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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
19 de Setembro de 2017
Relator
Moacyr de Moraes Lima Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00094140620168240038_64fb9.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00094140620168240038_927a1.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0009414-06.2016.8.24.0038

Relator: Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. AGENTE QUE PRATICOU CONDUTAS DESCRITAS NO NÚCLEO DO TIPO PENAL. COAUTORIA.

O agente que desenvolve conduta prevista no núcleo do tipo penal, consistente em constranger as vítimas e subtrair bens alheios, mediante grave ameaça, é coautor do delito, motivo pelo qual não pode ser reconhecida a participação de menor importância.

DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. FRAÇÃO DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. SÚMULA 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1 Consoante remansosa jurisprudência, consagrada na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

2 Devidamente fundamentado o incremento na terceira etapa da dosimetria, tendo em vista a gravidade concreta do caso, tal como exige a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível a redução.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TEMPO DE ENCARCERAMENTO PROVISÓRIO, ALIADO ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO, QUE AUTORIZA A MODIFICAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, "[...] o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" ( HC n. 380.648/SP, Min. Ribeiro Dantas, j. em 4/4/2017).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0009414-06.2016.8.24.0038, da comarca de Joinville (2ª Vara Criminal) em que é Apelante Dieimis dos Santos Bastos e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara de Direito Criminal decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, de ofício, em detração, conceder aos réus o regime semiaberto e determinar ao Juízo da origem que intime o apelante para que inicie a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Des. Desembargador Rui Fortes, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Sr. Des. Ernani Guetten de Almeida. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Fábio Strecker Schmitt.

Florianópolis, 19 de setembro de 2017.

[assinado digitalmente]

Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de Joinville, o órgão do Ministério Público ofereceu denúncia em face de Dieimis dos Santos Bastos e Jhonatan Douglas Ortiz, imputando-lhes a prática do delito capitulado no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, pois:

Na tarde de 3 de junho de 2016 (sexta-feira), por volta das 15h15min, os denunciados Dieimis dos Santos Bastos e Jhonatan Douglas Ortiz, agindo deliberadamente e em união de esforços, ajustaram a prática do crime de roubo. Para tanto, dirigiram-se à Agência dos Correios, localizada na rua Coronel Francisco Gomes, bairro Bucarein, nesta cidade de Joinville/SC.

Chegando ao local, Jonathan e Dieimis adentraram na agência e mediante grave ameaça, esta exercida pelo uso ostensivo de arma de fogo - revólver calibre .38, marca Rossi, número de série AA5488861, portada por JONATHAN, reduziram a capacidade de resistência dos presentes/vítimas e subtraíram para ambos a quantia de R$ 3.843,00 (três mil oitocentos e quarenta e três reais) em notas e moedas, que se encontravam nos caixas da referida agência; (um) Iphone 4s, cor branca, pertencente à Clauvana Pereira Porrua; 1 (um) celular marca Samsung Duos, dourado, de propriedade de Gislene Correa Cattoni; 1 (um) celular da marca Motorola, cores branca e azul, pertencente à Rafaela Karoline Honorato Ferreira; 1 (um) celular marca Samsung Duos, cor azul escuro, de propriedade de Anderson José dos Santos; 1 (um) celular marca LG 5.0 mega, cor prata; 1 (uma) corrente dourada com pingente M, 1 (um) anel dourado e 1 (um) relógio de pulso, dourado, supostamente da marca Euro, pertencentes a Margareth Prado; 1 (um) relógio de pulso, prateado, 1 (uma) bolsa pequena, cor preta, marca Nike e R$ 30,00 (trinta reais) em espécie, de propriedade de Adilson Marcos Melo e 1 (um) capacete de cor preta, pertencente a Robson Tomasi.

Logo em seguida, na posse dos bens e numerários subtraídos, os denunciados deixaram o local. (fls. 1/3)

Finda a instrução, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar os réus, cada qual, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, fixados no mínimo legal, por infração ao art. 157, § 2º, I e II, por oito vezes, na forma do art. 70, caput, ambos do Código Penal (fls. 669/671).

Inconformado com o decisum, Dieimis dos Santos Bastos interpõe apelação criminal, mediante a qual postula o reconhecimento da participação de menor importância. Busca, também, a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, diante das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, e a adequação do incremento relativo às majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas, em atenção à Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 709/716).

Contrarrazões ofertadas (fls. 727/733), os autos ascenderam a esta Corte e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Fábio Strecker Schmitt, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls. 739/748).

VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

1 A despeito da resignação defensiva, salienta-se que a materialidade e autoria do delito são induvidosas, porquanto comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 5/32), termo de exibição a apreensão (fls. 33/34), pelos termos de reconhecimento e entrega (fls. 35/41), pelo boletim de ocorrência (fls. 50/52) e pela prova oral coligida, da qual se destacam as palavras das vítimas e a confissão dos réus (fls. 57 e 669/671).

2 Busca-se, na verdade, o reconhecimento da benesse prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal.

A defesa aduz que o apelante não agiu como coautor do delito patrimonial, mas sim como partícipe, pois não realizou o núcleo do tipo penal nem possuía controle final do fato. Acrescenta que a sua contribuição foi de menor importância, uma vez que coube ao corréu portar a arma de fogo

O concurso de pessoas caracteriza-se, em síntese, pela "cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal" e, tendo o Código Penal adotado a teoria unitária (monista), "havendo pluralidades de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando apenas um resultado, há somente um delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 319).

Dentre os requisitos do concurso, sobressai a existência da relação de causalidade entre a conduta desenvolvida pelo sujeito e o resultado, até porque, "se não houver esse vínculo que liga o resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se pode falar em causalidade e, assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o seu causador" (Curso de direito penal: parte geral. v. 1. 16. ed. Niterói: Impetus, 2014. p. 221/222).

Bastante prestigiada, a teoria normativa (teoria do domínio do fato) considera autor, além daquele que realiza a figura descrita no preceito incriminador, o agente que tem o controle da ação típica dos demais. Portanto, somente seria partícipe o sujeito que contribuiu para a eclosão do resultado sem praticar a conduta prevista no tipo nem comandar a ação daqueles que o fizerem.

No caso em tela, consoante os relatos das vítimas, especialmente da proprietária do estabelecimento, Margareth Prado, o réu Dieimis dos Santos Bastos, embora não tenha ostentado a arma de fogo, também contribuiu para o constrangimento ilegal, com o emprego de grave ameaça, e subtraiu bens alheios (fls. 57 e 669/671).

Assim, mesmo que adotada uma visão extremada da teoria objetivo-formal, não poderia ser reconhecida a participação de menor importância, haja vista que foi adotado comportamento previsto no preceito incriminador.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DE UM DOS RÉUS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - INVIABILIDADE - INVERSÃO DA POSSE - PRESCINDIBILIDADE DE QUE O BEM SAIA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA - PRECEDENTE DO STJ - ADEMAIS, HIPÓTESE EM QUE OS ACUSADOS DETIVERAM OS BENS POR DETERMINADO PERÍODO - CRIME DEVIDAMENTE CONSUMADO.

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação do delito de roubo" (STF, Min. Roberto Barroso).

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - ATUAÇÃO EXPRESSIVA NA EMPREITADA CRIMINOSA - COAUTORIA CONFIGURADA. É coautor o agente que concorda com o cometimento do crime, presta auxílio ao comparsa na subtração e grave ameaça e empreende fuga junto com o colega, ainda que não execute diretamente a subtração da res furtiva.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000502-46.2015.8.24.0073, de Timbó, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. Em 15/8/2017)

Importa consignar, ademais, que "[...] o juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe, bem como pode infligir pena mais severa ao partícipe, desde que seja recomendável" (NUCCI, Guilherme de Souza. ob. cit. p. 320/321).

Dessa feita, descabida a causa geral de diminuição de pena.

2 Superada essa fase, passa-se à dosimetria.

Favoráveis as operadoras do art. 59 do Código Penal, o Magistrado a quo fixou a pena-base, tanto ao apelante como ao corréu Jhonatan Douglas Ortiz, em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, deixou de alterar a sanção. Nesse ponto, postula o apelante a redução aquém do mínimo cominado.

Predomina o posicionamento, todavia, consagrado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, de que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

A individualização da pena (art. , XLVI, da Constituição Federal e arts. 381 e 387, ambos do Código de Processo Penal), sem descurar-se dos princípios da reserva legal e da persuasão racional (arts. 5º, XXXIX, e 93, IX, ambos da Constituição Federal e art. 155, caput, do Código de Processo Penal), impõe a observância, pelo magistrado, da sistemática legal que dá vida ao mandamento constitucional, que constitui garantia do réu e da sociedade.

Os arts. 59, 67 e 68 do Código Penal, com a redação que lhes deu a Lei n. 7.209/84, consagram o modelo escolhido pelo legislador - trifásico ou Nelson Hungria -, trazendo os critérios legais para a fixação da pena privativa de liberdade. O último dispositivo legal referido prevê: "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". Da leitura da legislação de regência, sobressai a regra de que, nas duas primeiras fases, não podem ser ultrapassados os patamares mínimo e máximo previstos no tipo penal.

Conforme se extrai de precedente do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Felix Fischer, que juntamente com outros deram origem àquele verbete sumular:

A pena-base (e não ponto de partida) é obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). A seguir, em segunda operação, devem incidir as agravantes e as atenuantes (ex vi arts 61 a 67 do C. P.), surgindo, daí, a pena provisória. Esta só se torna definitiva ou final se não houver a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou específicas, de aumento ou diminuição de pena (majorantes ou minorantes, ex vi art. 68 do C.P.). Como se vê, primo ictu occuli, até "à vold'oiseau", o critério é claro, a sua sequência evidente e os limites, nas duas primeiras operações, decorrem não só dos textos mas até por uma questão de elementar lógica. Se assim não fosse, inexistindo os parâmetros apontados, teríamos um sistema de ampla indeterminação que é incompatível com o princípio da reserva legal e possibilita constantes tratamentos infundadamente diferenciados. Mas, o C.P., em seu art., 59, II, diz: "dos limites previstos". No art. 67, assevera: "do limite indicado". É, cumpre sublinhar, o sistema da indeteminação relativa [...]. ( REsp n. 146.056/RS, j. em 7/10/1997)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou tal entendimento e, ainda, reconheceu a existência de repercussão geral (RE n. 597270 QO-RG/RS, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 26/3/2009). Decidiu:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO NO QUAL NÃO SE INFIRMAM TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. , INC. LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA APLICAÇÃO DE ATENUANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ( ARE n. 971458 ED/SC, rela. Mina. Cármen Lúcia, j. em 21/6/2016)

Logo, como a pena-base foi dosada no patamar mínimo, não pode a reprimenda ser reduzida na etapa intermediária.

Vale dizer, por oportuno, que "não há falar em compensação entre a atenuante legal da menoridade com a causa especial de aumento de pena do concurso de agentes, por afronta ao critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal" (TJSC, AC n. 2015.047842-9, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 26/11/2015).

Na última etapa, a pena foi aumentada em 3/8 (três oitavos), em virtude das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas.

A defesa sustenta, no entanto, que o Juiz de Primeiro Grau deixou de justificar a fração adotada.

Importa ressaltar que a dosimetria, a fim de que se garanta a individualização da reprimenda acometida ao réu, não deve ser pautada em critérios meramente matemáticos, que sejam desprovidos da análise das peculiariedades do caso concreto. Esse entendimento, ademais, foi reforçado pela edição da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

In casu, ponderou-se:

Na terceira fase, em face do emprego de arma (de fogo) e do concurso de pessoas (02 agentes), as penas bases de todas as oito infrações são aumentadas na fração de três oitavos - superior à mínima porquanto o concurso foi determinante ao sucesso inicial da empreitada na medida que a ação, no modo cuidadosamente idealizado pelos dois agentes, não teria como ser executado por uma única pessoa -, atingindo para cada qual das infrações as penas de 05 anos e 06 meses de reclusão, mais 13 dias. (fl. 669)

Como se vê, além de considerada a existência de duas majorantes, levou-se em conta ter sido a subtração perpetrada com o uso de arma de fogo, e não outro armamento menos contundente. Não foi desconsiderado, também, que ambos os agentes concorreram diretamente para o êxito da empreitada criminosa.

Oportuna, portanto, a adoção de montante de aumento superior ao mínimo legal.

Sendo assim, preserva-se a pena imposta pela prática de cada um dos 8 (oito) crimes de roubo circunstanciado, bem como a reprimenda definitiva, resultante do acréscimo, devidamente motivado, de 1/2 (um meio) de uma delas, pois iguais, relativo ao concurso formal.

Como não há recurso da acusação, mantém-se a pena de multa, embora inobservado o tratamento mais rigoroso dispensado pelo art. 72 do Código Penal.

O quantum da sanção corporal e as circunstâncias do delito, havido com grave ameaça à pessoa, obstam a substituição por medidas restritivas de direitos e a concessão de sursis, bem como impõem a manutenção do regime prisional fechado.

Em atenção ao disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, verifica-se que o tempo de encarceramento provisório dos acusados, que totaliza 1 (um) ano, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias, autoriza a aplicação do instituto da detração, até porque favoráveis as circunstância judiciais, motivo pelo qual se estabelece, desde logo, o regime prisional semiaberto.

Salienta-se, por oportuno, que "[...] o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" (STJ, HC n. 380.648/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 4/4/2017).

Determina-se, em homenagem à segurança jurídica e colegialidade, após o esgotamento da instância recursal ordinária, a intimação do apelante para que inicie a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar, nos termos do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal ( HC n. 126.292/SP).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e, de ofício, em detração, concede-se o regime semiaberto aos acusados Dieimis dos Santos Bastos e Jhonatan Douglas Ortiz e determina-se ao Juízo da origem que intime o primeiro para que inicie a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar.

Ao Sr. Secretário para que proceda às anotações no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade, nos termos da Resolução n. 44/07, com as alterações das Resoluções ns. 50/08 e 172/13, todas do Conselho Nacional de Justiça, do Provimento n. 29/13 da Corregedoria Nacional de Justiça e do art. 87, § 5º, do Regimento Interno desta Corte, que foi acrescentado pelo Ato Regimental n. 126/13.


Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/501083366/apelacao-criminal-apr-94140620168240038-joinville-0009414-0620168240038/inteiro-teor-501083454

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