jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 194250 SC 2002.019425-0
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Público
Partes
Apelante: Kohlbach S/A, Apelado: Estado de Santa Catarina
Publicação
Apelação Cível n. , da Capital.
Julgamento
29 de Setembro de 2003
Relator
Newton Trisotto
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo:
Relator: Newton Trisotto
Data: 2003-09-29

Apelação Cível n. , da Capital.

Relator: Des. Newton Trisotto.

TRIBUTÁRIO - ICMS - AÇÃO DECLARATÓRIA - PEDIDO DE CREDITAMENTO - BENS INTEGRANTES DO ATIVO PERMANENTE (FIXO), BENS DE USO E CONSUMO, ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - CF, ART. 155, § 2º, I - CTN, ART. 166

1. "Em se tratando de ação declaratória, onde se busca o reembolso pela via indireta do creditamento (auto-lançamento) e não pela via direta do pagamento mediante ação de repetição de indébito, incide a norma do artigo 166, Código Tributário Nacional, segundo a qual, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo " (AgRgAI n.º 437.657, Min. Peçanha Martins).

2. "Fixada a premissa de que o inc. II do art. 31 do Convênio Confaz 66/88 não viola o princípio da não-cumulatividade do ICMS ( CF/88, art. 155, § 2º, I; RE n.º 200.168, Min. Ilmar Galvão), é forçoso concluir que o art. 20 da Lei Complementar 87/96 - que permite ao contribuinte creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria"destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente"- constitui um benefício, que pode ser restringido, como o fez o legislador ao editar a LC 102/00.

Não sendo inconstitucional o § 5º do art. 20 da LC 87/96, não tem o contribuinte direito de se creditar, de uma só vez e integralmente, do ICMS incidente sobre a aquisição de bens destinados ao ativo permanente, uso ou consumo " (AC n.º , Des. Newton Trisotto).

3. "A aquisição de produtos ou mercadorias que, apesar de integrarem o processo de industrialização, nele não são completamente consumidos e nem integram o produto final, não gera direito ao creditamento do ICMS, posto que ocorre quanto a estes produtos apenas um desgaste, e a necessidade de sua substituição periódica é inerente à atividade industrial " ( REsp n.º 235.324, Min. José Delgado).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º , da Comarca da Capital (1ª Vara da Fazenda), em que são apelantes e apelados Kohlbach S.A. e o Estado de Santa Catarina:

ACORDAM , em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso do réu e negar provimento àquele da autora, e condenar esta a pagar as custas judiciais e os honorários advocatícios, arbitrados em R$

(dois mil reais).

Custas na forma da lei.

RELATÓRIO:

A Kohlbach S.A. ajuizou "ação declaratória "contra o Estado de Santa Catarina, requerendo, ao final, que fosse reconhecidaa"inconstitucionalidade da legislação do ICMS no Estado de Santa Catarina , no que se refere à restrição ou não permissão ao uso dos créditos fiscais relativos às entradas de mercadorias destinadas ao Ativo Fiscal, e ao uso e consumo, bem como à restrição ao uso integral do crédito fiscal, referente às aquisições de energia elétrica e serviços de comunicação ", e declarado o seu direito de "usar integralmente os referidos créditos fiscais, relativos aos últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento desta demanda, a serem apurados e liquidados em ação própria, com as parcelas vincendas do próprio ICMS, na modalidade de compensação, até que sejam esgotados, sendo utilizados monetariamente, nos mesmos índices utilizados pela Requerida na cobrança de seus créditos em atraso, acrescidos, desde seu início (últimos cinco anos), de juros de mora na razão de 1% ao mês calendário ".

Apresentada a contestação (fls. 37/60), o Juiz Jefferson Zannini julgou procedente, em parte, o pedido, registrando no decisum :

"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por KOHLBACH S.A. , já qualificada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA que move em face do ESTADO DE SANTA CATARINA , a fim de reconhecer o direito da autora em utilizar os créditos fiscais atinente a aquisição de energia elétrica, mercadorias destinadas ao ativo fixo e permanente do período compreendido entre 1º de novembro de 1996 até a data do ajuizamento da ação, devendo ser observada no aproveitamento do crédito tributário a atualização monetária pela variação nominal da UFIR (art. 74, parágrafo único e art. 80 da Lei n.º 5983/81, com redação dada pela Lei n.º 10.065/96), além no disposto na Lei Complementar n.º 87/96" (fls. 92/108).

As partes não se conformaram com o veredicto: a autora insiste que são inconstitucionais as leis que restringem o direito ao aproveitamento integral "dos créditos fiscais relativos à aquisição de energia elétrica, serviço de comunicação e mercadorias para integrarem o ativo fixo, bem como material de uso e consumo, nos últimos cinco anos, a contar da data do ajuizamento da demanda, devidamente corrigidos pelos índices mencionados na exordial " (fls. 114/119); o Estado, reeditando argumentos expendidos na contestação, sustenta, em síntese, que as disposições de legislação tributária estadual questionadas pela autora não violam o princípio da não-cumulatividade do ICMS (fls.125/133).

O Procurador de Justiça Paulo Roberto de Carvalho Roberge manifestou-se pelo desprovimento do recurso da autora e pelo provimento parcial do recurso do Estado "para que seja excluída a incidência de correção monetária do crédito a ser compensado " (fls. 140/145).

VOTO:

1. Pelas razões que passo a expor, tenho que a pretensão não encontra amparo legal, impondo-se, destarte, o provimento do recurso do réu:

1.1. Ao julgar a Apelação Cível n.º , decidiu a Câmara:

"Pedido de compensação de dívida com suposto crédito do tributo não apropriado na época oportuna não pode ser admitido porque: a) o ICMS é imposto indireto; b) somente dívidas líquidas e certas são compensáveis ( CTN, art. 170, caput); c) a declaração judicial do direito ao crédito equivaleria ao reconhecimento do direito à repetição do indébito, que, em relação aos impostos indiretos, encontra óbice no art. 166 do Código Tributário Nacional (AgRgREsp n.º 224.586/SP, Min. José Delgado).

Estabelecidas essas premissas, e tendo a parte requerido a produção de prova para demonstrar fato relacionado ao pedido de compensação, o julgamento antecipado da lide não importa em cerceamento do direito de defesa. Ademais,"o contribuinte, independentemente de prévia autorização do Fisco [ou judicial], poderá creditar-se do imposto indevidamente pago, em virtude de erro de fato, ocorrido na escrituração dos livros fiscais ou no preenchimento de documento de arrecadação, observado o disposto no regulamento"(Lei 10.297/96, art. 26; Lei 7.547/89, art. 33, parágrafo único; LC 87/96, art. 20) "(AC n.º

Do voto que inseri nesse acórdão transcrevo o excerto que segue:

"3.1. Dispõe o Código Tributário Nacional:" A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo "(art. 166).

Pedido de creditamento extemporâneo do ICMS incidente na aquisição de bens do ativo fixo (permanente) não apropriado na época oportuna não pode ser admitido porque: a) o ICMS é imposto indireto; b) o creditamento extemporâneo é uma forma de repetição de indébito; c) a declaração judicial do direito ao crédito do ICMS não apropriado na época própria equivaleria ao reconhecimento do direito à repetição do indébito, que encontra óbice no art. 166 do Código Tributário Nacional (AgRgREsp n.º 224.586/SP, Min. José Delgado).

A respeito das questões enfocadas, da jurisprudência colaciono os julgados que seguem:

" O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência. Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do pagamento do imposto do ICMS "(AgRgREsp n.º 436.894 e AgRgAI n.º 440.976, Min. José Delgado).

" O ICMS é tributo de natureza indireta, uma vez que o contribuinte de fato é o consumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que a empresa repassa no preço da mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor final, e, em conseqüência, não assume a respectiva carga tributária. Há, portanto, no caso do ICMS, a substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, não podendo ocorrer a repetição do indébito e a compensação do referido tributo, sem a exigência da prova da repercussão. Precedentes desta Corte "(AgRgAI n.º 464.250, Min. Luiz Fux).

"Da leitura da ementa e do inteiro teor do julgado, observa-se que foi fixado, como termo a quo da incidência da Taxa SELIC, o trânsito em julgado da sentença, seja para a restituição ou para a compensação de tributos, que nada mais é do que uma forma de repetição de indébito , regulada pela Lei n. 8.383/91 "(EDREsp n.º 252.999/SC, Min. Franciulli Netto - os grifos não constam do original).

" A compensação se constitui em modalidade de restituição de indébito, motivo porque, uma vez questionada a impropriedade do pagamento do tributo, no âmbito jurisdicional, ciente a Fazenda Pública da inconformação do contribuinte, e estabelecida a relação jurídica controvertida, outra conclusão não nos é possível de que caracterizada a mora e devidos os juros a esta referentes - ainda que em sede de tributo sujeito ao lançamento por homologação "( REsp n.º 308.797/SC, Min. Paulo Medina).

" É entendimento pacífico no âmbito desta Corte que a compensação de créditos tributários, em sede de embargos à execução, só é possível de se realizar sendo estes líquidos e certos. Não comprovada a existência de créditos dessa natureza, a pretensão só poderia ser apreciada e decidida em ação de procedimento ordinário "(AgRgREsp n.º 410.776/PR, Min. Francisco Falcão).

3.2. No tocante à afirmação de que a declaração judicial do direito ao crédito do ICMS não apropriado na época própria equivaleria ao reconhecimento do direito à repetição do indébito, impõe-se registrar que diverso é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 476.247/SC, por exemplo, decidiu:

" 1. O egrégio STF, considerando o princípio constitucional da não-cumulatividade, assegurou ao contribuinte do IPI o direito de creditamento do imposto na hipótese de aquisição de insumos e matérias-primas isentas ou tributados à alíquota zero.

2. O art. 166 do CTN aplica-se, apenas, nas hipóteses de repetição do indébito ou de compensação.

3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ "(Min. Luiz Fux).

A tese foi reafirmada no julgamento do Recurso Especial n.º 509.095/SC. O acórdão ainda não foi publicado, mas a síntese da decisão encontra-se assim explicitada no Informativo n.º 175:

" Trata-se de recurso interposto contra o acórdão que reconheceu o direito do contribuinte creditar-se, para abatimento ulterior, do valor oriundo da aquisição de matérias-primas ou insumos isentos, não-tributados ou com alíquota reduzida. Havendo declaração judicial do direito de o contribuinte utilizar-se, para fins do IPI, do crédito relativo aos valores pagos na aquisição de matéria-prima, insumos ou embalagens isentos, não tributáveis ou sujeitos à alíquota zero, não há que se falar na obrigatoriedade de cumprir o art. 166 do CTN. Não há, na hipótese, qualquer pagamento indevido que possa ensejar repetição de indébito ou compensação na área tributária. O art. 166, do CTN, tem destinação específica aos casos de repetição de indébito ou compensação. O crédito da não-cumulatividade do IPI é de natureza estritamente constitucional. "

Data maxima venia , divirjo desse entender; não vislumbro razões para não aplicar a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional também à hipótese em comento. Embutido no custo da mercadoria, o valor do ICMS é repassado ao adquirente. O seu destaque da nota fiscal presta-se para a apuração do quantum devido pelo vendedor e a ser creditado pelo comprador. O preço da mercadoria é determinado pelo valor de compra, acrescido dos custos operacionais, da margem de lucro e dos tributos - inclusive do ICMS, que é calculado" por dentro "(LC 87/96; Lei 7.547/89, art. 17; Lei 10.297/96, art. 11, I) -, deduzido o ICMS incidente sobre o valor de aquisição. Sobre o tema, ensinam Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke:

" Já mencionamos diversas vezes que a base elementar para a avaliação dos estoques é o custo. Considerando que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS está incluído no preço das mercadorias, constantes das Notas Fiscais, teremos de excluí-lo dos estoques para efeito de avaliação e principalmente para que o resultado do período esteja de acordo com os princípios contábeis geralmente aceitos (regime de competência).

O ICMS é um imposto diferencial, isto é, provoca um valor a recolher pelo valor obtido pela diferença entre os preços de venda e de compra dos itens. Todavia, a sistemática fiscal de recolhimento permite que o imposto sobre as compras de um período seja recuperado em função das vendas no mesmo período, mesmo que as mercadorias vendidas não sejam as mesmas que foram compradas nesse período, e com isso, se o ICMS fosse registrado como parte do custo, os estoques ficariam superavaliados e o resultado, distorcido.

Como decorrência, deve-se registrar a receita bruta de vendas pelo seu valor total, inclusive o ICMS, e o ICMS contido nas vendas deve ser contabilizado como dedução da receita bruta, a título de "impostos incidentes sobre vendas", ou seja, a receita líquida já deve figurar sem o ICMS, da mesma forma que o custo de vendas e estoques "( Manual de contabilidade das sociedades por ações - aplicável também às demais sociedades , Atlas, 3ª ed., 1993, p. 143).

Há como negar que outro seria o preço da mercadoria vendida se houvesse dedução do valor do ICMS destacado nas notas de compras dos produtos que a compõem? Admitir-se que em relação às operações já realizadas o contribuinte possa se creditar de ICMS não apropriado oportunamente importará em afronta à regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, que encerra o princípio que veda o enriquecimento ilícito."

Registro que em recente julgamento o Superior Tribunal de Justiça respalda a tese:

"Em se tratando de ação declaratória, onde se busca o reembolso pela via indireta do creditamento (auto-lançamento) e não pela via direta do pagamento mediante ação de repetição de indébito, incide a norma do artigo 166, Código Tributário Nacional, segundo a qual, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo " (AgRgAI n.º 437.657, Min. Peçanha Martins).

1.2. Também é firme o entendimento da Câmara a respeito do direito ao crédito do ICMS na aquisição de bens destinados à integração do ativo permanente da empresa. Está estampado na ementa do acórdão da Apelação Cível n.º

"Fixada a premissa de que o inc. II do art. 31 do Convênio Confaz 66/88 não viola o princípio da não-cumulatividade do ICMS ( CF/88, art. 155, § 2º, I; RE n.º 200.168, Min. Ilmar Galvão), é forçoso concluir que o art. 20 da Lei Complementar 87/96 - que permite ao contribuinte creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria"destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente"- constitui um benefício, que pode ser restringido, como o fez o legislador ao editar a LC 102/00.

Não sendo inconstitucional o § 5º do art. 20 da LC 87/96, não tem o contribuinte direito de se creditar, de uma só vez e integralmente, do ICMS incidente sobre a aquisição de bens destinados ao ativo permanente, uso ou consumo. "

Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colho julgados no mesmo sentido:

"A aquisição de produtos ou mercadorias que, apesar de integrarem o processo de industrialização, nele não são completamente consumidos e nem integram o produto final, não gera direito ao creditamento do ICMS, posto que ocorre quanto a estes produtos apenas um desgaste, e a necessidade de sua substituição periódica é inerente à atividade industrial " ( REsp n.º 235.324, Min. José Delgado).

"O ICMS é tributo de natureza indireta, uma vez que o contribuinte de fato é o consumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que a empresa repassa no preço da mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor final, e, em conseqüência, não assume a respectiva carga tributária. Há, portanto, no caso do ICMS, a substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, não podendo ocorrer a repetição do indébito e a compensação do referido tributo, sem a exigência da prova da repercussão. Precedentes desta Corte " (AgRgAI n.º 464.250, Min. Luiz Fux).

Mutatis mutandis , os precedentes citados aplicam-se ao caso em exame porquanto tratam da mesma matéria.

2. À vista do exposto, dou provimento ao recurso do réu e nego provimento àquele da autora.

Considerando que a causa não se reveste de complexidade jurídica e não exigiu dos procuradores das partes trabalho extraordinário, o benefício patrimonial visado na actio e os parâmetros estabelecidos no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, arbitro os honorários advocatícios em R$

(dois mil reais).

DECISÃO:

Nos termos do voto do relator, deram provimento ao recurso do réu e negaram provimento àquele da autora, condenando esta a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em R$

(dois mil reais).

Participou do julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cézar Medeiros.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Paulo Roberto de Carvalho Roberge.

Florianópolis, 29 de setembro de 2003.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE COM VOTO

Newton Trisotto

RELATOR


8

Apelação Cível n.º



Des. Newton Trisotto



Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5136084/apelacao-civel-ac-194250-sc-2002019425-0/inteiro-teor-11597563

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 22 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 235324 SP 1999/0095453-0

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 26 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 200168 RJ

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 26 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 200168 RJ

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 19 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 308797 SC 2001/0027438-2