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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Moacyr de Moraes Lima Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00107466820168240018_c42c8.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00107466820168240018_52102.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. XXXXX-68.2016.8.24.0018

Relator: Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 361G DE MACONHA E 2,45G DE CRACK. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS MILITARES, ALIADAS A OUTROS ELEMENTOS, SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. DESTINAÇÃO COMERCIAL EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DESDE A ADOLESCÊNCIA. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1 As declarações dos policiais, confirmadas pelos demais elementos constantes nos autos, são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas.

2 "Embora atos infracionais não possam ser considerados como maus antecedentes e nem se prestem para induzir a reincidência, inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 quando demonstrado que a paciente praticou, de forma reiterada, diversos atos infracionais, inclusive relacionados ao tráfico de entorpecentes, vez que tais elementos 'servem para demonstrar a propensão da agente ao cometimento de delitos dessa natureza' e a sua dedicação a atividades criminosas, deixando de preencher um dos requisitos legais para a incidência do benefício" (STJ, HC n. 121.509/SP, Min. Jorge Mussi, j. em 18/2/2010).

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. DESVALOR DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE.

"A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes" (STJ, HC n. 341.961/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 4/8/2016).

QUANTUM DA REPRIMENDA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE IMPÕEM A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.

A escolha do regime proporcionalmente adequado ao caso concreto não se limita à observância da quantidade de pena irrogada. É necessário sopesar também se o réu é reincidente, bem como a gravidade concreta do delito perpetrado, perseguida pelos arts. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-68.2016.8.24.0018, da comarca de Chapecó (1ª Vara Criminal) em que é Apelante Eduardo Pompeo e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e determinar que o Juízo de origem intime o apelante para iniciar a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador Rui Fortes, e dele participaram os Excelentíssimos Srs. Desembargador Ernani Guetten de Almeida e Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Paulo de Tarso Brandão.

Florianópolis, 3 de outubro de 2017.

[assinado digitalmente]

Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Chapecó, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Eduardo Pompeo, imputando-lhe a prática do delito capitulado no art. art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pois:

No dia 17 de novembro de 2016, por volta das 15 horas e 30 minutos, na Avenida Fernando Machado-E, n. 2.756, Bairro Universitário, na cidade de Chapecó/SC, o denunciado Eduardo Pompeo, de forma consciente e voluntária, trazia consigo as seguintes substâncias entorpecentes, prontas para o comércio: 9 (nove) pedras de "crack", que tem em sua composição "cocaína", e 110 (cento e dez) torrões da droga Cannabis Sativa Lineu, popularmente conhecida como maconha, devidamente acondicionados em embalagens plásticas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado no caderno indiciário, policiais militares realizavam rondas de rotina quando o denunciado, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga em meio a uma residência que estava em construção e dispensou uma sacola plástica que trazia consigo. Em seguida, o denunciado retornou do local, ao que os agentes públicos lograram localizar a sacola plástica e uma caixa de fósforos contendo as substâncias entorpecentes.

Cumpre ressaltar que todas as substâncias são de uso proscrito em todo o território nacional, conforme "Lista F" da Portaria SVS/MS n. 344/98 (DJU 01.02.99). (fls. 44/46)

Finda a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar o réu ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 159/167).

Inconformado com o decisum, o acusado interpõe apelação criminal, mediante a qual postula a absolvição por insuficiência de provas para embasar o decreto condenatório. De modo subsidiário, pugna a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que a natureza da droga não é suficiente para justificar a exasperação. Além disso, requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/03 no patamar máximo e, como consequência, a fixação do ergime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Caso assim não entenda, pretende o abrandamento ao regime semiaberto (fls. 246/259).

Contrarrazões ofertadas (fls. 263/278), os autos ascenderam a esta Corte e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Paulo de Tarso Brandão, manifesta-se pelo conhecimento e parcial provimento do reclamo (fls. 285/293).

VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1 O pleito absolutório não merece guarida.

A materialidade está estampada no auto de prisão em flagrante (fl. 1), boletim de ocorrência (fls. 17/18), auto de exibição e apreensão (fl. 19), assim como nos laudos preliminar e definitivo (fls. 21 e 65/68) e na prova oral coligida.

O exame pericial atestou que o material apreendido - 110 (cento e dez) porções de erva prensada, pesando 361g (trezentos e sessenta e um gramas); e de 3 (três) porções de substância branco-amarelada petrificada, com massa bruta total de 2,45g (dois gramas e quarenta e cinco decigramas) -, continham na sua composição as substâncias maconha e cocaína, esta na forma vulgarmente conhecida como crack (fls. 65/68).

A autoria, apesar de negada pelo réu, também está comprovada nos autos.

Na etapa inicial, Eduardo negou a imputação (gravação audiovisual à fl. 28, 1'11'') e, quando interrogado em Juízo (gravação audiovisual à fl. 129):

[...] negou que a sacola lhe pertencesse, justificando que os entorpecentes seriam "da piazada de menor de idade" que realizam o tráfico de drogas próximo de sua residência (01'42'').

Sustentou que estava em sua casa e ao esquentar a água para tomar chimarrão e sair de sua moradia foi abordado pelos policias, negando que tenha se escondido ou empreendido fuga da abordagem policial (02'35''). (transcrição extraída da sentença à fl. 163)

Em que pese a versão apresentada pelo réu, as palavras dos policiais militares não deixam dúvidas quanto à prática da conduta proscrita, como se verá a seguir.

Marcelo Matos de Castro, sob o crivo do contraditório (gravação audiovisual à fl. 128), confirmou suas declarações iniciais (gravação à fl. 28) e declarou:

[...] que estavam em rondas naquela localidade, mais precisamente no logradouro acima da Rua Fernando Machado, quando um indivíduo que possuía mandado de prisão em aberto fugiu ao ver a guarnição. Quando estavam fazendo o contorno para abordar essa pessoa visualizaram o denunciado portando uma sacola e ao presenciar a aproximação da viatura correu para o interior das casas (00'47'').

Frente à situação descrita, disse que dividiram a guarnição e tentaram correr no encalço do denunciado, o qual acabou se escondendo no interior de uma construção. Afirmou que foi visualizado ele adentrar com a sacola na construção e ao sair estava sem ela (01'27'').

Prosseguiu aduzindo que quando o denunciado saiu do canteiro de obras realizaram a abordagem do denunciado e dentro da construção tiveram êxito em localizar a sacola com maconha dentro (01'37'').

Esclareceu que estavam no local apenas fazendo rondas, mas que a atitude suspeita do denunciado de que ao ver a guarnição sair correndo com uma sacola na mão foi o que motivou a abordagem (02'01'').

Mencionou que no momento que deram voz de prisão o denunciado negou que a sacola fosse dele, enquanto que o outro indivíduo que também havia fugido da guarnição foi detido na Rua Fernando Machado (02'08'').

Explicou que na construção não haviam portas ou janelas instaladas, apenas as paredes levantadas (02'34'') e que a sacola que o denunciado portava era branca "daquelas de mercado" (03'08''). (transcrição extraída da sentença às fls. 161/162)

Seu colega de farda, Douglas Vagner Rottini prestou depoimento na mesma direção (gravações audiovisuais às fls. 28 e 129). Sob o crivo do contraditório disse:

[...] que sua guarnição estava em rondas no local conhecido vulgarmente como "Vila Pulga", Loteamento Dom José Gomes, quando num primeiro momento um outro indivíduo correu para residências próximas ao visualizar a viatura. Enquanto faziam o monitoramento desta pessoa o denunciado também fugiu ao verificar a aproximação da guarnição (00'42'').

Verbalizou que primeiramente realizaram a captura do primeiro indivíduo, o qual havia mandado de prisão ativo e após iniciaram as buscas para localizar o denunciado, sendo verificado que ele havia se escondido dentro de uma construção localizada nos fundos de uma residência (01'03'').

Disse que a guarnição permaneceu alguns minutos aguardando naquele local quando o denunciado, de forma disfarçada, saiu da construção. Então realizaram a abordagem do denunciado e no interior da construção localizaram entorpecentes (01'26'').

Aduziu que a droga estava acondicionada dentro de uma sacola branca, a qual tinham visto o denunciado segurando antes de sair correndo e adentrar na construção (01'43''), como também na construção não havia outra pessoa (02'31''). (transcrição extraída da sentença à fl. 162)

Embora a defesa tente derruir as declarações dos referidos agentes públicos, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que "os depoimentos prestados por policiais, quando suas declarações forem coerentes, merecem acolhimento, uma vez que não infirmadas por outras provas. Porque não faria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois lhe negar crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função" ( Apelação Criminal n. 2009.006293-5, de Chapecó, rel. Des. Rui Fortes, j. em 4/5/2010).

No caso, além de inexistir qualquer prova de que os policiais teriam interesse particular em incriminar injustamente o acusado, as declarações prestadas foram coerentes e no mesmo sentido, de que Eduardo portava a "sacola branca", que continha o material tóxico, ao adentrar no imóvel e lá descartou-a.

Nesse passo, as circunstâncias que envolveram o fato não deixam dúvidas quanto à prática delitiva.

Vale lembrar que:

[...] vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das condutas típicas, e não ''condictio sine qua non'' de delito de tráfico ilícito, uma vez que deve ser considerado traficante não apenas quem comercia entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de drogas, como, por exemplo, aquele que a "guarda" ou a "mantém em depósito" (Ap. 1.0324.04.023371-4/001, rel. Paulo Cezar Dias, 13.09.2005, DJ 24.11.2005). (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 312)

Dessa feita, demonstrado que Eduardo Pompeo trazia consigo e mantinha em depósito/guardava drogas destinadas ao comércio ilegal, inaplicável o princípio in dubio pro reo, sendo a manutenção da condenação pela prática do delito de tráfico de drogas medida de rigor.

2 A defesa pugna a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da referida Lei n. 11.343/06.

Assim reza o dispositivo em comento:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Segundo o escólio de Luiz Flávio Gomes:

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal. (Nova lei de drogas comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165)

Exige-se, portanto, que aquele que pratique o tráfico atue de maneira individual e não reiterada, enquadrando-se na figura do pequeno traficante ou "de primeira viagem".

Quanto ao elemento "dedicação às atividades criminosas", Guilherme de Souza Nucci afirma:

[...] estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. (Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 327)

Diante da falta de previsão do Legislador, o requisito legal deve ser entendido, em atenção aos propósitos do instituto, como uma restrição à narcotraficância habitual.

Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi explicam que se dedicar "segundo os dicionários, é 'consagrar sua feição e/ou seus serviços a alguém; consagrar-se; dar-se', o que significa um certo grau de habitualidade, ainda que não exclusiva; integrar significa 'juntar-se; fazer parte integrante, participar de'" (Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 110).

Como não pode ser diferente, em um sistema acusatório, o ônus de provar a prática reiterada e habitual do tráfico de drogas, bem como do descumprimento dos demais requisitos da minorante, pertence à acusação. Nos termos do escólio desses autores, ressalta-se que "militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. [...] Não importa que seja difícil para o Ministério Público. Mais difícil seria para o réu, que, por sua vez, tem o direito de não ser condenado a não ser que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei permite uma pena mais branda" (op. cit. p. 109/110).

Infere-se dos autos que, apesar de o apelante ser primário e contar com apenas 19 (dezenove) anos de idade na época dos fatos, vem se dedicando à prática do narcotráfico desde a adolescência, conforme se infere das certidões de fls. 30/32.

Logo, não há dúvidas da dedicação de Eduardo à atividade proscrita, como bem reconheceu o Sentenciante, razão pela qual não faz jus à benesse postulada.

Sobre o assunto, destaca-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. NARCOTRÁFICO. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO.

1. Embora atos infracionais não possam ser considerados como maus antecedentes e nem se prestem para induzir a reincidência, inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 quando demonstrado que a paciente praticou, de forma reiterada, diversos atos infracionais, inclusive relacionados ao tráfico de entorpecentes, vez que tais elementos "servem para demonstrar a propensão da agente ao cometimento de delitos dessa natureza" e a sua dedicação a atividades criminosas, deixando de preencher um dos requisitos legais para a incidência do benefício.

2. Ordem denegada. ( HC n. 121.509/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 18/2/2010, DJUe de 29/3/2010)

Consulte-se, também: HC n. 137.797/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 6/4/2010, DJUe de 26/4/2010.

Em caso similar, já decidiu esta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO E ACUSATÓRIO. RECURSO DO RÉU. PRELIMINAR. PLEITO DE ENCAMINHAMENTO DE CÓPIA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO E À CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. NÃO HÁ MOTIVOS PARA JUSTIFICAR A MEDIDA REQUERIDA. PEDIDO INCIDENTAL REFUTADO. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DELITO E DA AUTORIA. TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO QUE NÃO EXIGE A MERCÂNCIA PARA SUA CONSUMAÇÃO QUE OCORRE COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DOS SEUS DEZOITO NÚCLEOS VERBAIS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. DEPOIMENTOS CLAROS E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS E A APREENSÃO DE 63 PORÇÕES DE CRACK NA POSSE DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. ACOLHIMENTO. APURAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS QUE DÃO CONTA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BENESSE AFASTADA. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.029282-9, de Tubarão, rela. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. em 29/10/2015 - grifou-se)

Assim, mantém-se a condenação de Eduadro Pompeo nos termos da sentença.

3 O apelante requer a redução da pena na primeira fase, ante a ínfima quantidade de crack apreendido, além de a decisão não estar adequadamente fundamentada.

Ao fixar a pena basilar, o Togado singular assim decidiu:

No que tange às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e atento aos fatores preponderantes gizados no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que a culpabilidade do réu, como grau de reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie. Não registra antecedentes criminais (fls. 30/33). Sua conduta social não foi apurada e sua personalidade não contém traços que ensejem maior reprovabilidade. Dos motivos do crime não se tem notícia. As circunstâncias do crime deve ser considerado que o acusado traficava crack, substância que é altamente destrutiva e muito facilmente induz dependência. Vale destacar que a natureza da substância deve ser sopesada com preponderância (art. 42 da Lei n. 11.343/06), daí porque a pena para delitos que envolvem cocaína, heroína e crack deve ser mais rigorosa que aquela aplicada para outros estupefacientes menos agressivos. As consequências dos crimes são inerentes ao tipo penal. Não há falar em comportamento da vítima, por inexistir sujeito passivo imediato.

Considerando as circunstâncias supra analisadas, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (fls. 163/164)

Salienta-se, de pronto, que "a quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes" (STJ, HC n. 341.961/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 4/8/2016).

A despeito do inconformismo, é firme o posicionamento de que a natureza das drogas, especialmente do crack, autoriza a majoração da sanção, em atenção ao mencionado preceito legal.

Embora haja decisões em sentido contrário, adota-se o entendimento de que a fixação da pena não se deve pautar em percentuais fixos e critérios meramente matemáticos, mas na análise das peculiaridades do caso concreto, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade e individualização da reprimenda.

Esclarece o Superior Tribunal de Justiça que "o legislador não delimitou parâmetros para a fixação da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado, bem assim o máximo previsto no preceito secundário do tipo penal. A medida da pena não resulta de critérios mecânicos ou matemáticos, mas, ao contrário, resulta de atividade discricionária para avaliar as particularidades do autor e do fato criminoso" ( HC n. 205.127/SP, rela. Mina. Laurita Vaz, j. em 1º/10/2013).

Assim, o aumento em razão da natureza e quantidade da droga não se mostra desarrazoado, mas consentâneo com a gravidade do caso - apreensão de 110 (cento e dez) porções de erva prensada, pesando 361g (trezentos e sessenta e um gramas); e de 3 (três) porções de substância branco-amarelada petrificada, com massa bruta total de 2,45g (dois gramas e quarenta e cinco decigramas), esta última extremamente nociva e apta a atingir um número considerável de usuários.

Desse modo, plenamente possível a majoração da pena-base, considerando-se a quantidade e natureza dos entorpecentes.

4 Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, destaque-se que, diante da não concessão da benesse do § 4º da Lei de Drogas, perdeu o objeto os pedidos de fixação na modalidade aberta e a substituição da reprimenda.

Em pleito subsidiário, no entanto, requer a defesa que seja abrandado para o semiaberto.

Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC n. 111.840 (rel. Min. Dias Toffoli, j. em 27/6/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.464/07, que impunha a modalidade inicial fechada para o resgate da pena aos crimes hediondos e equiparados.

A posição do Pretório Excelso referendou decisões anteriores de suas Turmas e de outros Tribunais, bem como tem servido de norte para julgamentos posteriores, embora proferida no controle difuso e, portanto, não tenha (a rigor) efeito erga omnes (STF, HC n. 129.872/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 15/9/2015; e STJ, HC n. 321.304/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 10/11/2015).

Afora isso, consolidou o STF que o delito de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) não é equiparado a hediondo (Habeas Corpus n. 118.533/MS, rela. Mina. Cármen Lúcia, j. em 23/6/2016).

Por consequência, não havendo restrição constitucional e superados os entraves da Lei dos Crimes Hediondos, o regime prisional deve ser fixado de acordo com os regramentos do art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Como se cuida do crime de tráfico de drogas, deve também ser observado o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Na espécie, verifica-se que a gravidade concreta da conduta (quantidade e qualidade da droga) e a análise desfavorável de circunstância judicial obstam a substituição por medidas restritivas de direitos e a concessão de sursis, bem como impõem a manutenção do regime mais gravoso (arts. 33, § 3º, 44, I, e 77, todos do Código Penal).

5 Determina-se, em homenagem à segurança jurídica e colegialidade, que o Juízo de origem intime o acusado, para iniciar o cumprimento da pena, nos termos do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal ( HC n. 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 17/2/2016, DJUe de 16/5/2016).

6 Ante o exposto, o voto é no sentido de negar provimento ao recurso e determinar que o Juízo de origem intime o apelante para iniciar a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar.

7 Ao Sr. Secretário para que proceda às anotações no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade, nos termos da Resolução n. 44/07, com as alterações das Resoluções ns. 50/08 e 172/13, todas do Conselho Nacional de Justiça, do Provimento n. 29/13 da Corregedoria Nacional de Justiça e do art. 87, § 5º, do Regimento Interno desta Corte, que foi acrescentado pelo Ato Regimental n. 126/13.


Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/506455568/apelacao-criminal-apr-107466820168240018-chapeco-0010746-6820168240018/inteiro-teor-506455741

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