite de 4 (quatro) anos de reclusão, não mostra-se recomendável no caso em tela, considerando a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos.

Em casos assemelhados ao ora analisado este Tribunal se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SUSTENTADA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MERCANCIA DO ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE 236 GRAMAS DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO. [...] CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAGISTRADO SINGULAR QUE DIMINUIU A PENA DO ACUSADO EM METADE, CONSIDERANDO A VENDA DO ENTORPECENTE HÁ CERTO TEMPO. MANUTENÇÃO. CONTEXTO FÁTICO QUE PERMITE A APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS SEVERA. "A fração redutora da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, deve ser fixada com base na maior ou menor intimidade do agente com a prática delituosa, por meio do exame conjunto da espécie e natureza do material entorpecente, forma de acondicionamento, forma em que era exercida a atividade, além de outras circunstâncias do caso em particular." (TJSC, Apelação n. 0004884-56.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 30-08-2016). REGIME INICIAL FIXADO NO FECHADO POR SER HEDIONDO. PLEITO PARA QUE SEJA APLICADO OUTRO MAIS BRANDO. ACOLHIMENTO. PLENÁRIO DA CORTE SUPREMA QUE JÁ SE MANIFESTOU ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI N.º 8.072/90. REGIME FIXADO NO SEMIABERTO, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM O DELITO. ACUSADO QUE VENDIA O ENTORPECENTE HÁ APROXIMADAMENTE CINCO MESES E QUE TINHA UMA VASTA LISTA DE USUÁRIOS, CONSIDERANDO A QUANTIDADE TOTAL ADQUIRIDA E PARCIALMENTE VENDIDA - CERCA DE UM QUILO -. ADEMAIS, PRÁTICA DO MESMO DELITO QUANDO ADOLESCENTE. "Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito." (HC 337.778/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016). PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM QUE A SUBSTITUIÇÃO NÃO SEJA SUFICIENTE (ART. 44, INC. III, DO CÓDIGO PENAL). NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005353-65.2016.8.24.0018, de Chapecó, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 27-04-2017 - grifo nosso).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES. ATO DE MERCANCIA QUE NÃO SE FAZ NECESSÁRIO PARA CARACTERIZAR O DELITO. RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas a indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando a acusada tinha em depósito na residência onde se encontrava expressiva quantidade de droga para a prática do comércio espúrio. O fato de a ré não ser flagrada no ato da mercancia não impede a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, bastando, apenas, vulnerar algum dos essentialia do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que, in casu, deu-se na modalidade de ter em depósito material entorpecente para fins de comércio ilícito. CAUSA DE ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4.º. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE NÃO RECOMENDA A REDUÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA SENTENÇA. A apreensão de considerável quantidade de crack e cocaína impede a redução máxima (2/3) da reprimenda, devendo ser mantida a adotada na sentença (1/6) que se mostra necessária e suficiente a repressão e prevenção do crime. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. Inviável a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena fixada é superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS PARA MAIOR REPRESSÃO. REGIME SEMIABERTO APLICADO. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). Assim, ao réu condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e inferior a 8 anos, sendo primário e favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, à exceção das circunstâncias do crime (natureza e quantidade de droga), o regime semiaberto pode ser aplicado, especialmente quando não existem dados concretos a indicar a necessidade de maior repressão. Extensão da decisão à corré, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal. [...] RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO E DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0013390-11.2014.8.24.0064, de São José, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 31-03-2016 - grifo nosso).

Inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade ao apelante, já que mantida a condenação por esta Corte e adotando o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 126.292/SP, ratificado no julgamento do dia 05/10/2016, em sede de Repercussão Geral, julgando o ARE 964246, especialmente no tocante a impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, conclui-se que a fundamentação da segregação deixa de ser cautelar para ser o início do cumprimento de pena.

Como esclarecimento, colhe-se o seguinte precedente deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. [...] DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NOVA ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC N. 126.292/SP. PLEITO PREJUDICADO. Confirmada no acórdão da apelação a sentença condenatória, fica prejudicado o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade, haja vista o início da execução provisória da pena, nos termos do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (HC n. 126.292/SP). (TJSC, Apelação Criminal n. 0000707-77.2016.8.24.0061, de São Francisco do Sul, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 14-03-2017 - grifou-se).

Por derradeiro, em consonância com o previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 12.736/2012, cabível o reconhecimento de detração penal no presente caso.

Consoante se infere dos autos, o apelante foi preso em flagrante pela prática do crime apurado nos presentes autos no dia 21/09/2016 (fl. 2), permanecendo segregado até o presente momento (decisões proferidas pelo juiz singular de fls. 65/68, 84/86, 285/286 e 332/349, e em sede habeas corpus às fls. 499/510 e 330/331).

Dessarte, tendo em vista que a pena corporal aplicada ao apelante foi de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, nota-se que até o presente momento este ainda não adimpliu o requisito temporal mínimo para concessão do benefício de progressão de regime.

Ante o exposto, o recurso deve ser conhecido e parcialmente provido para aplicar a redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no mínimo legal, readequando, por derradeiro, a terceira fase da dosimetria e o regime de inicial de cumprimento da reprimenda. Custas legais.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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