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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Grupo de Câmaras de Direito Público

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Anselmo Cerello
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Mandado de Segurança
Processo:
Relator: Anselmo Cerello
Data: 2003-05-14

Mandado de segurança n. , da Capital.

Relator: Des. Anselmo Cerello.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SERVIDORES ESTADUAIS INATIVOS - INTELIGÊNCIADOSARTS. 40, § 6º, E 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM AS INOVAÇÕES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98 - NÃO-INCIDÊNCIA EVIDENCIADA - ORDEM CONCEDIDA.

O disposto no inciso II do art. 195 da CF/88, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, que trata da contribuição previdenciária incidente sobre proventos dos aposentados e pensionistas, consiste num comando direcionado ao legislador ordinário: federal, estadual, distrital e municipal, vedando-lhe o exercício da competência tributária, naquele particular, razão pela qual e em função do estabelecimento desta não-incidência, naquele âmbito, retirado do campo de incidência tributária, por força de disposição constitucional, não pode a contribuição previdenciária ser reclamada dos contribuintes naquelas condições, por se tratar, como foi dito, de ordenamento constitucional de não-incidência, não se confundindo, em absoluto, com a isenção tributária, isto porque não se torna aplicável à espécie a vedação do art. 151, III, da CF - proibição de instituição de isenções heterônomas - às unidades político-constitucionais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Também não se verifica qualquer afronta ao princípio federativo, à autonomia das entidades político-constitucionais, isso porque a delimitação de seu campo tributável advém da Constituição Federal que é lei nacional estruturadora e organizadora do Estado Nacional, figurando acima das competências dos aludidos entes constitucionais componentes da Federação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de mandado de segurança n., da Capital, em que são impetrantes José Pedro Ouriques e outra, sendo impetrados o Secretário de Estado da Administração e outro:

Acordam, em Grupo de Câmaras de Direito Público, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito conceder a ordem.

Custas legais.

José Pedro Ouriques e outra impetraram mandado de segurança contra ato do Exmo. Secretário de Estado da Administração e do Ilmo. Presidente do Ipesc, objetivando a suspensão dos descontos previdenciários efetuados, mensalmente, a título de contribuição previdenciária, sobre seus proventos de aposentadoria.

A liminar foi concedida através da r. decisão de fls. 25/27.

Devidamente notificado, o Ilmo. Sr. Presidente do Ipesc manifestou-se às fls. 33/41, alegando que a contribuição previdenciária, prevista pela Lei n. 3.138/62 e, mais recentemente, pela Lei Complementar n. 129/94, é obrigatória para servidores ativos e inativos.

Disse ainda que a nova redação dada aos artigos 195, II e 40, § 12, da CF/88, destina-se aos servidores públicos estaduais protegidos por regime próprio de previdência.

Sustenta, ainda, a constitucionalidade do referido desconto sobre os proventos dos inativos, com base no princípio da autonomia e da competência concorrente dos Estados atribuída pela Constituição Federal para legislar sobre matéria previdenciária, além da sua necessidade para a obtenção de fundos que assegurem os benefícios prestados pelo Ipesc.

E suas informações, o Exmo. Secretário de Estado da Administração (fls. 42/60) suscitou, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam , e, conseqüentemente, a incompetência absoluta do egrégio Tribunal de Justiça para julgar o writ , devendo o mesmo ser encaminhado para a justiça estadual. Quanto ao mérito, sustenta a inexistência de direito líquido e certo, baseado nos seguintes argumentos: a) os proventos de aposentadoria do impetrante são pagos diretamente pelo Estado e não pelo Ipesc; b) a nova redação do artigo 4-, § 12, da CF, dada pela EC n. 20/98 não importa na aplicação do que dispõe o art. 195, II, da CF, aos servidores públicos; c) a liminar que desobrigou os servidores públicos inativos do pagamento da contribuição previdenciária, agride cláusula pétrea. Por fim, pugna denegação da segurança.

Encaminhados à douta Procuradoria de Justiça a mesma manifestou-se pela concessão da ordem.

É o relatório.

Quanto à preliminar de ilegitimidade de parte do Exmo. Secretário de Estado da Administração, a mesma não se sustenta, tendo em vista que, ao defender o ato objurgado, encampando-o, legitimou-se passivamente.

Em abono a este entendimento, destaco que "o princípio da instrumentalidade do processo recomenda menos rigor no exame da ilegitimidade passiva da autoridade coatora no mandado de segurança, para que não se frustre a celeridade que, dada a natureza da causa e por força de lei, deve ser imprimida ao processo. Oportuno anotar que"a legitimação da autoridade apontada como coatora e responsável pelo ato impugnado, pouco mais significa que qualidade para prestar informações. O interesse substancial em jogo e possível conflito com o impetrante é sempre o da entidade que essa autoridade corporifica, não como substituto processual (como na doutrina velha), mas como representante nas primeiras fases do processo, pois em caso de recurso, quem passa a oficiar é a própria Fazenda, através de seus órgãos"(JB 138/169). Por isso,"a indicação duvidosa da autoridade coatora não afeta o mandado de segurança se não modifica a competência nem prejudica a defesa através das informações"(JB 113/209)".

Ademais, segundo decisões de nossos Tribunais,"autoridade coatora no mandado de segurança é aquela que tem aresponsabilidade funcional de atender o ato impugnado...( STJ- 2ª Turma, RMS 4.987-6-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 21.8.95).

Conforme, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Mandado de segurança. Ilegitimidade passiva da autoridade impetrada. Não caracterização. CPC, art. 267, VI.

"I - Se a autoridade impetrada, nas suas informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, contestando o mérito da impetração, encampou, ao assim proceder, o ato coator praticado por autoridade de inferior hierarquia. Por isso, não há como afastá-la da impetração, não se podendo divisar ofensa ao art. 267, VI, do CPC.

" II - Recurso especial não conhecido "(STJ - REsp. n. 12.837-0/CE, Min. Pádua Ribeiro, DJU n. 64, de 4.5.93, pág. 5.824).

O argumento de inexistência de direito líquido e certo, confunde-se com o próprio mérito e com ele será discutido.

Nesse sentido veja-se precedente desta Casa de que foi relator o eminente Des. Gaspar Rubik:

" DIREITO LÍQUIDO E CERTO- PRESSUPOSTOS. A questão de direito, por mais difícil que a alguém possa parecer, encontra sempre desate no mandado de segurança, desde que o juiz depare no direito pleiteado as características ou pressupostos do remédio legal."(STF- RE 11.150-DF, Min. Otozimbo Nonato). Assim sendo, a complexidade dos fatos documentalmente comprovados e a dificuldade da análise do direito não obstam o uso da ação mandamental". (MS n. 98.014072-2, da Capital).

Ainda de Seabra Fagundes:

"Mesmo intrincada se apresentea questão legal, mesmo que a perplexidade, diante de um texto obscuro possa explicar a denegação de um direito pela autoridade pública, mesmo assim o juiz, apurando que ao impetrante assiste razão, terá de conceder a segurança".

Afastadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, a contribuição previdenciária passou a nortear-se de forma diversa, ante as modificações introduzidas pelo Poder Legislativo nos arts. 40, § 12, e195, II, da CF/88, in verbis :

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

"§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201".

Da doutrina, conforme citado pelo Exmo. Sr. Juiz Substituto de Segundo Grau, Dr. Nilton Macedo Machado, nos autos do Mandado de Segurança n. 00.001228-9, em seu judicioso despacho de fls. 101/107, publicado no Expediente da Câmara de Férias n. 526, de 28.1.2000, tem-se as palavras de Maria Silvia Zanella di Pietro afirmando que:

""A primeira observação é no sentido de que nenhuma norma constitucional existe permitindo a contribuição dos inativos e pensionistas; nem poderia existir, já que o seguro social, como qualquer outro seguro, protege o segurado em relação a contingências futuras e não passadas. O servidor aposentado já conquistou os benefícios previdenciários. Sejapelosproventos custeados inteiramente pelo Estado, seja pelos proventos custeados pelo regime contributivo, a concessão de aposentadoria significa que uma determinada contingência social (invalidez ou idade) já foi atendida: os respectivos constitucionais já foram completados. Não existe previdência social para atender a contingências pretéritas.

"Se possível fosse a instituição de contribuição para os inativos, ela não poderia ser igual à contribuição dos ativos, pois estes contribuem para proteger-se de diferentes riscos (invalidez, idade avançada e morte), enquanto os aposentados, quando muito, poderiam contribuir para garantir pensão a seus dependentes. Um dos princípios da seguridade social previsto no art. 194, parágrafo único, da Constituição é o da eqüidade na forma de participação no custeio. Para cobrir menos contingências, menor há de ser a contribuição. Se as contingências sociais protegidas são menores para o aposentado, não pode ele ser onerado com contribuição igual à dos ativos. Trata-se de pura e simplesmente aplicar o princípio da isonomia que impede que sejam tratadas da mesma forma situações que se diferenciam" ( in Parecer Sobre a Reforma Previdenciária em São Paulo, publicação do Comitê das Entidades Representativas dos Agentes Públicos, São Paulo, 1999, pág. 18).

"E acresce:

"Há que se lembrar, também, que no regime geral da previdência é expressamente vedada a incidência de contribuição sobre a aposentadoria e pensão, pelo art. 195, II. Embora ele esteja se referindo à aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201, podendo dar a impressão de que quis excluir de seu alcance o regime previdenciário do servidor público, na realidade, esse entendimento é inaceitável: em primeiro lugar, porque o art. 195 está inserido em capítulo que cuida exclusivamente do regime geral de previdência social, nenhuma referência fazendo mesmo ao regime do servidor; em segundo lugar, porque é norma coerente, como visto, com o próprio conceito de previdência social; em terceiro lugar , porque o § 12 do art. 40, introduzido pela Emenda n. 20, estabelece que:

"§ 12. (...)" ( idem )".

Depois tratando da norma insculpida no art. 40, § 12, explica que:

"O sentido da norma é evidente: já existia todo um ordenamento constitucional disciplinando a previdência social dos trabalhadores, na qual não estava inserido o servidor público, ressalva feita aos celetistas. Esse ordenamento constitucional repousa em princípios próprios da seguridade social, tal como expressos no art. 194 e seguintes. A Emenda Constitucional n. 20 permite a inclusão dos servidores públicos efetivos em regime previdenciário estabelecendo algumas normas específicas e compatíveis com o seu regime jurídico estatutário e com o fato de seu empregador ser o próprio Estado. No entanto, ao invés de repetir normas e princípios já constantes do capítulo da seguridade social, limitou-se a observar, no que couber (vale dizer, no que não contrariar as normas expressas do art. 40), os requisitos e critérios fixados no regime geral da previdência social, e a norma que impede a incidência de contribuição sobre os proventos de aposentadoria e sobre a pensão não contraria qualquer norma expressa do art. 40; ela é, portanto, inteiramente cabível em relação ao regime previdenciário do servidor"( idem ).

A douta doutrinadora arremata afirmando que:

"Se no sistema da seguridade social não é possível instituir contribuições para os inativos e pensionistas, pela mesma razão não pode ser instituída para os inativos e pensionistas do regime previdenciário do servidor público. Merece ser citado, mais uma vez, o princípio da hermenêutica segundo o qual onde existe a mesma razão deve haver a mesma norma. Se repugna ao legislador constituinte instituir contribuição para os inativos e pensionistas do regime geral de previdência, a mesma repugnância e pelos mesmos fundamentos há de existir em relação aos inativos e pensionistas do novo regime previdenciário previsto no art. 40"( idem ).

A ordem jurídica integral consiste no sistema jurídico positivo que engloba todas as normas jurídicas válidas, subdividindo-se em subconjuntos e subsistemas que guardam perfeita correlação entre si.

O saudoso mestre Geraldo Ataliba nos ensina:

"Dentro de um sistema normativo são reconhecidos diversos sistemas parciais a partir de perspectivas materiais diversas. Estes sistemas compõem o sistema global - repita-se - não pela sua soma, mas por sua conjunção recíproca, de maneira harmônica e orgânica. O conjunto de normas constitucionais forma o sistema constitucional. O conjunto de normas da constituição que versa sobre matéria tributária forma o sistema (parcial) constitucional tributário"( in Sistema Tributário Brasileiro, pág. 4).

No mesmo sentido posiciona-se Paulo de Barros Carvalho:

"A homogeneidade desse sistema decorre da natureza lógica das entidades normativas que o compõem. Já a sua unidade emerge de duas circunstâncias: estarem todas elas legitimadas pela mesma fonte - a norma hipotética fundamental - e consubstanciarem o ponto de confluência do direito positivo, no que concerne à matéria que lhe dá conteúdo. Os elementos desse sistema mantêm entre si relação de coordenação horizontal, situadas que estão no mesmo plano de escala hierárquica, tecendo, com idêntico status de juridicidade, a rede do sistema"( in Curso de Direito Tributário, pág. 89).

Assinala Geraldo Ataliba que:

"... Em contraste com os sistemas constitucionais tributários francês, italiano ou norte-americano, por exemplo, o constituinte brasileiro esgotou a disciplina da matéria tributária, deixando, à lei, simplesmente a função de regulamentar. Nenhum arbítrio e limitadíssima esfera de descrição foi outorgada ao legislador ordinário. A matéria tributária é exaustivamente tratada pela nossa Constituição, sendo o nosso sistema tributário todo moldado pelo próprio constituinte, que não abriu à lei a menor possibilidade de criar coisa alguma - se não expressamente prevista - ou mesmo variações não prévias e explicitamente contempladas. Assim nenhuma contribuição pode a lei dar à feição do nosso sistema tributário. Tudo foi feito e acabado pelo constituinte"( in ob. cit., pág. 18).

E arremata:"bem o contrário é o que ocorre nos demais sistemas, onde a lei ordinária tem as mais amplas acessibilidades de concorrer para o delineamento das feições do próprio sistema tributário, onde a constituição ficou nos ditames dos princípios genéricos mais amplos"(ob. cit., pág. 18).

Concluindo podemos dizer que o sistema tributário caracteriza-se por quatro traços fundamentais:

1 - minúcia e exaustividade no delineamento do âmbito de outorga das competências impositivas;

2 - privatividade;

3 - rigidez das competências tributárias outorgadas a cada ente;

4 - garantia aos contribuintes que implica nas limitações à atuação impositiva do legislador infraconstitucional.

Perante nosso sistema tributário, portanto, a faculdade jurídica de instituir tributos é outorgada, pela Constituição Federal, às entidades político-constitucionais - União, Estados, Distrito Federal e Municípios -, as quais haurem toda a sua competência tributária diretamente da Constituição Federal que, por sua vez, preceitua, com minúcias, os fatos suscetíveis a serem eleitos como hipótese de incidência tributária, limitando, restringindo e tolhendo a atuação do legislador ordinário.

O sistema constitucional tributário brasileiro, conforme aponta a doutrina, é o mais rígido dos quantos se conhece, além de complexo e extenso. Em matéria tributária tudo foi feito pelo constituinte, que afeiçoou integralmente o sistema, entregando-o pronto e acabado ao legislador ordinário, a quem cabe somente obedecê-lo, em nada podendo contribuir para plasmá-lo.

Dito isso, passemos a analisar o disposto no art. 195, II, da CF/88, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de dezembro de 1998:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

"(...)

" II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201 ".

Estamos diante de uma não-incidência tributária, no dizer de Souto Maior Borges:

"Ao proceder à repartição do poder impositivo, pelo mecanismo da competência tributária, a Constituição Federal coloca fora do campo tributável reservado à União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios certos bens, pessoas e serviços obstando, assim, com o limitar o âmbito de incidência da tributação - exercício das atividades legislativas do ente tributante"( in Isenções Tributárias - Sugestões literárias, 1ª ed., SP, pág. 206).

A Carta Magna estabelece a competência tributária das pessoas políticas definindo-lhe o alcance e limite. Assim, em países como o Brasil, que adotam a constituição rígida, a imunidade, limitação constitucional ao poder de tributar, delimita o campo tributável posto à disposição do ente tributante. A imunidade é congênita à Constituição, conforme já afirmou Sacha Calmon em sua obra, Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, in verbis :

"Costuma-se dizer que a imunidade é um prius em relação à competência tributária e a isenção, um posterius . Ao tracejar o espaço fáctico sobre o qual pode o legislador infraconstitucional atuar, o constituinte previamente o delimita, separando as áreas de incidência e as que lhe são vedadas. O espaço fáctico posto à disposição do legislador infraconstitucional resulta das determinações genéricas dos fatos jurígenos (áreas de incidência). As áreas vedadas à tributação decorrem de proibições constitucionais expressas (imunidades) ou de implícitas exclusões (toda a porção fáctica que não se contiver nos lindes da descrição legislativa do "fato gerador" é intributável falta de previsão legal). As imunidades alcançam situações que normalmente - não fosse a previsão expressa de intributabilidade - estariam conceitualmente incluídas no desenho do fato jurígeno tributário. Por isso mesmo são vistas e confundidas as imunidades com um dos seus efeitos: o de limitar o poder de tributar".

Exemplificando, assinala:"o legislador constituinte autorizou ao Município criar o ITBI, proibindo, no entanto, sua incidência sobre a transmissão desses bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (colação de bens imóveis ao capital de sociedade). Nesse mesmo passo deu à União competência para instituir o ITR e aos Estados a faculdade para criar impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Proibiu à União, todavia, tributar com o ITR as glebas rurais de área mínima e vedou aos Estados fazer incidir o ICMS sobre produtos industrializados remetidos ao exterior. Os prédios urbanos estão sujeitos ao IPTU de competência municipal, mas esta exação sobre o patrimônio não pode incidir sobre os"templos de qualquer culto"em virtude da imunidade expressa"(ob. cit., idem e idem ).

Portanto, constata-se, do supracitado exemplo, que o constituinte ao mesmo tempo em que concedeu poder e competência às pessoas políticas para a instituição de imposto sobre a transmissão de bens imóveis, sobre a propriedade predial urbana, sobre a propriedade territorial rural e sobre operações relativas à circulação de mercadorias, vedou o exercício destas mesmas competências sobre certas transmissões imobiliárias, sobre determinado tipo de propriedade rural, sobre certas operações de circulação de mercadorias (as que destinam ao exterior produtos industrializados) e sobre a propriedade predial de algumas pessoas jurídicas, expressamente nominadas.

Sacha Calmon concluindo afirma que:

" Inquestionavelmente, não fossem as imunidades - restrições à competência impositiva - e tais situações seriam perfeitamente tributáveis "( in ob. cit., idem e idem ).

Vittorio Cassone afirma que o legislador confunde isenção, imunidade e não-incidência, utilizando um termo por outro, o que pode induzir a erro,"pois a isenção pode ser revogada por lei, enquanto que a não-incidência ou a imunidade só pode ser revogada por emenda constitucional, ou por um novo texto constitucional".

Outras vezes, prossegue,"o legislador confunde não-incidência com imunidade, pois toda desoneração tributária prevista expressamente pela Constituição é hipótese de imunidade, como, por exemplo, quanto ao IPI para o exterior, pouco acima mencionado, em que a Constituição se utiliza dos termos da incidência que, na realidade, corresponde a uma imunidade. Isto porque a não-incidência corresponde ao fenômeno segundo o qual determinado fato está fora do campo de tributação de determinado tributo"(...). E arremata:"quando alguém pratica um ato ou fato previsto na lei tributária, diz-se que nesse ato ou fato incide a legislação daquele tributo. Confunde-se a incidência com a ocorrência de fato gerador tributário. Incidência é a situação em que o tributo é devido por ter ocorrido o fato gerador respectivo. Exemplo: é a hipótese de incidência de imposto de renda e proventos de qualquer natureza. No momento em que alguém recebe um rendimento (salário, honorários etc.) diz-se que sobre esse rendimento incide o IR. Não-incidência (...) Quando um fato ou uma situação não se enquadra na lei tributária, restando pois fora do campo de incidência, há ausência de subsunção. Por exemplo um fato gerador qualquer (civil, penal, administrativo) que não tributário, a pessoa que praticou o ato ou fato não está obrigada ao cumprimento da obrigação tributária, salvo se a lei prever expressamente o cumprimento de determinada obrigação, a fim de salvaguardar o interesse da Administração Pública. É esta a interpretação não só sistemática do direito tributário, como derivante de uma exegese do art. 175 do CTN/66 que, referindo-se à isenção, diz que sua concessão não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias. Mas não diz nada quanto à não-incidência, justamente porque esta é que se situa fora do campo da tributação. Por exemplo, uma pessoa física não estabelecida com ramo de comércio, que vende um par de sapatos, esporadicamente, é hipótese de não-incidência tributária"( in Direito Tributário, 1ª ed., Atlas, págs. 92 e 93).

No caso sub judice cuida-se de contribuição previdenciária, sendo inquestionável a sua natureza tributária, por estar prevista como integrante do Sistema Tributário Nacional, no art. 149, sendo-lhe aplicável as limitações constitucionais a que estão sujeitos os demais tributos ( in Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins - Revista Jurídica Mineira, vol. 10, n. 100, págs. 327/353, março e abril, 1993).

Trata-se, aliás, da única contribuição da competência tributária dos Estados, Distrito Federal e Municípios, para o custeio do sistema de previdência social de seus servidores - Institutos de Previdência e Montepios - parágrafo único do art. 149 da CF/88.

O disposto no inc. II do art. 195 da CF/88, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, que trata da contribuição previdenciária incidente sobre proventos dos aposentados e pensionistas, consiste num comando direcionado ao legislador ordinário: federal, estadual, distrital e municipal, vedando-lhe o exercício da competência tributária, naquele particular, razão pela qual e em função do estabelecimento da"não-incidência", naquele âmbito, retirado do campo de incidência tributária, por força de disposição constitucional, não pode a contribuição previdenciária ser reclamada dos contribuintes naquelas condições, por se tratar, como foi dito, de ordenamento constitucional de não-incidência, não se confundindo, em absoluto, com a isenção tributária, isto porque não se torna aplicável à espécie a vedação do art. 151, III, da Constituição Federal - proibição de instituição de isenções heterônomas - às unidades político-constitucionais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Também não se verifica qualquer afronta ao princípio federativo, à autonomia das entidades político-constitucionais, isso porque a delimitação de seu campo tributável advém da Constituição Federal que é lei nacional estruturadora e organizadora do Estado Nacional, figurando acima das competências dos aludidos entes constitucionais componentes da Federação.

O que se verifica, da leitura atenta dos dispositivos constitucionais e da doutrinaacima transcrita, é que pelo princípio isonômico não se pode de forma igual tratar servidores com situações totalmente distintas e com objetivos diversos em relação aos valores descontados.

Nesse sentido, o Min. Sepúlveda Pertence, apreciando a ADIn. n. 2.087-1, citado pelo Exmo. Sr. Promotor convocado como Procurador de Justiça, Dr. Anselmo Jerônimo de Oliveira, nos autos do Mandado de Segurança n. 00.004200-5, fls. 177/181, dispôs, em relação à Emenda Constitucional n. 35, de 30.12.98, do Estado do Amazonas, sobre a suspensão da contribuição previdenciária incidente sobre proventos e pensões, asseverando:

"A inexigibilidade da contribuição previdenciária aos inativos e pensionistas de servidores da União, sob a regência da EC n. 20/98, foi recentemente afirmada pela unanimidade do Supremo Tribunal, ao deferir, em 29.9.99, a medida cautelar da ADIn. n. 2.010 , relator o em. Min. Celso de Mello. Não obstante a agressividade histérica de críticas partidas de círculos políticos e veículos de comunicação, nenhuma delas abalou a solidez da fundamentação dogmática do julgado (...) Sob a EC n. 20/98, contudo, a um dos argumentos da argüição, pelo menos, não se logrou oferecer réplica aceitável: a que extrai da combinação do novo art. 40, § 12 com o novo art. 195, II, a impossibilidade constitucional de fazer incidir contribuição previdenciária sobre proventos de aposentadoria e pensões do setor público. Extrai-se do primeiro - o § 12 do art. 40 da CF, conforme a EC n. 20/98 - que, além do disposto no caput e nos onze parágrafos anteriores, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Dessa norma de remissão - dado que nada faz descabida a sua aplicação ao regime especial de previdência do servidor público efetivo, delineado no conjunto normativo do art. 40 - resulta a aplicabilidade, também, aos beneficiários dele, da parte final do art. 195, II, CF, no que veda a incidência da contribuição previdenciária sobre aposentadoria e pensão. Essa conseqüência lógica da abertura do art. 40, § 12 à aplicação subsidiária ao servidor público da imunidade literalmente adstrita aos beneficiários do regime geral de previdência do art. 201, pode ser contrária às aspirações e inspirações dos formuladores iniciais da proposta da reforma constitucional, afinal resultante na emenda constitucional (...) De fato. O novo caput do art. 40 explicitou que todo o estatuto constitucional da previdência dos servidores públicos, que nele e em seus parágrafos se traçava, abrangia sem exceção os titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; a todos eles parece alcançar, portanto, a vedação da incidência de contribuição social sobre proventos de sua aposentadoria e pensões de seus beneficiários, resultantes do § 12 do art. 40, à vista da remissão que nele se contém, em caráter supletivo, ao regime geral de previdência onde o art. 195, II, explicita a imunidade. De tudo, tenho por densa a plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade dirigida aos preceitos locais que estenderam aos inativos e pensionistas a exigência da contribuição social".

Assim, do voto do eminente Ministro, extrai-se a conclusão obtida em votação unânime que a contribuição dos inativos e pensionistas é norma que fere a ordem constitucional.

Igualmente nesse norte, o colendo Supremo Tribunal Federal deferiu, à unanimidade, liminar na ADIn. n. 2010-2/DF da lavra do Min. Celso de Mello, também citado pelo Exmo. Sr. Juiz Dr. Nilton Macedo Machado, suspendendo a incidência de contribuição previdenciária sobre proventos e pensões, relativamente à Lei n. 9.783, de 28.1.99, e, ao contrário do que informaram as autoridades impetradas, não comprometeu de forma alguma a ordem jurídico-constitucional federal.

Portanto, na medida em que se impõe contribuição previdenciária sobre proventos e pensões, não mais pode prevalecer por colidência com a nova ordem constitucional (EC n. 20/98), conforme já está sendo decidido por esta Corte de Justiça Barriga Verde:

"MANDADO DE SEGURANÇA-SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS-CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA-INCONSTITUCIONALIDADE.

"Tendo a Secretaria da Administração, como órgão central dos Sistemas de Administração de Recursos Humanos, de Material e Serviços, de Administração Patrimonial e de Administração Organizacional, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional, delegação para desenvolver atividades relativas ... aos benefícios funcionais do pessoal civil e a remuneração dos servidores civis e militares (Lei n. 9.831/95, art. 40, com redação da Lei n. 9.904/95), o titular dessa pasta é legitimado passivo no mandado de segurança em que servidor público, inclusive o autárquico, postula" benefícios funcionais ". Com a promulgação da EC n. 20/98, os pensionistas e servidores inativos estaduais estão isentos do recolhimento da contribuição previdenciária"(Mandado de Segurança n. 00.000426-0, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, DJSC n. 10.437, pág. 19).

"MANDADO DE SEGURANÇA-SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS-CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA-INCONSTITUCIONALIDADE.

"Com a promulgação da EC n. 20/98, os pensionistas e servidores inativos estaduais estão isentos do recolhimento da contribuição previdenciária"(Mandado de Segurança n. 99.022551-8, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, DJSC n. 10.440, de 18.4.2000, pág 23).

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES INATIVOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONSTANTE DO ART. 195, II, DA CARTA MAGNA, COM A REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 15.12.98. SEGURANÇA CONCEDIDA.

"O art. 195, II, da Carta Magna, com redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, veda expressamente a incidência de contribuição previdenciária sobre as aposentadorias e pensões concedidas pelo regime geral de previdência social" (Mandado de Segurança n. 00.000868-0, da Capital, rel. Des. Sérgio Paladino, DJSC n. 10.459, de 18.5.2000, pág. 16).

Em face do exposto afasto a preliminar argüida e concedo a ordem pleiteada, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida.

É o voto.

Participaram do julgamento, com voto vencedor, os Exmos. Des. Newton Trisotto, Volnei Carlin, Luiz Cézar Medeiros, Rui Fortes, César Abreu, e Newton Janke. Lavrou parecer pela douta Procuradoria de Justiça, o Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.

Florianópolis, 14 de maio de 2003.

Francisco de Oliveira Filho

PRESIDENTE

Anselmo Cerello

RELATOR


MS n.



Gab. Des. Ansel m o Cerello



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