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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RCCR 68630 SC 1998.006863-0
Órgão Julgador
Câmara Especial - Proc. Criminais
Partes
Recorrente: A Justiça, por seu Promotor, Recorrido: Marcos Antonio Navarro
Publicação
Recurso criminal n. 98.006863-0, de Chapecó.
Julgamento
20 de Abril de 2000
Relator
Nilton Macedo Machado
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Recurso Criminal
Processo:
Relator: Nilton Macedo Machado
Data: 2000-04-20

Recurso criminal n. 98.006863-0, de Chapecó.

Relator: Des. Nilton Macedo Machado.

HOMICÍDIO DOLOSO - INOCORRÊNCIA - TRATAMENTO HOSPITALAR - ALTA MÉDICA - INDISCIPLINA DO PACIENTE - MORTE, DIAS DEPOIS, POR CONCAUSA INDEPENDENTE - RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MÉDICO - CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO - DEVER TÉCNICO - AUSÊNCIA - INFECÇÃO SUPERVENIENTE - INOCORRÊNCIA DE DOLO DIRETO, EVENTUAL OU MESMO CULPA - IMPRONÚNCIA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

A responsabilidade penal do agente depende de prova não só da relação causal (art. 13, CP) como da presença de dolo, direto ou eventual, ou culpa (art. 18, CP), aliados à previsibilidade do resultado imputável ao mesmo agente.

Nos casos de crimes comissivos por omissão, exige-se o dever jurídico de atuar, sem o qual a conduta não é considerada causa.

A responsabilidade profissional do médico limita-se ao dever jurídico na obrigação quanto ao meio, mas não quanto ao resultado

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 98.006863-0, da Comarca de Chapecó (1 a Vara Criminal), em que é apelante a Justiça Pública, por seu Promotor, sendo apelado Marcos Antônio Navarro:

ACORDAM, em Câmara Especial - Processos Criminais, por maioria de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Custas na forma da lei.

Na comarca de Chapecó, o representante do Ministério Público denunciou MARCOS ANTÔNIO NAVARRO, dando-o como incurso nas sanções do art. 121, § 2 o , II, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos, assim narrados na exordial acusatória:

"Em data de 29 de março de 1989, nesta cidade, Gilson Stoffel Mantelli esfaqueou a vítima Juraci Sotta, causando-lhe gravíssimos ferimentos na região toráxica, braço esquerdo e pescoço, com esgorjamento incompleto (doc. de fls. 08), sendo que esses fatos ensejaram ação penal contra o autor do delito.

"Na primeira hora de 30 de março de 1989, a vítima Juraci Sotta, que corria grave risco de vida, foi internada no Hospital Regional de Chapecó, sofrendo intervenção cirúrgica a cargo do ora denunciado, Marcos Antônio Navarro. A partir daquela data, a vítima ficou internada no referido hospital, sob a responsabilidade do denunciado. E assim foi até o dia 10 de abril de 1989, data em que o médico Dr. Marcos, anotando na ficha do paciente que o mesmo tinha"péssimo comportamento para c/ a enfermagem", determinou seu despejo do Hospital sob a expressão:"Alta por indisciplina" (fls 43 do IP). Assim, a vítima foi expulsa do hospital e abandonada ao seu próprio destino, muito embora ainda fosse grave seu estado de saúde, tanto que sequer podia se locomover. Na porta do hospital, naquele dia 10 de abril, a mãe da vítima passou a tarde inteira ao lado do filho, rogando pela caridade de alguém que se dispusesse a transportar o doente até o barraco em que residiam, no bairro São Pedro. Já no referido bairro, como não tivessem como tratar a vítima, sua mãe e sua irmã a entregaram à pessoa Nadir Vieira de Mello, aposentada, prometendo-lhe pagamento para que ficasse com o enfermo a seus cuidados. Todavia, a vítima apresentava grave estado de saúde, encaminhando-se para a morte, exalando mau cheiro e tendo as vísceras à mostra. Pouco lhe valia a abnegação de sua guardiã. Lenta e inexoravelmente a vítima foi perecendo até que, em 14 de maio de 1989, na mesma hora em que recebera o primeiro atendimento hospitalar, encontrou a morte no interior das dependências do mesmo Hospital Regional, para onde, por obra da polícia, fora encaminhada, tardiamente.

"A teor da certidão de óbito de fls. 87 do I. P. a morte da vítima se deu por"parada cárdio-respiratória, Septicemia, Escara de-infectada"( sic - fls. 87 - b. do IP).

" A causa da morte da vítima foi a omissão do denunciado em lhe prestar os devidos socorros, deixando de atendê-la e expulsando-a do Hospital, quando diante do grave quadro de saúde, por ele conhecido, era certo que, sem atendimento clínico adequado, referida vítima viria falecer.

"O motivo do delito foi fútil, pois a grosseria do paciente em tão grave estado de saúde, com possível paraplegia, era circunstância irrelevante, desproporcionada à conduta do médio que, propriamente, a condenou a morrer" (fls. 02/03).

Após demorada tramitação, sobreveio a decisão onde o Dr. Juiz impronunciou o acusado, por entender existente causa superveniente relativamente independente que, por si só, provocou o resultado (art. 13, § 1 o , do CP), não havendo conduta típica nem crime.

Irresignado, o representante do Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, objetivando a pronúncia do recorrido, com inclusão da qualificadora do motivo fútil, apontando que a morte da vítima se não querida, foi assumida como risco pelo recorrido ao dar alta sem que houvesse plena recuperação.

Com as contra-razões ofertadas, a decisão foi mantida e os autos ascenderam a esta Instância onde, pela Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se o Dr. Vilmar José Loef pelo provimento da súplica.

É o relatório.

1. O recurso é conhecido porque próprio e tempestivo, não merecendo provimento.

2. Trata-se de recurso em sentido estrito interposto contra sentença de impronúncia prolatada em ação penal pública, pretendendo a pronúncia de Marcos Antônio Navarro às sanções previstas no art. 121, § 2 o , II, do CP.

Aduz o representante do Ministério Público que o acusado, médico do Hospital Regional de Chapecó, provocou dolosamente a morte da vítima Juraci Sotta ao lhe dar alta indevida, negando cuidados médicos reputados imprescindíveis pela acusação.

Todavia, em que pese o esforço e conhecimento jurídico do nobre Promotor de Justiça, seus argumentos não merecem prosperar.

Senão, vejamos.

Nos crimes materiais, o art. 13 do Código Penal Brasileiro determina que todo o evento que concorreu para a produção do resultado lesivo é causa, adotando, assim, a chamada teoria da equivalência dos antecedentes, pela qual tudo o que contribui para o resultado, é causa.

JÚLIO FABBRINI MIRABETE, ao discorrer sobre a teoria abraçada no Código Penal, ensina que "não se distingue entre causa (aquilo que uma coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus efeitos, seja positivamente a título de instrumento ou meio, seja negativamente, afastando os obstáculos). As forças concorrentes equivalem-se e sem uma delas o fato não teria ocorrido ( conditio sine qua non ). Todos os fatos que concorrem para a eclosão do evento devem ser considerados causa destes. Basta que a ação tenha sido condição para o resultado, mesmo que tenham concorrido para o evento outros fatos, a ação é causa, e o agente é causador dele" (Manual de Direito Penal, v. 1, 15ª ed. SP: Atlas, 1999, p. 111).

E complementa:

"Para que se possa reconhecer se a condição é causa do resultado, utiliza-se o processo hipotético de eliminação, segundo o qual causa é todo antecedente que não pode ser suprimido in mente sem afetar o resultado" (idem).

É forçoso acompanhar a conclusão do ilustre tratadista no sentido de que "não se elimina a relação de causalidade pela existência de uma concausa (preexistente, concomitante ou superveniente)" (ibidem).

O saudoso mestre NELSON HUNGRIA bem ponderou:

"A equivalência dos antecedentes causais é um irrefutável dado de lógica, e nada impede que seja reconhecido na esfera jurídico-penal, desde que se não confundam a causalidade objetiva e a causalidade subjetiva (culpabilidade), a imputatio facti e a imputatio juris . Se o reconhecimento do nexo causal entre a ação ou omissão e o resultado coincidisse com o juízo de culpabilidade, a teoria da equivalência seria, no terreno do direito penal, evidentemente imprestável, pois, autorizaria, para efeito da imputatio juris ou da punibilidade, uma regressão infinita às condições antecedentes. No caso do homicídio, por exemplo, não escaparia à sanção penal nem mesmo o fabricante da arma com que foi o crime praticado.

"A teoria em questão é a preferível dentre todas as formuladas sobre a causalidade física, pois serve a uma solução simples e prática do problema. A pergunta - quando a ação ou omissão é causa do resultado?, ela responde de modo preciso e categórico: a ação ou omissão é sempre causa quando, suprimida in mente ("processo de eliminação hipotética", na frase de THYREN), o resultado in concreto não teria ocorrido. Mas a causalidade física não é, nem podia ser o único pressuposto da punibilidade; acha-se esta, igualmente, subordinada à culpabilidade do agente. Após a averiguação de um evento penalmente típico na sua objetividade, tem-se de apurar, não somente se foi causado por alguém, mas, também, se o agente procedeu dolosa ou culposamente. O requisito da culpabilidade é, sob o prisma jurídico-penal, um corretivo à excessiva amplitude do conceito de causa (no sentido puramente lógico). Assim, no exemplo acima figurado, o fabricante da arma ofensiva não é penalmente chamado a contas pelo resultado "morte", pois este não lhe pode serpsiquicamente imputado a título de dolo ou culpa"(Comentários ao Código Penal, vol. I, Tomo II, RJ: Forense, 1958).

O não menos renomado MAGALHÃES NORONHA, também ensinou quanto ao limite da teoria em apreço, que"claro é que a teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito, e por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo)"(Direito Penal, v.1, 24ª ed., SP: Saraiva, p. 118).

Não é por outro motivo também que os escritos doutrinários são unânimes ao apontar o" processo de eliminação hipotética ", de Thyrén, como operação destinada a verificar se um determinado fato é, ou não, causa de um crime.

Esse método consiste em um processo mental em o qual imaginariamente suprime-se o fato e, após, verifica-se, face esta exclusão, a ocorrência, ou não, do resultado lesivo. Inexistindo o evento e persistindo o resultado, não há nexo causal; mas se a exclusão do evento implicar na inocorrência do resultado, então há o vínculo ligando-os, devendo o evento suprimido ser considerado causa do resultado.

3. Considerando-se que o evento danoso pode ser derivado tanto de uma ação positiva como de um comportamento negativo, temos a omissão causal, ou seja, uma manifestação externa que, apesar de não se materializar através de um ato físico - ao contrário, é a ausência desse ato -, é percebido pelo intelecto como realidade, ou, como ensinou ANIBAL BRUNO, citado por MAGALHÃES NORONHA,""esse comportamento que consiste em um não fazer, não revela espontaneamente seu conteúdo. Este é o não-cumprimento da ação que teremos de caracterizar não como uma ação qualquer, mas como a ação determinada, que, nas circunstâncias, era de esperar do agente"(...) conseqüentemente, a omissão é, de um lado, não fazer, de outro, colisão entre esse comportamento e uma norma. Apresenta, assim, caráter normativo, que, entretanto, não exclui, mas antes exige uma estado físico da pessoa, que é a conduta omissiva, o elemento naturalista"(Do Crime Culposo, 3ª ed., SP: Saraiva, 1974, p. 50).

Entretanto, em relação ao direito, nem toda omissão é causa, só podendo assim ser considerada aquela que não impediu o resultado, o qual não teria ocorrido se se tivesse atuado; além disso,a omissão só é causa quando há o dever de impedir o resultado, advindo de uma norma legal, como o de proteção e assistência entre os cônjuges, de submissão particular do agente a esse dever, oriundo de contrato, função ou profissão, ou de comportamento seu que lhe imponha impedir o evento, tal como o do agente provocador quanto ao resultado lesivo.

Ressalte-se, neste ponto, que a responsabilidade, tanto no crime culposo, como no doloso, há de ser averiguada, não só diante do aspecto material da causalidade, acima analisado, mas também no seu aspecto psicológico, representado pela previsibilidade, desde que estamos muito longe do tempo das ordálias e dos juízos de deus onde imperava a responsabilidade objetiva. Ainda segundo MAGALHÃES NORONHA,"é somente fundado na possibilidade de se prever o que não foi previsto, que se pode imputar a alguém não ter tido conduta que evitaria o resultado danoso.

"Previsibilidade é a possibilidade de se prever um fato. Diz-se haver previsibilidade quando o indivíduo, nas circunstâncias em que se encontrava, podia ter-se representado como possível a conseqüência de sua ação (...).

"Falamos em previsão e previsibilidade e, realmente, elas se distinguem. A previsão contém a previsibilidade. O previsto é sempre previsível. Previsão é o desenvolvimento natural e quase um grau mais intenso da previsibilidade. O imprevisível, o previsível e o previsto são graus de prever: momentos do mesmo processo psicológico, que do caso fortuito vai à culpa e da culpa ao dolo. A previsão de um evento é uma cousa e sua previsibilidade outra. Há previsão quando se representa ao indivíduo a realização do resultado de sua ação; há previsibilidade quando se podia prever e não se previu; quando se devia ter e não se teve previsão"(ob. cit., p. 70).

Durante muito tempo entendeu-se que a previsibilidade deveria ser aferida pelo critério objetivo, tendo em vista o homem médio, para o qual a previsão pode ser exigida, segundo atenção e cuidados comuns à generalidade das pessoas; NELSON HUNGRIA perfilhava tal entendimento afirmando que existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se representado, como possíveis, as conseqüências do seu ato. Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum. Por outras palavras: é previsível o fato, sob o prisma penal, quando a previsão do seu advento, no caso concreto, podia ser exigida do homem normal, do homo medius , do tipo comum de sensibilidade ético-social (Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, p. 188).

Mesmo assim, existiam os que, como Viveiros de Castro, defendiam o critério subjetivo para aferição da previsibilidade, para o qual, o juiz deveria atentar para as condições pessoais do agente, sob pena de equiparar os desiguais (Jurisprudência Criminal, p. 142-143).

Por fim, há os que, atualmente, como JÚLIO FABBRINI MIRABETE, afirmam que nenhum dos dois critérios é perfeito."Em primeiro lugar, por se fundar a previsibilidade objetiva em uma abstração (homem razoável, homem médio, homem padrão, homem modelo etc.) que não se consegue caracterizar suficientemente. Em segundo porque fica excluída a tipicidade do fato praticado por alguém que por suas qualificações, tem maiores possibilidades de prever o resultado que o homem médio comum (um piloto de corridas ou um motorista profissional, em se tratando da previsão com relação a problemas de trânsito, um eletricista no que diz respeito aos perigos de máquinas movidas a energia elétrica, o químico quanto às substâncias tóxicas etc.). Adotando-se a teoria exposta, não há fato típico se praticado pela pessoa mais qualificada, embora por suas condições pudesse prever o resultado e operar com maiores cuidados do que os exigidos do homem comum. Por esta razão, estamos com Zaffaroni quando afirma que a previsibilidade deve ser estabelecida conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo, sem que para isso tenha que se recorrer a nenhum "termo médio" ou "critério de normalidade" (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Ob. cit., p. 369). Assim, pode haver ou não tipicidade conforme a capacidade de prever do sujeito ativo. A previsibilidade subjetiva é, para nós, elemento psicológico (subjetivo) do tipo culposo "(ob. cit., p. 149).

Neste passo, averiguada a capacidade de prever do sujeito, tem-se o crime culposo quando,"deixando de empregar a atenção ou diligência de que era capaz em face das circunstâncias, não previu o caráter delituoso de sua ação ou o resultado desta, ou, tendo-o previsto, supôs levianamente que não se realizaria; bem como quando quis o resultado, militando, entretanto, em inescusável erro de fato"(MAGALHÃES NORONHA, ob. cit., p. 88); extraindo-se, daí, os elementos do fato culposo: a) a conduta voluntária; b) o resultado não querido, por imprevisível ou impossível de verificar-se; e, c) o evento antijurídico desejado derivado de erro inescusável.

Não se perca de vista que, tratando-se de crime comissivo por omissão, consoante a doutrina de HELENO FRAGOSO, a lei penal"equipara o não impedimento à causação, considerando como causa a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido"(Lições de Direito Penal, A Nova Parte Geral, 11 a ed., p. 245).

Completa o Min. FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, citando inclusive precedente do STF (RTJ, 116/177), que"frise-se, por último, que o omitente, para que se transforme em autor de um crime comissivo por omissão, deve ter tido a possibilidade de agir para impedir o resultado. Não basta, pois, o dever de agir. É preciso que, além do dever, tivesse a possibilidade física de agir, ainda que com risco para sua pessoa.

"Faltando essa possibilidade, em qualquer das hipóteses examinadas (ausência do local do perigo, desmaio, imobilização, ferimento grave etc.), a omissão deixa de ser penalmente relevante, à luz do texto do art. 13 anteriormente citado" (Princípios Básicos de Direito Penal, 4ª ed., SP: Saraiva, 1991, p. 117-118).

No Supremo Tribunal Federal, sobre a hipótese de crime comissivo por omissão (art. 13, § 2º e alíneas, do CP), já se assentou, bem a propósito, em caso assemelhado:

"O CP, já modificado pela Lei 7.209/84, no parágrafo 2º e alíneas do art. 13, estabelece:"A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para impedir o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado".

"Da leitura do artigo acima referido observa-se que não há vedação de os crimes comissíveis por omissão, em casos especiais, contemplarem forma culposa, o que vem de encontro com a doutrina.

"H. H. Jescheck, ao comentar os delitos de omissão imprópria na modalidade culposa, assevera, verbis :" Los delitos de omisión impropia no regulados en la ley pueden cometerse por imprudência siempre que el correspondente tipo de comisión considere suficiente Ia culpa "(i n Tratado de Derecho Penal - Parte General, vol. II/868, Bosch, Barcelona, 1981).

"Tal posição é acompanhada pela doutrina brasileira. Desta forma, tem-se que a imputação contida na denúncia e aceita pela sentença está correta, eis que, em tese, qualquer delito culposo comporta a ocorrência da modalidade omissiva imprópria.

"No entanto, é de se ponderar que, nos crimes comissivos por omissão, mais fortemente na modalidade culposa, o"especial dever jurídico de atuar"é característica do tipo, resultando a sua não observância por parte da denúncia em atipicidade da denúncia e, conseqüentemente, nulidade da sentença que a acolhe (cf. Heleno Fragoso, in Lições de Direito Penal, Ed. José Bushatsky, 1978, p. 262 e ss.).

"O especial dever jurídico de atuar nos delitos de omissão imprópria se dá em razão do dever de garante ou dever objetivo de cuidado.

""Para los delitos de omisión impropia debe anadirsela especialidad de que en los hechos imprudentes, en parte, coincide el deber de garante y el deber objetivo de cuidado (cf. supra, parágrafo 55, I), aunque deben diferenciarse conceptualmente para que pueda medir, correctamente el alcance que los corresponde.

""Ejemplos: el constructor tiene, ara na fuente depeligro ai abrir una zanja de obras), el deber de adoptar las usuales precauciones de cierre, pero aquí termina también su deber de cuidado. Por otra parte, el garante tampoco puede hacer menos de lo que le impone su deber de cuidado. Quien, por ejemplo, abre um ferrocarril de montana para esquiadores, en caso de una helada extrema debe cerrar a tiempo Ias zonas de partida (BGH NJW 1973, 379).

""Finalmente, la imprudência también puede referir-se aquí a la posición de garante.

""Ejemplo: Ia maestra que ve desde el aula, como jueqan peligrosamente a trepar unos ninos, uno de los cuales sufriría un accidente mortal, actúa imprudentemente si no comprueba si se trata de ninos de su propia escuela a los que deberia prohibir el juego"(Tratado de Derecho Penal - Parte General, v. 2g/869, Bosch, H. H. Jescheck).

"É de se observar que o art. 13 do diploma repressivo é que fixa estes parâmetros, ou seja, só há responsabilidade penal quando o agente deveria (atuando) evitar o resultado, pois encontrava-se como garante da situação ou tinha em relação à situação fática um dever objetivo de cuidado.

"Assevera Heleno Claudio Fragoso, verbis :"em face da definição da nossa lei, podemos dizer que ela equipara o não impedimento à causação, considerando como causa a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, ou seja, quando, através de um juízo hipotético, for possível afirmar que a ação esperada, possível e devida com segurança teria impedido o resultado"( in Lições de Direito Penal, José Bushatsky Editor, 1978, p. 226 a 227).

4. No caso específico do profissional da medicina, onde a obrigação é de meio e não de resultado,"quando se propõe um tratamento, o precípuo objetivo é de se comportar dentro de uma condição ética, de diligência, cuidados, atenções, utilizando os recursos em sua disponibilidade, procurando, enfim, todos os meios a atingir a cura. Se seus meios e a sua atividade não atingirem o resultado de cura, não descumpriu um contrato. Seria inadmissível outra concepção. A jurisprudência de todas as legislações assim o compreende. A sua inadimplência se projetaria se faltassem as condições éticas e contratuais assinaladas, isto é, cuidado, atenção e diligência"(WANDERLEY LACERDA PENASCO, A Responsabilidade Civil, Penal e Ética dos Médicos, RJ: Forense, 1979, p. 88).

Mas para a adequada análise da responsabilidade profissional, sustenta o Professor da cátedra de clínica cirúrgica da Faculdade de Medicina da USP, IRANY NOVAH MORAES, o erro"deve ser considerado por múltiplos prismas: o do paciente e de sua família; o do médico e da classe médica, bem como o da imprensa e da comunidade. Entretanto, para responsabilizar o seu autor, o que vale é o prisma da Justiça"(Erro Médico, 4ª ed., SP: Lejus, 1998, p. 310).

Acrescenta, adiante o ilustre Professor que"sendo a verdade das ocorrências de certa forma interpretativa e dependendo muito do ponto de vista pelo qual ela é encarada, o julgamento de um fato implica responsabilidade muito grande. Em se tratando de assunto de natureza humana, envolvendo o médico que trabalha com o objetivo maior de fazer o bem para seu semelhante, resultados não satisfatórios por parte do paciente exigem averiguação cautelosa, para que não se cometa injustiça maior.

"Nunca se pode fugir de uma realidade explícita, porém ela não é tão fácil assim de determinar. Ora, para fatos como os descritos devemos lembrar William James quando diz que a verdade tem três aspectos: o seu, o do outro e o real. No caso, pode-se parafraseá-lo, adaptando-o, e dizendo:"no campo do erro médico, a verdade tem três aspectos: o do paciente, o do médico e como realmente é. O juiz tem que encontrar o ponto justo da questão"(p. 315).

Além disso, há que se considerar que a relação médico-paciente engloba três fases: diagnóstico, escolha do tratamento e execução deste, sendo que nas duas primeiras pode surgir apenas um dano para a saúde do paciente ou até para sua vida; para a ocorrência de um crime doloso deve haver um resultado danoso (crime de dano), ou até mesmo, um perigo de dano (crime de perigo), mas para a configuração de um crime culposo é sempre necessário um resultado danoso, donde se conclui que não pode haver crime culposo do médico, no exercício de sua profissão, a não ser na fase de tratamento.

Nesta linha,"para estabelecer os limites entre o erro profissional não punível e a culpa médica é necessário verificar se o diagnóstico e a terapia adotados pelo médico foram tais que determinasse necessariamente o resultado danoso e se isso é confirmado pela ciência médica, tendo em conta que nessa não há métodos obrigatórios. Ainda não surgiu um Newton ou um Einstein que inventasse uma medicina matemática, exata, indiscutível.

"Para avaliar a culpa do médico, é necessário também ter em conta as circunstâncias em que o profissional se exercitou e isso só é plenamente cabível com exame de cada fato concreto e pela pesquisa de seus pormenores .

" Não se pode exigir de um médico que clinica na selva o mesmo teor de acerto daquele que exerce a profissão nas grandes capitais (...) O Procurador-Geral da França, M. Dupin, assim opinou: "Em matéria de responsabilidade profissional não se trata de avaliar a capacidade mais ou menos ampla, o talento mais ou menos brilhante do médico, mas de garantir-se contra a imprudência, a negligência, a ligeireza ou a ignorância crassa daquilo que se deve necessariamente saber e praticar na própria profissão. Os tribunais tem de apreciar o fato e nessa avaliação não se devem perder de vista estes princípios: para que um homem possa ser declarado responsável por um ato profissional é necessário que sua ação seja culposa, isto é, que fosse possível com maior cuidado evitar o mal e que o fato imputado seja de tal natureza a ponto de ser completamente inescusável o tê-lo praticado. Em tal matéria não se cuida de saber: se o tratamento foi oportuno ou não; se podia ter efeito salutar ou nocivo; se um outro teria sido preferível; se o que foi feito era indispensável ou não. Essas são questões científicas para serem debatidas entre médicos e não para serem submetidas ao exame dos tribunais . A partir do mundo em que os fatos imputados ao médico configuram a negligência, a ligeireza ou a ignorância de coisa que ele deve saber, surge a responsabilidade de Direito comum e desponta a competência da justiça" "(EDMUNDO OLIVEIRA, Deontologia, Erro Médico e Direito Penal, RJ: Forense, 1998, p. 66).

5. Em resumo: a responsabilidade penal do agente depende não só da existência de relação causal - tudo que contribui para a produção do resultado é causa (art. 13, do CP)-, mas também da presença de dolo ou culpa (art. 18, CP), bem como a previsibilidade do resultado conforme a capacidade do agente. Nos casos de crimes comissivos por omissão, exige-se, também, o dever jurídico de atuar, sem o qual a conduta não é considerada causa. Além disto, na hipótese de responsabilidade profissional do médico, o dever jurídico se traduz na obrigação quanto ao meio, mas não quanto ao resultado.

6. Na espécie, o exame das provas trazidas ao processo demonstra que não existiu dolo nem culpa na conduta do recorrido, pois não existiu a alegada (e não comprovada) violação à obrigação de observância da regra técnica, mesmo porque o resultado" morte "decorreu de causa superveniente relativamente independente.

O exame dos autos demonstra que no dia 10.04.89 , após tratamento hospitalar relativo a ferimento provocado por facadas recebidas, o recorrido deu alta a Juraci Sotta, instruindo seus pais quanto aos cuidados que deveriam observar. Por este motivo, estes contrataram Nadir Vieira de Mello para cuidar da vítima que, em virtude da paraplegia, restou confinado a uma cama em um" barraco ", sem que fossem tomadas as medidas higiênicas necessárias.

Posteriormente, em 10.05.89 , Tarso Henrique Bica Niederauer (médico) e Airton Oscar Favero (funcionário público estadual) foram até a residência tomar para realizar exame pericial complementar em Juraci Sotta (relativo ao processo-crime decorrente da facada que lhe foi desferida), quando o encontraram em situação precária, retirando-o do local a fim de interná-lo em hospital.

Todavia, não obstante encontrar-se em hospital e sob cuidados médicos, Juraci Sotta faleceu em 14.05.89 por parada cárdio respiratória, Septicemia e Escara de-infectada.

Interrogado em juízo, o recorrido afirmou que"na data em que foi concedida alta ao paciente, o mesmo já se encontrava em condições de sair do hospital (..) a alta se deu também por uma questão de política hospitalar uma vez que a lesão de medula é irreversível, sendo mais recomendado o tratamento ambulatorial a nível domiciliar , quando saiu do hospital a vítima não apresentava febre, nem escara, nem infecção urinária. A escara é uma necrose do tecido que não sendo tratada evolue ( sic ) até se transformar em uma septsemia ( sic ), que vem a ser uma infecção generalizada. A escara deve ter ocorrido, em razão da posição da vítima na cama não ser alterada com auxílio de terceiro , eis que pela paraplegia, não poderia fazê-lo sozinho. Quando saiu do hospital a vítima apresentava apenas as cicatrizes das lesões (..) a vítima saiu do hospital com uma sonda vesical de demora, destinada a suprir a inatividade da bexiga, no tocante a função urinária. O interrogando ao liberar a vítima do hospital escreveu num papel todas as providências que os familiares da vítima teriam que anotar para tratá-lo, informações referentes a freqüência de retirada da sonda e comparecimento ao ambulatório"(fls. 119/120).

O médico Tarso Henrique Bica Niederauer afirmou em juízo que" os cuidados que deveriam ser tidos com a vítima eram normais ao diagnóstico "(fls. 142).

Por sua vez, José Cleber do Nascimento Costa, administrador do hospital na época dos fatos, aduziu que"reinternado em 10/05/89, teve óbito no dia 14/05/89, tendo sido atendido pelo Dr. Eimard, que relata escaras múltiplas de decúbito paciente paraplégico e com septecemia ou seja infecção comunitária; que talvez caracterizando falta de cuidados domiciliares no período compreendido entre as duas internações "(fls. 84/verso).

As próprias testemunhas de acusação indicam que"quando chegaram na referida residência, encontraram a vítima, deitada num leito improvisado; (...) a higiene era de total falta de higiene (...) que os pais da vítima se recusaram a dar assistência a mesma ; que a vítima não fez nenhuma reclamação de dores, disse que estava conseguindo se recuperar "(fls. 140/verso).

Além disso, o médico Carlos Humberto Mayer Carlotto disse que"o depoente não teve contato nenhum com a vítima quando esta foi internada pela primeira vez no hospital; a segunda vez que a vítima foi internada, em maio de 1989, esta apresentava escaras de decúbito, localizada na região sacra, de grande tamanho, e em estado de putrefação, abrangendo uma grande área, com grande quantidade de pus; o ferimento inicial da vítima que lhe causou a paraplegia já estava completamente cicatrizado; a septicemia (infecção generalizada) foi proveniente dessas escaras de decúbito que a vítima apresentava, que essas escaras são comuns em paraplégicos que não recebam cuidados adequados , posto que essas pessoas não tem sensibilidade na região inferior do corpo, e então não percebem que o tecido está sendo lesado por estar na mesma posição por muito tempo, em contato com a cama"(fls. 159/verso).

A enfermeira Elci Laval também disse que" na ocasião em que o acusado deu alta, o mesmo já havia tirado os pontos e não eram necessários fazer curativos (..) o acusado deu alta porque as cicatrizes já estavam sanadas "(fls. 172)

No mesmo sentido foi o depoimento de Carlos Alberto Luzzi, médico, que declarou" a alta da vítima na época foi alta por melhora, uma vez que alta por cura, inexistia para a vítima, pois sofreu secção de medula , até esta data sem solução na medicina convencional "(fls. 173).

Por fim, a própria irmã da vítima asseverou" no dia que a vítima teve alta o médico falou com a mãe do mesmo, explicando o quadro clínico, recomendando que arrumassem uma cadeira de rodas (..) orientou a família de que a vítima deveria ser virada na cama, bem como higienizada, até porque o mesmo fazia suas necessidades fisiológicas na cama (..) que foi aviado receituário médico, sendo que o mesmo estava em poder da declarante, e foi perdido "(fl. 143).

Como se vê, restaram incontroversos os seguintes fatos: Juraci Sotta foi internado em 30.03.89 por ter sido esfaqueado; durante a estada no hospital, Juraci teve comportamento disciplinar inadequado (diversas pessoas confirmaram tal fato, inclusive o recorrido); em 10.04.89, o médico Marcos Antônio concedeu alta porque os ferimentos já estavam cicatrizados (todas as tesmunhas assim o declararam), embora anotado alta por indisciplina; na alta, o recorrido forneceu todas as informações necessárias aos pais da vítima, mas estes perderam o referido papel; as escaras da vítima foram provocadas pelo tratamento domiciliar inadequado; por fim, a morte decorreu de septicemia decorrente das escaras.

Oportuno destacar que não há notícias nos autos no sentido de que, percebendo a piora no estado de saúde da vítima, seus pais tenham relatado este fato ao hospital ou mesmo buscado auxílio médico.

O fatídico resultado decorreu da conjunção de diversos eventos atuando em conjunto, pois se cada um destes fosse individualmente suprimido, possivelmente não ocorreria a morte da vítima.

Dentre estas concausas, destacam-se a própria facada desferida na vítima, a alta que lhe foi dada (pois se permanecesse no hospital, não teria contraído a infecção comunitária), a falta de cuidados domiciliares adequados etc.

No entanto, é sabido que, nos crimes materiais, para evitar o regresso ad infinitum , o resultado somente pode ser atribuído àquele que age com dolo ou culpa, elementos subjetivos que na espécie não restaram demonstrados.

Por primeiro, nenhuma das provas dos autos demonstra que o recorrido tenha desejado o resultado morte (= dolo direto) ou mesmo assumido que tal evento ocorresse (= dolo eventual).

Vale lembrar que, para teoria finalista (adotada pelo Código Penal Brasileiro),"o dolo é natural, representado pela vontade e consciência de realizar o comportamento típico que a lei prevê"(CELSO DELMANTO, in Código Penal Comentado, 5 a ed. atual. e ampl., RJ: Renovar, 2000, p. 31), o que, na hipótese pugnada pela acusação, somente consubstanciar-se-ia em ação ou omissão motivada pelo desejo de matar a vítima, fato que indubitavelmente não ocorreu.

O dolo eventual, ou seja," quando o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o resultado "(CELSO DELMANTO, ob. loc. cit.), também não restou comprovado, pois não está claro que o recorrido não previu o resultado e nem tampouco assentiu que ele pudesse ocorrer, já que não havia necessidade de permanência da vítima no hospital e o tratamento domiciliar era adequado à espécie, como se infere dos depoimentos de Elci Laval, Tarso Henrique Bica Niederauer e de Carlos Alberto Luzzi.

Os ferimentos (escaras) que provocaram a morte por septicemia não decorreram de conduta do recorrido, mas sim por inadequado tratamento domiciliar, mesmo porque os ferimentos relativos à facada já estavam cicatrizadas, conforme declararam Elci Laval, Carlos Humberto Mayer Carlotto e o próprio recorrido.

Urge destacar que tal fato não foi rebatido pela acusação que se limita a afirmar que a alta se deu por indisciplina, embora Juraci Sotta devesse ter permanecido no hospital.

Todavia, em que pese o esforço laborado pelo ilustre representante do Ministério Público, não há nenhuma evidência nos autos que demonstre a necessidade de Juraci ter permanecido no hospital e que sua liberação tenha sido omissão violadora de cuidado objetivo , mesmo porque os depoimentos foram uníssonos ao indicar que, cicatrizada a ferida decorrente da facada, o mau acompanhamento familiar foi a origem das escaras que levaram à septicemia.

Aliás, não foram trazidos elementos de convicção capazes de comprovar o desrespeito a normas técnicas necessárias nos casos de internação por paraplegia por esfaqueamento, havendo, apenas, irresignação quanto à alegada (mas não comprovada) falta de condições para alta do paciente e que, neste dia, os pais da vítima teriam ficado" a tarde inteira ao lado do filho, rogando pela caridade de alguém que se dispusesse a transportar o doente até o barraco em que residiam "(fls. 2, 188 e 213), fato que, inclusive, não se insere nas atribuições de um médico.

Assim, resta claro que a morte do ex-paciente não pode ser atribuída ao médico que lhe deu alta porque, além de inexistir violação a dever técnico de observância obrigatória, também não houve dolo ou culpa, mesmo porque a causa imediata do resultado não foi a alta, mas sim o tratamento domiciliar inadequado, fato alheio à esfera de atribuições do recorrido.

Por fim, destaque-se a impossibilidade ser dado provimento parcial para desclassificar o delito para o do art. 121, § 3 o , do CP, posto que a decisão recursal não pode ir além do pedido especificado e delimitado no recurso criminal, mormente se esta decisão determinar prejuízo ao réu.

O recurso interposto pelo Ministério Público pugna exclusivamente pela pronúncia do réu, nada demandando sobre eventual desclassificação para homicídio culposo, sendo inadmissível, portanto, a concessão de medida distinta da pleiteada sob pena de desrespeitar o princípio da ampla defesa, pois o acusado não teve oportunidade de defender-se deste pedido, mas somente do decidido neste acórdão.

Sobre o tema, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

"JULGAMENTO EM 2ª INSTÂNCIA. Nulidade - Acórdão que ampliou os limites demarcados nas razões de apelação do Ministério Público - Inadmissibilidade - Tribunal que deve se ater aos limites do recurso - Constrangimento ilegal caracterizado - Habeas Corpus concedido - Novo julgamento ordenado"(HC 67.789-4 in RT 653/397).

E, ainda:

"Apelação limitada ao Ministério Público. Impossibilidade de o tribunal dar-lhe provimento em maior extensão, por estar adstrito aos limites fixados pelo recorrente"(STF - RE 93.193-1 in RT 551/415).

4. Diante do exposto, conhece-se do recurso e nega-se-lhe provimento.

Participaram do julgamento, os Exmos. Srs. Des. Torres Marques e Nelson Schaefer Martins, vencido este apenas em parte, eis que dava provimento ao recurso para reconhecer a figura do homicídio culposo. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Ex. mo . Sr. Dr. Vilmar José Loef.

Florianópolis, 20 de abril de 2000.

Nilton Macedo Machado

Presidente e Relator


Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Nelson Schaefer Martins:

Perante o juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Chapecó, Marcos Antônio Navarro foi denunciado pela prática do delito do art. 121, § 2º, inc. II, do Código Penal.

Após regular processamento, o réu foi impronunciado.

Irresignado o Dr. Promotor de Justiça apelou tempestivamente propugnando pela pronúncia do acusado.

A colenda Câmara Especial - Processos Criminais, decidiu por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencido o signatário.

Passo a apresentar as razões da divergência:

JÚLIO FABBRINI MIRABETE, em "Código Penal Interpretado", São Paulo: Atlas, 1999, p. 668, estatui:

"Tipifica a lei o homicídio culposo no art. 121, § 3º, que, doutrinariamente, é definido como a conduta voluntária que produz um resultado morte antijurídico não querido, mas previsível, ou excepcionalmente previsto, de tal modo que podia, com a devida atenção ser evitado. Exige sua caracterização, a demonstração da culpa, ou seja, da inobservância do dever de cuidado objetivo derivado de imprudência, imperícia ou negligência e a previsibilidade do evento, além de, como em todo crime, nexo causal (item 18.3)."

Colhe-se do depoimento da testemunha Nadir Vieira De Mello, fls. 19: "que a declarante não sabe informar o dia, nem mesmo o mês, chegou em sua casa uma irmã da vítima, lhe pedindo se poderia vir parar na casa da declarante com seu irmão doente para poder cuidar dele; ...; que a irmã da vítima ficou em companhia do doente na casa da declarante; que a vítima não caminhava, estando totalmente paralisado em cima da cama; que diz a declarante que a vítima estava totalmente podre, exalando um mau cheiro horrível, que dentro da casa da declarante ninguém mais conseguia ficar e nem comer; que a declarante ajudava a irmã da vítima nos cuidados com a vítima; que em determinado dia chegou no local um médico em companhia de um Policial Civil e após conversarem com a declarante e com a vítima, o mesmo foi no mesmo dia removido para o Hospital onde cerca de uma semana depois a vítima foi a óbito; que a declarante ficou sabendo pela irmã da vítima que o Hospital não aceitava mais o paciente, por isso é que o mesmo foi mandado para casa; ...; que o mesmo estava faqueado, mas os intestinos estavam todos a vista e quando faziam um curativo colocavam o pano sobre as feridas (lesões) o mesmo sumia para o interior da barriga da vítima;..."

Lúcia Juventiva Sotta, uma das irmãs da vítima, depôs às fls. 19: "que diz a declarante que quando seu irmão se encontrava hospitalizado no Hospital Regional, não estando ainda bom para receber alta, pois não sentava-se sozinha ainda, em um dia que foram em visita ao mesmo a mãe da declarante, não sabendo a declarante porque o médico que tomava conta do doente lhe deu alta; que diz a declarante que o mesmo ainda não caminhava sozinho, tendo a mãe da declarante ficado uma tarde inteirinha no local aguardando por uma caridade de alguém que conduzisse o paciente até o barraco onde mora no Bairro São Pedro;...; que então, quando ele saiu do hospital foi diretamente para o barraco da declarante; que quando o marido da declarante não quis mais o chininha com, digo no barraco da declarante, então a declarante ficou pagando aluguel na casa da Nadir; que a declarante ficou junto com seu irmão e tomava conta dele; que a vítima quando saiu do hospital já tinha uma lesão (ferida) grande nas costas altura dos rins e quando ficou aos cuidados da declarante por falta de medicamento adequado acabou por abrir uma cratera, que se enxergava o osso das costas; que a vítima nem sequer se virava na cama sem ajuda; que a vítima saiu do hospital com a dita ferida e sem poder andar e nem tomar conta dele mesmo ; ..."

A auxiliar de enfermagem Joice Glanert, às fls. 77 verso, relatou: "...; que quando estava a vítima em estado de recuperação "faltou com respeito" com as enfermeiras e por isso foi colocado para fora do hospital , sendo que sua família não mais o aceitou e o mesmo faleceu por falta de atendimento ;..."

Em juízo assim descreveu os fatos: " que a vítima tinha dreno nos ferimentos do tórax e ainda sonda na urina; pelo que a depoente tem conhecimento mesmo que a vítima tivesse dado alta, teria que voltar periodicamente ao hospital para troca da sonda ; que pelo que a depoente conhecia da família da vítima, esta não tinha condições nenhuma de dar atendimento necessário a Juraci , eis que extremamente pobre e sem instrução;..."

José Cleber do Nascimento Costa, Diretor Geral do Hospital Regional de Chapecó na época dos fatos, declarou, fls. 84: " que o Sr. Juraci Sotta esteve internado no referido Hospital no período de 30/03/89 à 10/04/89, vítima de gravíssimas perfurações à faca, apresentando "Hemopeneumotorax" , necessitando de cirurgias múltiplas , tendo sido internado na UTI do hospital, consta em seu prontuário várias ameaças físicas aos profissionais daquela unidade, porém se desconhece se o mesmo teve alta por indicação médica ou por indisciplina; ... "

No prontuário da vítima, foi anotado, fls. 46: "Paciente melhor clinicado. Porém impossível o comportamento para com a enfermagem. Alta por indisciplina ."

O médico responsável pela segunda internação da vítima Juraci, Dr. Tarso Henrique Bicca Niederauer, fls. 88, mencionou: "...; que diz ter encontrado o paciente em mau estado geral, portando sonda vesical, bexiga neurogênica, paraplegia escaras de decúbito infectadas; ..."

O médico dermatologista, Dr. Marcelo dos Santos, em seu depoimento em juízo, fls. 174, descreveu: "...; que, como diretor do hospital clínico, pode informar de que há quatro tipos de altas médicas, entre eles, alta por cura, alta por melhora, alta a pedido e alta a revelia, esta última por mau comportamento, por internamento irregular ou patologia não indicada para aquele hospital; que na alta a revelia a responsabilidade é do médico que dá alta;..."

Verifica-se pois que há elementos suficientes para a pronúncia e indícios de relação de causalidade entre o ato do denunciado e o resultado morte.

Não se pode cogitar de homicídio culposo pois o médico acusado teria plena consciência, em razão de sua profissão, de que se à vítima fosse dado alta, esta provavelmente morreria pela falta de cuidados adequados, que somente seriam ministrados na instituição hospitalar.

Logo, seria possível admitir-se mesmo a figura do dolo eventual.

No caso dos autos, o dever de zelo profissional não poderia ser transferido aos familiares do paciente, através de simples recomendações escritas acerca dos procedimentos a serem adotados quando da desinternação.

Aliás, tais procedimentos, segundo se colhe da prova, exigiriam mínimos conhecimentos sobre práticas ambulatoriais, o que certamente, e isto é notório, os familiares da vítima não dispunham.

Mesmo que se admitisse que não estaria configura a qualificadora do motivo fútil, o fato é que, o dolo para a figura do caput do art. 121 do CP não poderia ser descartado na fase do art. 407 do CPP.

Isto posto, votei vencido no sentido de dar-se provimento ao recurso.

Nelson Schaefer Martins


22

Recurso criminal n. 98.006863-0



Dr. Nilton Macedo Machado



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