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17 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
EI 268149 SC 2002.026814-9
Órgão Julgador
Grupo de Câmaras de Direito Público
Partes
Embargante: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, Embargados: Município de Joinville e outro
Julgamento
14 de Maio de 2003
Relator
Sônia Maria Schmitz
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Embargos Infringentes
Processo:
Relator: Sônia Maria Schmitz
Data: 2003-05-14

Embargos infringentes n. , de Joinville.

Relatora designada: Juiz Sônia Maria Schmitz.

Embargos infringentes. Ação de cobrança. Direito autoral. ECAD. Evento promovido pela Municipalidade. Obtenção de lucro direto ou indireto.

Desobriga-se o Município do pagamento de direitos autorais, em execução de músicas protegidas, em festividade com nítido caráter difusor da cultura, dirigida à comunidade, indistintamente.

A simples venda de ingressos, no caso concreto, não caracteriza a finalidade lucrativa; antes, consiste em forma de arrecadação de recursos, destinados ao financiamento do evento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos infringentes n. , da 3ª Vara Cível da Comarca de Joinville, em que é embargante Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, sendo embargados o Município de Joinville e a Fundação Cultural de Joinville:

ACORDAM , em Grupo de Câmaras de Direito Público, por maioria de votos, conhecer e negar provimento aos embargos infringentes.

Custas na forma da lei.

I. RELATÓRIO:

Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD interpôs embargos infringentes contra o Município de Joinville e a Fundação Cultural de Joinville, objetivando a prevalência do voto vencido lançado pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Oliveira Filho na AC n. , julgada pela conspícua (fls. 338/346) Sexta Câmara Civil, que pela maioria, deu provimento ao recurso dos réus, prejudicado o seu, interposto contra r. sentença que julgou procedente o pedido da ação principal e improcedente o da medida cautelar, condenando-os ao pagamento dos direitos autorais incidentes sobre músicas executadas durante o XI Festival de Dança de Joinville. Postulou a reforma do decisum , argumentando a obtenção de lucro direto com a realização do evento, sendo legítima, portanto, a cobrança.

Com a impugnação do embargado (fls. 269/279), reiterando as teses defensivas, sobreveio a manifestação favorável da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 281/284).

É o relatório.

II. VOTO:

Afigura-se conveniente referir que a justificação dos argumentos deduzidos no voto vencido se apresenta formalmente correta, sob a perspectiva lógico formal. Ou seja: ao autor pertence o direito exclusivo de utilização de suas obras, alçado à categoria constitucional (art. , XXVII, CRFB/88); logo, quem as executa, transmite ou representa, visando lucro direto ou indireto, deve retribuir.

Ocorre que em determinadas situações a compreensão dos interesses envolvidos implica numa incursão a questões de conteúdo ou materiais que a lógica dedutiva não se ocupa, ampliando a inferência para o raciocínio por analogia, pela lógica do direito (que analisa a estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídico) e para a lógica dos juristas (que estuda os diversos raciocínios ou argumentos feitos pelo juristas teóricos ou práticos, o raciocínio a contrario , etc) de tal sorte que os argumentos alcancem justificativa material aceitável.

Esse método, a par de necessário ao Direito, tem características que lhe são relevantes, mas suas regras não podem ser fixas, sob pena de o sistema em que se configura petrificar-se ou, mais precisamente, tornar-se um sistema fechado.

Pois bem. Resumidamente, Direito de Autor ou Autoral é o ramo do Direito Privado que cuida das relações jurídicas decorrentes da criação e da utilização de obras intelectuais, compreendidas tanto na literatura, quanto nas artes e nas ciências. (Carlos Alberto Bittar. Direito de autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994. p. 08)

Como registrado, a CRFB/88 garante ao autor "[...] o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar" (art. 5º, XXVII).

José Afonso da Silva, a propósito professa:

"O art. , XXVII, que assegura o direito autoral, contém duas normas bem distintas. A primeira e principal confere aos autores o direito exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras, sem especificar, como faziam as constituições anteriores, mas, compreendido em conexão com o disposto no inc. IX do mesmo artigo, conclui-se que são obras literárias, artísticas, científicas e de comunicação. Enfim, aí se asseguram os direitos do autor de obra intelectual e cultural, reconhecendo-lhe, vitaliciamente, o chamado direito de propriedade intelectual, que compreende direitos morais e patrimoniais. A segunda norma declara que esse direito é transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar" (Curso de Direito Constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 274/275).

Alexandre de Moraes reforça, afirmando que "O autor da obra é titular de direitos morais ¾ reconhecimento de sua criação, idéias, personalidade e trabalho ¾ ; direito à integridade da obra ¾ consistente da impossibilidade de alteração sem seu expresso consentimento ¾ ; e direitos patrimoniais ¾ exploração comercial de sua obra, dependendo de autorização qualquer forma de sua utilização. Assim, caso ocorra ofensa a esses direitos constitucionalmente consagrados, cumulam-se indenizações por dano moral e material" (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 273).

No Brasil, a regulamentação dos direitos autorais avançou com a edição da Lei n. 5.988/73, pois "[...] As vicissitudes enfrentadas então, com a reclamação constante de falhas, a resistência de usuários, dificuldades na percepção e na distribuição de valores, fizeram com que surgissem defensores da edição de um"Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos"em que se inserisse toda a legislação esparsa e se previssem instrumentos próprios de controle, por parte do Estado, da atuação das sociedades, bem como a unificação da cobrança." (Carlos Alberto Bittar. Direito de autor. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1994. p. 119)

Antônio Chaves, um dos juristas que contribuíram no seu processo de elaboração, destaca "A Lei 5.988, de 14.12.1973, procurou, num esforço sincero, pôr um pouco de ordem no panorama tumultuado do direito de autor brasileiro, que abalava bastante o prestígio pátrio no estrangeiro, quanto a esse particular, não tanto sob o ponto-de-vista da nossa regulamentação legal da matéria, bastante razoável, como pela sua atuação prática, sem dúvida alguma, negativa." (Nova lei brasileira de direito de autor. São Paulo: RT, 1975. p. 1)

Como se vê, visava o legislador incrementar a fiscalização e a arrecadação de direitos autorais, sabidamente ineficazes, dispondo no art. 115 da referida Lei, textualmente:

"As associações organizarão, dentro dos prazos e consoante as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, um Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos direitos relativos à execução pública, inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica, das composições musicais ou lítero-musicais e de fonogramas."

Foi assim o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD, instituído com o objetivo de congregar as sociedades então existentes em uma única entidade, de forma a centralizar e, consequentemente, facilitar a arrecadação de direitos autorais referentes às composições musicais, lítero-musicais ou fonogramas.

Carlos Alberto Bittar fortalece convenientemente:

"Constituído para congraçar as associações da área musical, o ECAD entrou a funcionar em 1977, preocupando-se especificamente com a execução de música [...].

Instituído sem finalidade de lucro, submete-se a estatuto aprovado pelo CNDA (art. 115, § 1º), além de cumprir, junto ao citado organismo (§ 3º), as demais obrigações a que também se sujeitam as associações (arts. 113 e 114). Cabe-lhe, ainda, bimestralmente, pela lei, encaminhar ao CNDA relatório de suas atividades e balancetes, consoante normas próprias (§ 2º)" (Ob. cit. p. 122/123).

Note-se que os dispositivos legais mencionados referem-se à Lei n. 5.988/73, que posteriormente foi "[...] revogada pela recente Lei n.º 9.610/98, que alterou, atualizou e consolidou a legislação anterior, sancionada em 19/02/98 e em vigor desde 20/06/98." (Maurício Cozer Dias. Utilização musical e direito autoral. Campinas: Bookseller, 2000. p. 21.)

Para elucidar, do site oficial do ECAD consta:

"O ECAD é uma sociedade civil privada instituída pela Lei Federal nº 5.988/73 e mantida nos moldes da atual Lei nº. 9.610/98. O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição é organizado pelas associações de autores e demais titulares a elas filiados e representados para arrecadar e distribuir direitos autorais decorrentes da utilização pública de obras musicais ou lítero-musicais e de fonogramas, nacionais e estrangeiros, inclusive, através da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, da exibição cinematográfica e por qualquer outro meio similar, em todo o território nacional." (disponível em: http://www.ecad.com.br; acessado em: 08.05.03).

A par disso, todavia, está expresso no inciso V do art. 23 da CRFB/88 ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "[...] proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência" .

O legislador constituinte, aliás, inovou ao dedicar seção exclusiva à cultura, demonstrando sua preocupação com a preservação, o desenvolvimento e a difusão dos valores culturais brasileiros (Celso Ribeiro Bastos in Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil. 8. v. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 689).

Prescreve, com efeito, a regra contida no caput do art. 215 da CRFB/88, textual:

"O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais" .

Em comentário a esse dispositivo, Celso Ribeiro Bastos pondera:

"Encontramos no art. 215 da Constituição de 1988 a proclamação dos direitos culturais, que são dotados de exercício pleno e garantido a todos por parte do Estado. Poderíamos conceituar os direitos culturais como os atribuídos ao indivíduo ou à coletividade que permitem a liberdade de manifestação, a divulgação, a proteção e também a consulta a criações literárias, arquivos públicos e ao patrimônio cultural brasileiro. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os direitos culturais referem-se à aquisição da cultura, especialmente ao acesso às suas fontes nacionais. Os titulares dos direitos culturais são os grupos étnicos (indígenas, negros...) e a população em geral. [...]". (Ob.cit. p. 691).

Prossegue referido doutrinador, asseverando "A cultura popular também integra a cultura nacional; portanto, deve ser preservada e incentivada pelo Estado. Ela pode ser definida como distintiva dos grupos de classes sociais mais baixas; é a cultura advinda dos costumes e do cotidiano do povo, seu folclore, músicas, danças, enfim, seu modo de viver . [...]". (Ob.cit., p. 692).

Essas considerações são importantes na hipótese porque a solução da controvérsia, em última análise, depende da harmonização do mandamento constitucional assegurador do direito à propriedade imaterial com aquele que impõe a facilitação do acesso à cultura. Para alcançar esse mister, é oportuno rememorar, o intérprete deve conceber a Constituição Federal sistema necessariamente aberto, pronto para absorver e amoldar-se aos valores que regem a sociedade.

Dito de outro modo, em determinados casos, ocorre que a relevância dos interesses envolvidos, recomenda que se abandone interpretações dedutivas de um certo a priori jurídico, próprio da subsunção, para alcançar o processo de interpretação da Constituição, que tem especificidades e peculiariedades próprias do Direito Constitucional, mesmo tendo em conta os fundamentos da interpretação que a Teoria Geral do Direito defende "[...] uma vez que a Constituição - entendida como espaço garantidor das relações democráticas entre o Estado e a Sociedade e como o espaço de mediação ético-política da sociedade - é o topos hermenêutico conformador de todo o processo interpretativo do restante do sistema jurídico. [...]". (Lenio Luiz Streck. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 259).

Assim, em situações como a presente, a inferência requer mitigação ao rigorismo da interpretação literal do texto legal, tal como se fosse possível garantir-lhe sentido autônomo ou manter a ficção de que é possível ao intérprete equiparar-se ao leitor originário.

Aliás, a censura à prevalência apriorística e descontextualizada da aplicação da lei a um caso concreto através do processo lógico de submissão do particular para o geral enraíza-se sob o fundamento de que "[...] a distância entre a generalidade da lei e a situação jurídica concreta que projeta cada caso particular é essencialmente insuperável.[...]". (Ob. cit., p. 266).

Isso tudo resulta na fragilidade do raciocínio jurídico estruturado a partir de premissas preconcebidas e desvinculado das singularidades da situação fática submetida à apreciação judicial. Há, sim, a imperiosa necessidade de sopesar os valores envolvidos, ponderando-se-os de acordo com as circunstâncias do caso concreto, a fim de que seja aquilatada a importância dos bens jurídicos protegidos e assegurada sua eficácia máxima. Conforme adverte Luís Roberto Barroso, é "[...] preciso um raciocínio de estrutura diversa, mais complexo, que seja capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hipótese a partir de uma síntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos [...]. Esse é, de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar técnica da ponderação"(Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 357/358).

Mais adiante, prossegue: "A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas. A estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora esteja sempre associada às noções difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas.[...]". (Ob. cit., p. 358).

Logo, a técnica da ponderação, que tem como "fio condutor" o postulado da proporcionalidade (Luís Roberto Barroso, p. 360), desponta como o instrumento que o intérprete deve utilizar para solucionar os casos em que há dois ou mais princípios em atrito.

Em tais situações Humberto Bergmann Ávila recomenda: "Quando ocorre uma colisão de princípios é preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstâncias concretas. Por exemplo: a tensão que se estabelece entre a proteção da dignidade da pessoa humana e da esfera íntima de uma pessoa (CF, art. , III e art. , X) e o direito de proteção judicial de outra pessoa (CF, art. , XXXV) não se resolve com a primazia imediata de um princípio sobre outro. No plano abstrato, não há uma ordem imóvel de primazia, já que é impossível saber se ela seria aplicável a situações ainda desconhecidas. A solução somente advém de uma ponderação no plano concreto, em função da qual se estabelece que, naquelas condições, um princípio sobrepõe-se ao outro" (A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de direito administrativo. n. 215. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, jan./mar. 1999. p. 158/159).

Convém aqui distinguir que em razão da natureza dinâmica do sistema jurídico "[...] A solução de uma colisão de normas-princípios depende da instituição de regras de prevalência entre os princípios envolvidos, a ser estabelecida de acordo com as circunstâncias do fato concreto e em função das quais será determinado o peso de cada norma-princípio. A solução de uma colisão de princípios não é estável nem absoluta, mas móvel e contextual. A regra de prevalência, segundo a qual determinada norma-princípio em determinadas condições tem preferência sobre outra norma-princípio, institui uma hierarquia móvel entre ambas as medidas, já que pode ser modificada caso alterado o contexto normativo e fático" (Humberto Bergmann Ávila. Repensando o "princípio da supremacia do interesse público sobre o particular". Revista Trimestral de Direito Público, p. 163).

Visto desse modo, conforme restou esclarecido na percuciente análise do Desembargador Newton Trisotto, relator designado para o acórdão, o Festival de Dança de Joinville, conhecido nacionalmente por ser o maior evento do gênero realizado no país, atrai anualmente milhares de pessoas interessadas em assistir apresentações de dança das mais variadas espécies.

O evento serve de "vitrine" para diversos grupos de dança que nele vislumbram a oportunidade de se firmarem profissionalmente. De fato, ocorre uma competição entre os dançarinos, que não percebem qualquer remuneração para se apresentarem, pelo contrário. Formulam requerimento de inscrição mediante o pagamento de uma taxa, o qual é submetido posteriormente a processo de seleção, para o que são contratados julgadores de renome. Como todo evento de grande porte do gênero, o Festival conta também com a participação de consagradas atrações nacionais e internacionais, estas sim, logicamente, devidamente remuneradas.

Também elogiado internacionalmente, o Festival de Dança de Joinville promove paralelamente ao evento principal uma série de apresentações gratuitas em palcos alternativos, montados nas praças públicas, shoppings e indústrias, além de contar em sua programação com Oficinas, Cursos e Palestras, inegavelmente fomentando o acesso à cultura. (Informações obtidas do site oficial do Festival de Dança na internet- http://www.festivaldedanca.com.br)

Diante desse contexto, não se desconhece que o art. 73, caput , e § 1º da Lei n. 5.988/73 (revogada pela Lei n. 9.610/98) dispõe, verbis:

"Art. 73. Sem autorização do autor, não poderão ser transmitidos pelo rádio, serviço de alto-falantes, televisão ou outro meio análogo, representados ou executados em espetáculos públicos e audições públicas, que visem a lucro direto ou indireto, drama, tragédia, comédia, composição musical, com letra ou sem ela, ou obra de caráter assemelhado"

"§ 1º. Consideram-se espetáculos públicos e audições públicas, para os efeitos legais, as representações ou execuções em locais ou estabelecimentos, como teatros, cinemas, salões de baile ou concerto, boates, bares, clubes de qualquer natureza, lojas comerciais e industriais, estádios, circos, restaurantes, hotéis, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem, recitem, interpretem ou transmitam obras intelectuais, com a participação de artistas remunerados, ou mediante quaisquer processos fonomecânicos, eletrônicos ou audiovisuais."

A regra, como se vê, intenta salvaguardar a exploração econômica das obras intelectuais, conforme inclusive expressamente assegurou a Constituição Federal de 1988.

In casu , cumpre distinguir que o Festival de Dança de Joinville, como indica o próprio nome, é um espetáculo essencialmente artístico que envolve apresentações de dança e não um evento musical. Destacou oportunamente o Desembargador Newton Trisotto, "O Festival é de dança e não de música." (fl. 341). As pessoas que o prestigiam são movidas pela atração que lhes exerce a arte da dança, que é este sim o elemento propulsor do espetáculo.

O público que comparece ao evento está interessado na apresentação das coreografias. Nesse passo, urge sobrelevar-se que a proteção dos direitos autorais relativos às obras teatrais é exercida pela Sociedade Brasileira de Atores - SBAT, criada em 1917 especificamente para esse fim.

Defende o ECAD que o evento obteve lucro direto, fato supostamente comprovado pelo documento Demonstrativo Financeiro do Festival acostado à fl. 56, que discrimina todas as despesas e receitas oriundas da sua realização, argumentando incidir o pagamento de direitos autorais sobre a renda obtida com a venda de ingressos, em torno de CR$ 2,5 milhões (cruzeiros reais).

Entretanto, tudo está a indicar que a renda não se destinava à finalidade lucrativa; antes, tratava-se do próprio financiamento do Festival, obviamente de custo significativo. É o que se pode depreender da análise do referido Demonstrativo Financeiro, o qual comprova a equivalência entre as receitas obtidas e despesas efetuadas.

Enfim, se o evento possuía caráter nitidamente popular e difusor da cultura, em que se constituía a exploração econômica das obras?

Esse entendimento foi sustentado pelo Representante Ministerial de Primeiro Grau (fls. 206/207) e pelo Procurador de Justiça (fl. 323), enfáticos ao afirmar que a venda de ingressos não objetivava captação de lucro, mas sim o financiamento do espetáculo.

Igualmente, não se há falar em obtenção de lucro indireto.

É inegável que o evento atraiu enorme movimento turístico à cidade de Joinville, gerando, consequentemente, aumento na movimentação financeira pelo incremento da atividade comercial. Entretanto, esta é uma conseqüência natural em eventos desse porte, também presente, v.g., em festividades locais e carnavalescas, que, como se verá, atualmente já não se sujeitam à atuação do ECAD.

A respeito, ressaltou o Promotor de Justiça de Primeiro Grau que vislumbrar lucro indireto pela notoriedade atingida com a realização do Festival significa inviabilizar a atuação municipal de fomento à cultura, obstaculizando à realização de eventos que, como na espécie, servem de entretenimento à grande maioria da população.

A melhor razão enseja concluir que a movimentação financeira decorrente, seja direta (com a venda de ingressos) ou indiretamente (pela majoração do fluxo turístico), serviu, sim, para financiar a realização do Festival.

A temática é polêmica e sobre si paira grande divergência jurisprudencial, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, que atualmente vem considerando as Municipalidades isentas do pagamento de direitos autorais em se cuidando de festas populares, dirigidas à comunidade em geral, indistintamente. Nesse sentido tem-se:

"A execução de músicas em festejos promovidos por municipalidade sem intuito de lucro, direto ou indireto, não está sujeito ao pagamento de direitos autorais." (REsp. n.º 112449/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 16.11.98)

"Na linha de entendimento que se formou no Tribunal, não se pode cobrardireitos autoraiss pela retransmissão de músicas em festas populares promovidas pelas municipalidades, uma vez inocorrente a finalidade lucrativa." (REsp. n.º 195121/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 29.03.99)

"Não é devido o pagamento ddireitos autoraisis se os espetáculos"ao vivo"promovidos pelo governo do distrito Federal eram gratuitos, ocorridos em festividade pública local." (REsp. n.º 178313/DF, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24.03.03)

"Mantendo o Município as dependências públicas com o escopo de proporcionar acesso à cultura e ao lazer da população, não pode ele ser equiparado a dono de casa de espetáculos que, por exclusivo intento de lucro, o aluga ou cede a terceiros para a realização de eventos artísticos." (REsp. n.º 222.439/SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 27.11.00)

Também são precedentes daquela Corte: REsp. n.º 228717/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro; REsp. n.º 243883/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior; REsp. n.º 232175/SP, rel. Min. Ruy rosado de Aguiar; REsp. n.º 123.067/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; REsp. n.º 426.394/MG, rel. Min. Barros Monteiro, entre outros.

Ainda:

"Inviável cobrar dos cofres públicos, direitos autorais incidentes sobre as músicas executadas em festas populares, tal como Carnaval, quando realizada em logradouros públicos e sem intuito lucrativo, seja direto ou indireto." (TJMG, AC n.º 000302409-8, rel. Des. Lucas Sávio V. Gomes, DJ 28.03.03)

"O pagamento dedireitos autoraiss pelo Poder Público deve ser analisado caso a caso, não podendo servir como termômetro para a cobrança ou não, o fato da realização dos eventos ter ou não o intuito de obter lucro, pois, o que se deve levar em conta é a ofensa ao direito do autor, quando demonstrada a contratação de artistas, e a cobrança de entrada no recinto." (TJMG, AC n.º 000265886-2, rel. Des. Bady Curi, DJ 19.03.03)

E esta Casa, nessa direção, já se posicionou:

"Limitando-se a participação do Município no evento cultural à simples cessão de local para realização do espetáculo musical, sem que tenha auferido lucro, não tem ele responsabilidade solidária pelo não pagamento dos direitos autorais sobre a execução das músicas que foram apresentadas durante a programação do show." (AI n. 01.005449-3, de Tubarão, rel. Des. Volnei Carlin)

Cabe ainda distinguir, em reforço de argumentação, que do número total de músicas executadas durante o Festival (182), 29,10% pertencem ao domínio público, enquanto 70,90% são obras protegidas (fl. 54). Todavia, parte significativa destas é da autoria de compositores clássicos, inexistindo nos autos elementos a comprovar que o prazo referido no § 2º do art. 42 da Lei n. 5.988/73 ("sessenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento" ) perdure.

Releve-se, também, que a organização do Festival de Dança de Joinville possuía conhecimento acerca da necessidade de prévia liberação do ECAD para a reprodução de músicas durante as apresentações, tanto que seu Regulamento Técnico, anexado à fl. 209, prescrevia que seria de responsabilidade dos grupos participantes a exibição de documento que comprovasse a liberação da SBAT quanto às coreografias apresentadas, bem como do ECAD, referente às músicas utilizadas.

Se os julgados atualmente avançam no sentido de superar a divergência que permeia a questão, desobrigando os entes públicos do pagamento de direitos autorais em festividades organizadas sem finalidade lucrativa e em benefício de toda a coletividade, há se agir semelhantemente na hipótese ventilada. Afinal, eventos como o Festival de Dança de Joinville são de essencial importância à concretização da diretriz constitucional que impõe aos Municípios, juntamente com a União e os Estados, o dever de "proporcionar os meios de acesso à cultura [...]" , contida no art. 23, inciso V, da Constituição Federal de 1988.

Ademais, sendo o bom senso um dos atributos do magistrado, ao detectar determinadas situações em que o rigor da lei constitui evidente óbice à justa composição da lide, incumbe-lhe lançar mão desta qualidade para, abstraído o tecnicismo, proferir decisão que se harmonize com a interpretação sistemática da legislação de regência, pois "Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito.[...]" (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 87)

Acolher os embargos e restaurar a sentença seria dar à Administração Pública o mesmo tratamento conferido aos particulares promotores de eventos, estes sim com finalidade exclusivamente lucrativa, em flagrante desrespeito ao princípio do direito de muitos em cotejo com o de poucos, cuja propriedade também tem ínsita função social.

Ante o exposto, conhece-se dos embargos infringentes para negar-lhes provimento, mantendo-se íntegro o v. acórdão.

III. DECISãO:

Nos termos do voto da Relatora, o Grupo de Câmaras de Direito Público, por maioria de votos, decidiu negar provimento aos embargos infringentes.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Desembargadores Newton Trisotto, Luiz Cézar Medeiros, Vanderlei Romer e Rui Fortes. Vencidos os Desembargadores Francisco Oliveira Filho, Volnei Carlin e Cesar Abreu.

Lavrou parecer o Procurador de Justiça Basílio Elias de Caro.

Florianópolis, 14 de maio de 2003.

Francisco Oliveira Filho

PRESIDENTE COM VOTO

Sônia Maria Schmitz

RELATORA DESIGNADA

Declaração de voto vencido do Des. Volnei Carlin.

EMENTA ADITIVA DO DES. VOLNEI CARLIN:

EMBARGOS INFRINGENTES - COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS - FESTIVAL DE DANÇA DE JOINVILLE - BAILARINOS NÃO REMUNERADOS - IRRELEVÂNCIA - EXECUÇÃO ELETRÔNICA DAS OBRAS MUSICAIS - VERBA DEVIDA - APLICAÇÃO DO § 1O DO ART. 73 DA LEI N. 5.988/73.

O fato dos bailarinos não receberem remuneração para se apresentar no Festival de Dança de Joinville é irrelevante para determinar o dever ou não de pagamento dos direitos autorais, pois quando a Lei fala em execução das obras com a "participação de artistas remunerados, ou mediante quaisquer processos fonomecânicos, eletrônicos ou audiovisuais "(§ 1o do art. 73 da Lei n. 5.988/73), está a se referir logicamente à forma de execução da obra musical protegida.

Ora, sendo o festival de dança e não de música, os artistas que lá se apresentam, sejam eles remunerados ou não, obviamente não executam obras musicais e nem para isso são contratados. Porém, utilizam-se da música mediante outros processos de reprodução, provavelmente eletrônicos, para acompanhar as coreografias apresentadas, enquadrando-se na última parte da norma. DIREITOS AUTORAIS - FESTIVAL DE DANÇA DE JOINVILLE - COBRANÇA DE INGRESSOS COMPROVADA - OBTENÇÃO DE LUCRO INDIRETO - DEVER DE PAGAMENTO PELA EXECUÇÃO DAS OBRAS MUSICAIS.

In casu , há prova de que houve a obtenção de lucro direto por parte dos recorridos no evento, com a venda de ingressos. Ainda que não se considere esta como forma de lucro direto por parte do Município, não se pode negar a existência de lucro indireto com a realização do Festival, tendo em vista a grande repercussão em torno do evento, nacional e até internacionalmente, atraindo milhares de turistas e movimentando a economia local, fato que resulta inevitavelmente num aumento da arrecadação de impostos.

Outrossim, mesmo que nada disso houvesse: nem a cobrança de ingressos, nem a obtenção de lucro indireto, ainda assim haveria o dever de pagamento dos direitos autorais, pois é indubitável que não se pode fazer caridade às custas da obra de terceiros.

Objetiva o embargante o acolhimento do pleito de infringência, afim de que prevaleça o voto vencido do Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho no julgamento da Apelação cível n. , de modo que seja considerada devida a verba relativa aos direitos autorais pelo Município de Joinville sobre a execução musical levada a efeito durante a realização do Festival de Danças.

O acórdão embargado, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto, foi assim ementado:

"DIREITO AUTORAL - ECAD - EVENTO CULTURAL SEM INTUITO DE LUCRO - MUNICÍPIO - MERA SUBVENÇÃO - COBRANÇA INDEVIDA

"1. Na execução de músicas em festas populares patrocinadas pelo Poder Público, nas quais não há objetivo de lucro, nem mesmo indireto, não são devidos direitos autorais.

"2."Mantendo o Município as dependências públicas com o escopo de proporcionar acesso à cultura e ao lazer da população, não pode ele ser equiparado a dono de casa de espetáculos que, por exclusivo intento de lucro, o aluga ou cede a terceiros para a realização de eventos artísticos. Não aplicação ao caso do disposto no art. 128 da Lei n. 5.988, de 14.12.73"(REsp n. 222.439, Min. Barros Monteiro)." (fls. 338)

Os arts. 73, § 1o da Lei de Direitos Autorais em vigor à época dos fatos (Lei n. 5.988/73), dispunha:

"Art. 73. Sem autorização do autor, não poderão ser transmitidos pelo rádio, serviço de alto-falantes, televisão ou outro meio análogo, representados ou executados em espetáculos públicos e audições públicas, que visem a lucro direto ou indireto, drama, tragédia, comédia, composição musical, com letra ou sem ela, ou obra de caráter assemelhado.

" § 1º Consideram-se espetáculos públicos e audições públicas, para os efeitos legais, as representações ou execuções em locais ou estabelecimentos, como teatros, cinemas, salões de baile ou concerto, boates, bares, clubes de qualquer natureza, lojas comerciais e industriais, estádios, circos, restaurantes, hotéis, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem, recitem, interpretem ou transmitam obras intelectuais, com a participação de artistas remunerados, ou mediante quaisquer processos fonomecânicos, eletrônicos ou audiovisuais. "

"Art. 128. Pela violação de direitos autorais nas representações ou execuções realizadas nos locais ou estabelecimentos a que alude o § 1º, do artigo 73, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos"

Do corpo do aresto recorrido, colhe-se:

OFestival de Dança" é realizado há anos pelo Município de Joinville e pela Fundação Cultural de Joinville. Não é visado lucro, ainda que indireto. É o maior evento do gênero no país. Os dançarinos apresentam-se também em praças públicas e pátios de empresas. O ingresso somente é cobrado nas exibições em recintos fechados.

"Salvo em relação às grandes companhias de dança - v.g., Balé Bolshoi -, todos os demais dançarinos não recebem remuneração; com raras exceções, são estudantes, adolescentes. Alojam-se precariamente em escolas e arcam com as despesas de hospedagem e transporte.

"O Festival é de dança e não de música. Porém, não há dança sem música. Muitas delas são clássicas ou folclóricas já incorporadas ao domínio público. (...) É certo que o dever de promover a cultura é do Estado, não podendo se imputar esse ônus a particulares; in casu , aos titulares de direitos autorais. No entanto, deve ser destacado, mais uma vez, que apenas são devidos quando os promotores do evento obtêm, direta ou indiretamente, lucro.

"Fixada a premissa de que responde pelo pagamento dos direitos autorais o grupo ou entidade de dançarinos que se utilizada da música, o Município não pode ser responsabilizado pelo pagamento de direitos autorais apenas por ter cedido estabelecimentos públicos aos promotores do evento, nem mesmo à luz do disposto no art. 128 da Lei 5.988/73 (...)

Para negar o dever de pagamento dos direitos autorais por parte dos embargados o Relator parte basicamente de duas premissas: a primeira, de que não há a contratação de artistas remunerados e a segunda, de que o Município apenas cede os estabelecimentos públicos para a realização do evento, sem obter lucro, direto ou indireto.

Inicialmente, é bom que se esclareça que o fato dos bailarinos não receberem remuneração para se apresentar no Festival é irrelevante para determinar o dever ou não de pagamento dos direitos autorais, neste caso. Isto porque, quando a Lei fala em execução das obras com a"participação de artistas remunerados, ou mediante quaisquer processos fonomecânicos, eletrônicos ou audiovisuais "(§ 1o do art. 73 da Lei n. 5.988/73), está a se referir logicamente à forma de execução da obra musical protegida. Ora, como o próprio relator destacou em seu voto, o festival é de dança e não de música; logo, os artistas que lá se apresentam, sejam eles remunerados ou não, obviamente não executam obras musicais e nem para isso são contratados. Porém, utilizam-se da música mediante outros processos de reprodução, provavelmente eletrônicos, para acompanhar as coreografias apresentadas, enquadrando-se na última parte da norma.

No tocante à ausência de lucro por parte do Município, a ementa aditiva lavrada pelo Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho contém o seguinte teor:

"DIREITO AUTORAL - ECAD - LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 103 E 104 DA LEI 5.988/73 - APRESENTAÇÃO DE ESPETÁCULOS DE DANÇA EM LOCAIS PÚBLICOS E FÁBRICAS PROMOVIDA PELO MUNICÍPIO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

(...)

"Dá ensejo ao pagamento dosdireitos autoraiss o aproveitamento da obra, haja ou não alguma vantagem econômica" (REsp 238722/SP, j. 15.6.2000, DJ 21.8.20, Min. Barros Monteiro)."(fls. 347).

Do corpo do voto vencido, colaciona-se:

"No que diz respeito à legitimidade passiva ad causam , a participação do Município de Joinville é intensa no evento, além daquele ter confessado que tomou parte cedendo dependências integrantes do patrimônio público, bem como a atuação expressa consignada nos cartazes e toda a publicidade que envolve a divulgação do Festival de Dança (fl. 83).

"Quanto ao mérito, a questão de cobrança de direitos autorais é pacífica , pois restou demonstrado a realização dos espetáculos públicos mencionados na vestibular, com a execução das músicas mencionadas.

" O fato de não ter havido a cobrança de ingresso ou qualquer outra taxa e, portanto, inexistir o propósito de obtenção de lucro não exime o município da obrigação mesmo porque, indiretamente, houve benefício pois o festival é de projeção nacional, o que ocasiona uma avalanche de turistas para a região aumentando, consequentemente, o volume do comércio, revertendo-se, numa maior arrecadação de impostos. "(fls. 348).

Como se vê, ambos os magistrados concordam, em seus respectivos votos, que são devidos os direitos autorais ao ECAD quando houver obtenção de lucro por parte do Ente Público, divergindo no caso em tela, justamente sobre a afirmação da recorrente de que esse lucro foi realmente auferido, concluindo o vencido que, ainda que não tenha havido esse propósito, a verba é devida, de acordo com os precedentes jurisprudenciais que cita a fls. 349, verbis :

"DIREITO AUTORAL. BAILES CARNAVALESCOS E SHOW EM PRAÇA PÚBLICA PROMOVIDOS PELO MUNICÍPIO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. - Dá ensejo ao pagamento dos direitos autorais o aproveitamento da obra, haja ou não alguma vantagem econômica"(REsp 238722/SP, j. 15.6.2000, DJ 21.8.2000, Min. Barros Monteiro).

"E ainda:

"Direito autoral. Espetáculo organizado por Prefeitura Municipal. O Poder Público não pode escapar do pagamento dos direitos autorais quando organiza espetáculo público, sob pena de locupletar-se do trabalho alheio, do criador da obra musical"(REsp103793/PR, j. 13.10.1999, DJ 22.5.2000, Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

No presente caso, porém, há prova de que houve a obtenção de lucro direto por parte dos recorridos no evento, conforme se conclui da observação do documento juntado a fls. 56, consubstanciado no demonstrativo financeiro do XI Festival de Dança de Joinville, onde aparece, como receita, a"venda de ingressos" no valor de CR$

(dois milhões, quinhentos e vinte e seis mil, quinhentos e setenta cruzeiros reais).

Ainda que não se considere a venda de ingressos como forma de lucro direto por parte do Município, não se pode negar a existência de lucro indireto com a realização do Festival, tendo em vista a grande repercussão em torno do evento, nacional e até internacionalmente, atraindo milhares de turistas e movimentando a economia local, fato que resulta inevitavelmente num aumento da arrecadação de impostos.

Outrossim, ainda que nada disso houvesse: nem a cobrança de ingressos, nem a obtenção de lucro indireto, ainda assim haveria o dever de pagamento dos direitos autorais, pois é indubitável que não se pode fazer caridade às custas da obra de terceiros. Nesse diapasão, "não interessa, na verdade, a existência de um rendimento direto ou indireto por parte de quem o execute ou de outro modo tire proveito de obra alheia. A gratuidade não é a razão para isentar quem quer que seja do pagamento devido: assim como não há lei que obrigue alguém a fazer caridade, não existe dispositivo que faculte prestar favores a custa dos eventuais proventos de outrem "(AR no AI 112.207-GO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.11.96).

Da jurisprudência deste Sodalício, extrai-se:

"AÇÃO DE COBRANÇA. ECAD. DIREITOS AUTORAIS. ESPETÁCULOS ORGANIZADOS POR FUNDAÇÃO CULTURAL MUNICIPAL. EVENTO COM PARTICIPAÇÃO REMUNERADA DOS ARTISTAS. COBRANÇA DE INGRESSOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPÕE O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS, SOB PENA DE INFRINGÊNCIA AO ART. 73, § 2O, DA LEI N. 5.988/73, HOJE DISCIPLINADA PELA LEI N. 9.610/98, ART. 68." (Apelação cível n. , de Criciúma, Relator: Des. Cesar Abreu).

E mais: Apelação cível n. 88.059578-8, de São Bento do Sul, Relator: Des. Vanderlei Romer, j. 24.4.96; Apelação Cível n. 40.791, de São Lourenço do Oeste, Relator: Des. Xavier Vieira; Agravo de instrumento n. 7.659, de Joinville, Relator: Des. João José Schaefer, j. 29.4.93, entre outros.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo decidiu, em caso semelhante:

"APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - LEGISLAÇÃO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS PELO ECAD - NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FATOS CONSTANTES NA INICIAL - PRECLUSÃO - OCORRÊNCIA - FATOS CONSIDERADOS VERDADEIROS - ESPETÁCULO MUSICAL - INCIDÊNCIA DE DIREITOS AUTORAIS - MUNICÍPIO E EMPRESA PROMOTORA DE EVENTOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NO PAGAMENTO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - CONDENAÇÃO NA SUCUMBÊNCIA - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA - REMESSA CONHECIDA E PEDIDO PROCEDENTE NOS TERMOS DA SENTENÇA.

"São considerados verdadeiros os fatos constantes na inicial não impugnados, conforme estabelece o art. 302 do CPC.

"A execução de um espetáculo musical importa em responsabilidade de pagamento de direitos autorais mesmo que não objetive lucro, nos termos da Lei n. 5.988/73. São solidariamente responsáveis pelo pagamento dos direitos autorais o município assim como a empresa contratada para promover o evento.

"Correta é a sentença que julga procedente o pedido e condena o Réu na sucumbência.

"Conhece-se assim da apelação, negando-lhe provimento e conhece-se da remessa, julgando procedente o pedido, nos termos em fez o Dr. Juiz." (Remessa "ex-officio" n. 024910084037/ES, Tribunal de Justiça do Espírito Santo, Relator: Des. Arione Vasconcelos Ribeiro).

E do colendo Superior Tribunal de Justiça, colhe-se:

"Direito autoral. Espetáculo organizado por Prefeitura Municipal.

"1. O poder Público não pode escapar do pagamento dos direitos autorais quando organiza espetáculo público, sob pena de locupletar-se do trabalho alheio, do criador da obra musical.

"2. Embargos de divergência conhecidos e providos." (Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 103.793/PR, STJ, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito).

"Quando o Município patrocina apresentações musicais, ele aufere proveito disso, e nada mais é preciso para legitimar a exigibilidade dos direitos autorais. O trabalho artístico deve ser remunerado por quem dele aproveita, tenha ou não o empreendimento intuito de lucro, direto ou indireto" (AG 256083-PR, DJU 25.2.2000)

"Embargos de divergência. Direitos autorais. Espetáculos organizados pelo Poder Público Municipal.

"Na linha de precedentes da 3ª Turma, o Poder Público deve pagar os direitos autorais relativos aos espetáculos organizados em local público, com a participação remunerada dos artistas, salvo se o evento for de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos titulares de direitos autorais."(STJ - Eresp 111991-ES, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.9.99).

"DIREITOS AUTORAIS. Prevalece na Egrégia 2ª Seção o entendimento de que os direitos autorais são devidos ainda que a execução de obras musicais seja promovida sem fins lucrativos. Embargos de declaração rejeitados."(Embargos de Declaração em Recurso Especial n. 195.121-SP, Relator: Ministro Ari Pargendler - STJ).

Cite-se, ainda: STJ - Eresp 103793-PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 13.10.99; Resp 98644-SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 08.9.97; Resp 79821-RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 24.02.97, entre outros.

De todo o exposto, conclui-se que o Município de Joinville e a Fundação Cultural de Joinville, ao promoverem, divulgarem e cederem espaço físico para a realização do Festival de Dança, no qual houve a execução de obras musicais protegidas, mediante a cobrança de ingressos, ainda que isso não seja considerado uma forma de lucro, devem pagar os direitos autorais correspondentes ao ECAD, de acordo com o art. 73 e §§, da Lei n. 5.988/73.

Pelas razões acima expostas, acompanho o voto do Exmo. Des. Francisco Oliveira Filho, no sentido do provimento dos embargos infringentes.

Volnei Carlin

Não há declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Cesar Abreu:

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho:

Subscrevo in totum a declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Volnei Carlim (fls. 309/316), a qual, por brevidade, fica incorporada a esta manifestação.

Francisco Oliveira Filho


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