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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 52807 SC 1998.005280-7
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Público
Partes
Autor: Edio Bartz, Réus: Município de Maravilha e outro
Publicação
Apelação cível n. , de Maravilha.
Julgamento
2 de Junho de 2003
Relator
Francisco Oliveira Filho
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo:
Relator: Francisco Oliveira Filho
Data: 2003-06-02

Apelação cível n. , de Maravilha.

Relator: Des. Francisco Oliveira Filho.

AÇÃO POPULAR - MUNICÍPIO - ART. DA LEI N. 2.114/95 - VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE O MEIO EMPREGADO PELO LEGISLADOR E OS FINS VISADOS - DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE - ARGÜIÇÃO DO INCIDENTE - POSSIBILIDADE NA ESPÉCIE - VOTAÇÃO POR MAIORIA.

"A essência do substantive due process reside, pois, na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Essa cláusula tutelar, ao neutralizar os efeitos prejudiciais do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa outorgada à instância parlamentar constitui atribuição juridicamente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador" (Ministro Celso de Mello, RTJ 178/39).

"O abuso do poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos , configura vício especial de inconstitucionalidade"(Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 4ª ed., Saraiva, p.230).

Mostra-se passível de enquadramento nesse contexto a lei que autoriza o pagamento de diárias a Prefeito, que em momento recente havia adotado severas medidas de contenção de despesas.

Argüido o controle difuso de inconstitucionalidade a matéria deve ser submetida ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça, relegando-se para exame posterior a verificação de litisconsórcio passivo necessário dos edis que aprovaram a lei objeto de controle difuso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 98.005280-7, remetidos pelo Juízo de Direito da comarca de Maravilha, em que é autor Édio Bartz, sendo réus Município de Maravilha e Celso Maldaner:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por maioria de votos, sustar o julgamento para argüir o incidente de inconstitucionalidade perante o egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça.

Custas na forma da lei.

Édio Bartz, por seu procurador, invocando permissivos tidos como adequados, deflagrou ação popular em face do Município de Maravilha e de Celso Maldaner, prefeito daquela municipalidade na época dos fatos (1995), objetivando, em suma, impugnar a lei que autorizou liberação de verbas para viagem do governante, alegando se tratar de ato atentatório à moralidade administrativa.

Após outras considerações que, por brevidade, ficam incorporadas a esta suma, clamou a concessão da liminar, que foi indeferida, e a procedência do pedido, visando obstar ato ilegal e lesivo ao patrimônio público.

Mandato e documentos instruem a peça vestibular.

O réu contestou, rebatendo os argumentos e asseverando inexistir a ilegalidade sugerida.

Pugnou o inacolhimento do pleito da exordial sob a alegação de que a viagem apresentava-se muito importante e promissora para o Município.

O Ministério Público manifestou-se no sentido de desprover a ação, sendo negativa a prestação jurisdicional. Daí o reexame necessário.

Ascendendo os autos a esta egrégia Corte, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Exmo. Sr. Dr. Odil José Cota, opinou pela reforma in totum da sentença, para se julgar procedente o pleito inicial.

É o breve relato.

O ato atacado pela actio , a saber, a liberação de verba pública para custear a viagem do Prefeito, é respaldado pelo artigo 2º da Lei Mu-nicipal n. 2.114/95, que assim dispõe:

"Art. 2º - Para custear as despesas de alimentação, hospe-dagem, transporte e para atender o roteiro estabelecido no art. 1º, será atribuí-da diária de R$350,00 (trezentos e cinqüenta reais), no total de R$6.300,00 (seis mil e trezentos reais)."

Em tese, portanto, não se verificando qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade formal quer no ato impugnado ou no procedimento legislativo, não haveria sob esse ângulo que se cogitar em lesividade ou ofensa ao patrimônio público.

Entretanto, mencionada lei merece uma análise sob o as-pecto substantivo no que tange a sua constitucionalidade. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, ao incorporar expressamente em seu texto o princípio da moralidade administrativa (art. 37), criou a possibilidade de se questionar os atos da Administração Pública sob o ponto de vista substantivo, à luz do art. , inciso LIV, da Magna Carta.

Trata-se do substantive due process of law que impõe não só limitação ao poder normativo do Estado, mas ao próprio operador do direito ao aplicar a lei, porque este é parte daquele. A importância desse princípio, ganhou corpo no mundo jurídico após a edição das 5ª e 14ª Emendas da Constituição Norte Americana.

Modernamente concebe-se o devido processo legal substancial como uma garantia que estabelece legítima restrição ao poder estatal, de modo a censurar a própria legislação e declarar a ilegitimidade de leis que violem os princípios norteadores do regime democrático, como por exemplo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que são a projeção da cláusula do substantive due process of law . Esta é a ensinança de Luís Roberto Barroso, taxativo em destacar: "...a cláusula enseja a verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins" (Interpretação e Aplicação da Constituição, 4ª ed., Saraiva, p. 215).

Aliás, "a essência do substantive due process reside, pois, na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Essa cláusula tutelar, ao neutralizar os efeitos prejudiciais do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa outorgada à instância parlamentar constitui atribuição juridicamente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador"(Min. Celso de Mello, RTJ 178/39). Por outro lado,"o princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa de administrativa"(Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 4ª ed., Saraiva, p. 239).

Na esteira da jurisprudência da Suprema Corte norte-americana e de vários tribunais constitucionais europeus, o Supremo Tribunal Federal utiliza (RTJ 167/305 e 169/631), os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, inclusive na revisão judicial de atos legislativos (RTJ 178/22). Vale a propósito recordar que: "A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do substantive due process of law , como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa."(ADI 1158 MC/AM, Min. Celso de Mello, j. 19.12.1994).

Observa-se, portanto, que o Devido Processo Legal Substantivo refere-se ao conteúdo ou à matéria tratada na lei ou no ato admi-nistrativo, ou seja, se a sua substância está de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade como aquela cláusula constitucional asseguradora dos direitos e liberdades civis.

Enfatizar é oportuno: como conteúdo substantivo, o "princípio do devido processo legal" constitui limite ao Poder Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com aqueles princípios, porque "o abuso do poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos , configura vício especial de inconstitucionalidade"(Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, 4ª ed., Saraiva, p. 230).

Destarte, o dispositivo atacado ofende o princípio constitucional da moralidade administrativa insculpido no art. 37 da Lex Mater , aquele que está "intimamente ligado ao conceito do bom administrador, aquele que, usando de sua competência, determina-se não só pelos preceitos legais vigentes, como também, pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público" (Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 6ª ed., Saraiva, n. 2.3., p. 9), considerando-se, também, eventual ofensa ao critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção da cláusula do substantive due process of law . Logo, o art. da Lei Municipal n. 2.114/95, que autorizou a liberação de verba para custear viagem do então alcaide ao exterior, quando o Município se encontrava em "Estado de Emergência" (fls. 10/11 - Decreto n. 300/95) devido à situação financeira precária, com redução drástica de despesas, como por exemplo, alteração do expediente (fl. 12), desconto de 10% nos vencimentos dos servidores do quadro (fls. 13/15), é impregnado de eiva.

Ante o exposto, por maioria de votos, ex vi do art. 480 do Código de Processo Civil, incidentalmente é argüída a inconstitucionalidade do art. 2º daquela Lei do município de Maravilha, a fim de que a matéria seja submetida ao egrégio Órgão Especial deste colendo Tribunal de Justiça, relegando-se, em conseqüência, para exame posterior o litisconsórcio passivo necessário dos edis, em face da aprovação da lei objeto do controle difuso.

Participaram do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Luiz Cézar Medeiros e, com voto vencido, o Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto, e lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Odil José Cota.

Florianópolis, 2 de junho de 2003.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE E RELATOR


Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto:

1. Dispõe a Lei 4.717/65 que "a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no artigo , contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo ".

O réu foi autorizado pela Câmara de Vereadores a empreender a viagem. Os que aprovaram a lei são réus na actio .

A ação popular deve ser aforada contra "as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissões, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo "(Lei 4.717/65, art. ).

Até a sentença, outras pessoas poderão ser chamadas a integrar a lide: "Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo, quanto ao beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior " (art. 7º, § 2º, inc. III).

A distinção entre participante - por ação ou omissão -, beneficiário direto e beneficiário indireto do ato impugnado é de extrema importância porquanto em relação a cada um deles são diversos os efeitos da sentença, se procedente o pedido.

Participantes são as pessoas que, detendo a condição de autoridades, funcionários ou administradores , intervieram autorizando , aprovando , ratificando ou praticando o ato, pouco importando se obtiveram ou não vantagem (do art. da Lei 4.717/65).

Beneficiários diretos são os que, sem tomar parte no ato mas tendo ciência da ilicitude, dele auferiram proveito. No dizer de José Afonso da Silva, "seria aquela pessoa ou entidade em favor de quem o ato foi praticado ou a omissão se deu; pessoa ou entidade destinatária do ato lesivo ou da omissão lesiva " ( Ação popular constitucional , RT, 1968, p. 199). Não raro, os beneficiários diretos também são partícipes do ato ilícito.

Beneficiários indiretos são aqueles que, com ou sem conhecimento da ilegalidade ou imoralidade, só obtiveram algum proveito do ato por via reflexa. Para qualificá-los, valho-me do exemplo formulado por Rodolfo de Camargo Mancuso:

"Parece lícito inferir que o legislador quis, de indústria, poupar os que apenas indiretamente auferiram proveito do ato viciado ou da avaliação desonesta. É que bem pode dar-se que uma pessoa, física ou jurídica, tire proveito de tais ocorrências, mas que tal efeito se dê episódica e circunstancialmente. Figure-se que um Prefeito, conluiado com proprietário de gleba, invista no entorno uma verba pública considerável, a título de recuperação urbanística, assim obtendo notável valorização daquela gleba, que na seqüência é alienada com grande vantagem para ambos: terá havido, paralelamente, uma valorização dos outros lotes ali existentes, pertencentes a terceiros, que sequer tinham conhecimento da trama. Estes, porque indiretamente beneficiados, não têm título que os legitime a figurar como réus na ação .

[...]

Cuida-se, pois, de fazer-se a distinção, in concreto , quanto à gênesis do proveito obtido pelo terceiro: se foi episódico, circunstancial, ou se foi industriado, adrede planejado, geralmente fruto de conluio com a autoridade e demais servidores envolvidos; neste segundo caso, o benefício auferido pelo terceiro estará desprovido de causa lícita e, pois, alcançado pelos efeitos reflexos da decisão que deu pela nulidade do ato, por ilegal e lesivo ou afrontoso à moralidade administrativa "( Ação popular , RT, 1998, 3ª ed., p. 156-8).

Com ele converge José Afonso da Silva, esclarecendo na seqüência da lição acima reproduzida:

"Os beneficiários reflexos ou indiretos do ato impugnado, ou da omissão que tenha dado oportunidade à lesão, não serão citados, como réus, em demanda popular, pois em nada concorreram para obterem as vantagens eventualmente auferidas. Trata-se de beneficiários circunstanciais, como é o caso de um funcionário, promovido a um cargo mais elevado que se vagou devido à admissão de seu titular a outra função pública remunerada com violação do inciso I, art. , da Lei nº 4.717. Evidentemente que aquele funcionário promovido foi beneficiário do ato impugnado (admissão do outro em forma suscetível de impugnação por ação popular). Mas a ação não pode ser proposta contra ele, que é mero beneficiário indireto da admissão impugnável " ( op. cit. , p. 199).

Há uma quarta categoria de réus, na hipótese de a ação popular ter como um dos objetos o ressarcimento dos prejuízos que tenha o ato impugnado produzido. São os cúmplices , aqueles que, não sendo autoridades , funcionários ou administradores , e sem terem se beneficiado do ato ilícito, contribuíram para a sua consecução. São solidariamente responsáveis pela integral reparação dos danos (CC, art. 1.518, parágrafo único).

É nulo o processo se os litisconsortes necessários não forem chamados a responder à ação. Trata-se de nulidade absoluta:

"Impõe-se a citação de terceiro, adquirente de imóvel, como litisconsorte necessário, se a decisão da causa propende a afetar seu direito subjetivo, tal como sucede com a declaratória de nulidade de arrematação de bem imóvel e cancelamento dos registros imobiliários conseqüentes "(AI n.º 6.933, Des. Alcides Aguiar).

"Há litisconsórcio passivo necessário em relação a terceiro que tenha título registrado referente ao imóvel objeto da demanda. Nulo é o processo ao qual não foi chamado o terceiro " (AC n.º 43.780, Des. Vanderlei Romer).

"O litisconsorte necessário deve ser citado para integrar a lide sob pena de anulação do processo. E há litisconsórcio necessário com relação a terceiro que tenha título registrado referente ao imóvel objeto da demanda " (AC n.º 21.785, Des. Wilson Guarany).

"Versando a lide acerca da ilegalidade de cobrança, cumulada com repetição do indébito, da Taxa de Iluminação Pública, do ICMS e de empréstimo compulsório, o Município, o Estado e a União são litisconsortes necessários e, se não foram citados, o processo é nulo.

Há litisconsórcio passivo necessário"quando a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para terceiro, a prejudicá-lo ou a ferir o seu direito subjetivo"(RTJ 84/267)."(AC n.º 51.181) " (AC n.º 51.535, por mim relatada).

" 159. Autoridades . A lei não discrimina. Qualquer autoridade, portanto, que houver participado do ato impugnado - autorizando-o, aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o - deverá ser citada para demanda popular, que vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades mais elevadas até as de menor gabarito, estão sujeitas a figurarem como ré no processo da ação popular. Nem mesmo o Presidente da República, ou o do Supremo Tribunal Federal, ou do Congresso Nacional, está imune de ser réu, nesse processo .

160. Funcionários . Qualquer funcionário, que participe do ato visado, deverá ser citado, para a causa, como réu. A lei fala em funcionário . Usa termo, que tecnicamente tem sentido limitado. Entendemos, contudo, que está ele, aí, mal empregado. Deve ser tido em sentido amplo, referindo-se a qualquer categoria de servidor público , isto é, de ocupante de cargo público, efetivo ou interino, e de função pública na qualidade de extranumerário, inclusive contratados .

161. Administradores . Palavra de sentido pouco preciso em ciência da administração e pouco técnica em direito administrativo. Refere-se, sob esse aspecto, a tantos quantos exerçam funções administrativas, complementando o sentido da palavra "autoridades" do texto legal. Mas, fundamentalmente, foi empregada, na lei, para apanhar os dirigentes de sociedades de economia mista, de empresas públicas, de entidades ou instituições, cujos patrimônios estejam sujeitos ao controle do cidadão mediante ação popular .

Os empregados dessas sociedades, empresas, entidades ou instituições, desde que exerçam funções subordinadas, sem poder de mando e decisão, não estão sujeitos à demanda popular, pois não são autoridades, nem administradores, nem servidores públicos (funcionários).

[...]

163. Beneficiários do ato impugnado . A ação será proposta também contra os beneficiários do ato impugnado. É o que se extrai do art. 6º, em análise, quando diz que a ação será proposta contra as pessoas... "que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado... e contra os beneficiários diretos do mesmo." No § 1º desse artigo, também está previsto que será proposta contra o beneficiário da avaliação inexata.

Não disse bem a lei, porque deveria dispor que a ação seria proposta contra os beneficiários diretos da lesão decorrente do ato e da omissão lesiva. E é, nesse sentido, que deve entender-se a norma: a ação será proposta contra os beneficiários diretos do ato lesivo, da lesão por omissão ou da avaliação inexata.

Beneficiários são todos aqueles a que o ato, a omissão ou a avaliação inexata aproveitou. Todavia, cabe distinguir os beneficiários diretos dos beneficiários indiretos, já que a lei somente determina a citação, como réus, dos primeiros "(José Afonso da Silva, op. cit. , p. 196-8).

" Ação popular - litisconsortes passivos necessários - Donatários - Integrantes de Tribunal de Contas - Ato aprovado pelo Tribunal de Contas - Possibilidade de desconstituição - Desvio de finalidade - Restrição contida em norma posterior ao ato impugnado - Indenização feita sem o devido procedimento - Nulidade processual.

Os donatários devem integrar a lide, como litisconsortes necessários, no processo de ação popular em que se pretende desconstituir doações feitas pelo Estado.

Também se inscrevem no rol de litisconsortes passivos necessários os integrantes do Tribunal de Contas que participaram do acórdão que aprovou o ato sujeito à ação popular.

É logicamente impossível desconstituir ato administrativo aprovado pelo Tribunal de Contas, sem rescindir a decisão do colegiado que o aprovou; e para rescindi-la, é necessário que nela se constatem as restrições contidas na instrução n. 1/83 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo não servem como referência na apuração de desvio de finalidade relativo a fatos ocorridos em 1982 .

Não há desvio de finalidade, se o ato, quando foi praticado, observou permissivo então existente.

Os embargos declaratórios devem ser encarados como instrumento de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. A multa cominada no art. 538, parágrafo único do CPC reserva-se à hipótese em que se faz evidente o abuso.

Indenização por acidente de trânsito, paga sem exaurir-se o procedimento administrativo de praxe .

Se o pagamento era devido, não houve lesão ao erário. Impossível, assim, sua desconstituição mediante ação popular.

Quando se puder decidir o mérito em favor da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, esta não será pronunciada (CPC, art. 249, § 2º) .

Recurso provido "(REsp n.º 8.970, Min. Humberto Gomes de Barros).

" Ação popular. Legitimidade passiva do Prefeito que se afirma responsável pela autorização, aprovação e prática do ato impugnado (art. 6º da Lei 4.717/65) .

O texto legal objetivou alcançar todos os que, por qualquer forma, hajam participado do ato impugnado .

Recurso extraordinário conhecido e provido "(RE n.º 113.821, Min. Oscar Correa).

" No processo da ação popular, identificados, nos albores da demanda, os beneficiários dos atos que se inquinam de lesivos ao patrimônio municipal, estes terão de ser citados para compor a relação processual, sob pena de nulidade .

Constitui imperativo da lei (Lei n.º 4.717/65, artigo , § 2º, III) que, além do responsável pela firmação do ato impugnado, todo e qualquer beneficiário cuja identidade (ou existência) se torne conhecida no curso da lide e antes da prolação da sentença, no primeiro grau de jurisdição, deverá ser citado para a integração do contraditório, concedendo-se-lhe prazo para o oferecimento da defesa "(REsp n.º 13.493, Min. Demócrito Reinaldo).

"Na ação popular, o servidor ou agente público que autorizou a prática do ato impugnado é litisconsorte necessário (Lei n.º 4.717/65, art. ). É nulo o processo se ele não foi citado para integrar a demanda (CPC, art. 47, parágrafo único).

2. Citado um dos litisconsortes posteriormente ao ajuizamento da ação popular, a requerimento do Ministério Público, é nula a sentença que em relação a ele é completamente omissa "(AC n.º , por mim relatada).

"A ação civil pública deflagrada com apoio na Lei n.º 8.429/92 deve ser dirigida contra o agente público que ordenou a realização do ato lesivo ao erário e contra os que dele se beneficiaram. Se praticado pelo Prefeito, será ele litisconsorte necessário. É nulo o processo se o administrador não foi chamado a integrá-lo (CPC, art. 47, parágrafo único) "(AC n.º , por mim relatada).

No Recurso Extraordinário n.º 116.750, inscreveu o Ministro Carlos Madeira:

"A ação popular, pode ser proposta - segundo dispõe o art. da Lei 4.717/65 -, contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. , a simultaneamente, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e, ainda, contra os beneficiários diretos do mesmo.

Só os servidores que optaram e foram enquadrados no regime estatutário, na forma dos Atos impugnados, são partes passivas legitimadas a figurar na relação processual. Não os que não optaram e não se beneficiaram dos efeitos daqueles Atos.

Dessa forma, não devem ser incluídos na ação.

Quanto à pretensão ao chamamento dos cinqüenta Senadores que aprovaram em Plenário, a Resolução n.º 66, de 1984, a jurisprudência e a doutrina o autorizam. Já em 1966, Barbosa Moreira, comentando a Lei 4.717/65, em trabalho publicado na Revista de Direito Administrativo, aludia a possibilidade da ação popular ser dirigida contra ato legislativo, sustentando que "o diploma regulador não foi expresso a respeito, mas não há porque deixar de entender latu sensu a palavra"atos, no art. , a semelhança do que se dá com relação a tantos outros textos, v.g., o art. , parágrafo único, da Constituição de 1946 (cfr. o art. da Lei n.º 4.337, de 1º de junho de 1964)". E prosseguiu:" Quid juris , aí, no tocante à legitimação passiva? As autoridades a que faz menção o art. da Lei 4.717 são quaisquer autoridades - legislativas, inclusive - e têm de ser citadas; quanto a isso, não há dúvida."(RDA 85/399)

José Afonso da Silva também sustenta que a lei não discrimina."Qualquer autoridade, portanto - diz ele - que houver participado do ato impugnado - autorizando-o, aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o - deverá ser citada para a demanda popular, que vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades mais elevadas até as de menor gabarito estão sujeitas a figurarem como rés no processo da ação popular. Nem mesmo o Presidente da República, ou o do Supremo Tribunal Federal, ou do Congresso Nacional está imune de ser réu, nesse processo". (Ação Popular Constitucional, 1968, p. 197)."

2. Vencido na preliminar suscitada, com base no disposto no § 2º do art. 249 do Código de Processo Civil ("Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta "), votei no sentido da confirmação da sentença por entender, assim como o MM. Juiz de Direito, que não há no ato impugnado vício de ilegalidade ou manifesta afronta à moralidade administrativa. É certo que o Município de Maravilha se encontrava em graves dificuldades financeiras quando a viagem foi autorizada e realizada. No entanto, impende considerar que o réu Celso Maldaner integrou um grupo de prefeitos do Oeste de Santa Catarina, em torno de trinta. É bem provável que não haveria outra oportunidade para viajar com a estrutura que foi posta a disposição desse grupo.

Também entendo que, em casos como o sub judice , não tem cabimento a argüição incidental da inconstitucionalidade da lei perante o Órgão Especial.

3. Cumpre destacar que, segundo magistério do Ministro Gilmar Mendes Ferreira e do professor Arnoldo Wald, ato atentatório exclusivamente à moralidade administrativa não é passível de revisão em sede de ação popular. Na atualização da obra de Hely Lopes Meirelles, inscreveram:

"A noção de pura"imoralidade", porém, nos parece excessivamente vaga e subjetiva para que se permita o ajuizamento de ação popular. A moral pura, quando afastada do direito positivo, envolve crenças pessoais, inclusive religiosas, que podem variar de pessoa para pessoa. Permitir que o juiz invalide um ato formalmente legal da Administração, sob o único fundamento de que este ato seria imoral, implica em colocar o administrador público em permanente incerteza. O Judiciário poderia, sob o pretexto da defesa da moralidade, estabelecer uma ou outra prioridade para a Administração, e, desta forma, acabaria intervindo no âmbito da conveniência do ato, o que não deve ser admitido dentro do sistema de separação tripartite dos poderes. Aliás, neste aspecto, a jurisprudência continua repelindo a intervenção do particular e do juiz no poder discricionário da Administração Pública, pois a conveniência e a oportunidade da atuação da Administração não estão sujeitos ao controle judicial " ( Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data", ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental , Malheiros, 23 a ed., 2001, p. 124).

4. São as expostas as razões do dissenso.

Newton Trisotto


14

Ap. cív. n. 98.005280-7



Des. Francisco Oliveira Filho



Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5100049/apelacao-civel-ac-52807-sc-1998005280-7/inteiro-teor-11582653

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