jusbrasil.com.br
20 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40041017620178240000 Capital 4004101-76.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SC_AI_40041017620178240000_8b93a.pdf
DOWNLOAD
TJ-SC_AI_40041017620178240000_6f2d9.rtf
DOWNLOAD




Agravo de Instrumento n. 4004101-76.2017.8.24.0000


Agravo de Instrumento n. 4004101-76.2017.8.24.0000, da Capital

Relator: Desembargador Carlos Adilson Silva

AGRAVO POR INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL N. 011/2012. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO EM 2016. POSTERIOR NULIDADE DO ATO VIA PORTARIA, MOTIVADA PELO PARECER JURÍDICO DA PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO N. PGM/GP/05/2017, POR VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E AO DECRETO N. 15.959/2016. PARECER DA PROCURADORIA MUNICIPAL QUE INDICA A NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA AOS CANDIDATOS NOMEADOS E AOS SERVIDORES JÁ EMPOSSADOS. PORTARIA N. 01169/2017 INCOMPATÍVEL COM O PARECER QUE LHE DEU MOTIVAÇÃO. MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4004101-76.2017.8.24.0000, da comarca da Capital, 3ª Vara da Fazenda Pública, em que é Agravante Mariana Caroline da Silva e Agravado Município de Florianópolis.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento ao recurso, confirmando, em definitivo o provimento antecipatório concedido na Câmara Civil Especial, mantendo a impetrante no cargo até a prolação da sentença no mandado de segurança, ou até que sobrevenha decisão administrativa anulando o ato de nomeação, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 29 de agosto de 2017, os Exmos. Srs. Des. Luiz Fernando Boller e Desª. Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 30 de agosto de 2017.

Desembargador Carlos Adilson Silva

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Trata-se de agravo por instrumento interposto por Mariana Caroline da Silva em face de decisão interlocutória prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Laudenir Fernando Petroncini nos autos do mandado de segurança nº 0300103-26.2017.8.24.0023, impetrado em face do Secretário de Administração do Município de Florianópolis, tendo o decisum indeferido o pedido antecipatório, constando de sua fundamentação (fls. 149-152 dos autos na origem):

(...)

2. A controvérsia dos autos tem por objeto o direito da parte autora à posse em cargo público.

A requerente alega que embora tenha sido nomeada para assumir o cargo de Técnico em Administração da Prefeitura Municipal, teria sido ilegitimamente negada a sua posse pelas autoridades competentes. Defende, assim, a necessidade de que se ordene judicialmente a sua posse.

O Município assume a negativa da posse. Afirma, porém, que a postura teria se fundamentado na constatação da ilegalidade da convocação para a assunção do cargo público e que inclusive teria tornado sem efeito a nomeação da autora, razão pela qual não haveria direito líquido e certo à posse na espécie.

Com a razão o Município.

Como cediço, é entendimento consolidado que, no exercício da autotutela, a Administração Pública pode controlar seus próprios atos tanto no que diz respeito à sua legalidade/juridicidade quanto no tocante ao seu mérito.

O controle de legalidade dos atos administrativos, acima de mera prerrogativa da Administração, configura-se ato vinculado, que obrigatoriamente deve ser exercido, implicando a anulação do ato com efeitos retroativos à data da sua edição. O controle de mérito, de outro lado, insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, que poderá optar, dentro dos limites legais, pela sua realização e extensão.

Nesse sentido, estabelece o Enunciado 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal que a Administração pode anular atos eivados pela ilegalidade ou revogar os que se lhe afigurem inconvenientes e inoportunos.

Com relação aos atos ilegais, é bastante claro ao estabelecer que deles não se originam quaisquer direitos aos eventuais beneficiários.

É o seu teor:

STF, Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No caso em apreço, insurge-se a parte autora contra ato verbal do Secretário de Administração que negou a sua posse no cargo de Técnico em Administração.

Ao que se extrai das informações prestadas pelo Município de Florianópolis, o ato teria decorrido da constatação de diversas irregularidades na convocação de servidores para a assunção de cargos na Prefeitura Municipal, ocorrida ao final da gestão do último Chefe do Executivo.

Dentre as irregularidades citadas, incluem-se, em síntese: "a) ausência de previsão ou mesmo capacidade financeira municipal para arcar com o aumento com despesa de pessoal, eis que a municipalidade já extrapolava o total possível com despesa de pessoal (cfe CRFB 1988 e Lei de Responsabilidade Fiscal); b) Ausência de impacto financeiro na autorização do Comite Gestor de governo; c) Nulidade dos atos administrativo em razão da afronta à LRF (LC 101/2000) e à Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (vide art. 21 da LRF); d) Afronta ao Decreto Municipal n.º 15.959/2016, o qual suspendeu até 31/12/2016 todas as nomeações de servidores para cargos de provimento efetivo, ressalvadas as reposições de pessoal que trata o artigo 22, da LRF)" (fls. 107).

Ora, como já afirmado, a constatação de ilegalidades no ato administrativo é justificativa suficiente para que a Administração Municipal, no exercício da sua autotutela, promova a anulação da nomeação do autor - o que de fato ocorreu, através da Portaria n. n. 00294/2017, publicada no DOE de 25/01/2017. Anulada a nomeação, ademais, não há falar em direito à posse. Afinal, como também já esclarecido, dos atos ilegais não se originam direitos.

É certo que a veracidade das informações prestadas pela Administração no tocante aos fundamentos que determinaram a negativa da posse do autor pode ser objeto de controle judicial. Com base na teoria dos motivos determinantes, inclusive, nada impede que se anule a Portaria que tornou sem efeito o ato da sua nomeação. A constatação dessa circunstância, contudo, depende de análise em cognição exauriente, com ampla possibilidade de dilação probatória, o que não ocorre na via estreita do mandado de segurança.

Por fim, ainda que se alegue como justificativa do alegado direito alegado nos autos a nomeação de agentes para a ocupação de cargos comissionados, essa circunstância não é suficiente para assentar a pretensão da parte.

Com efeito, a própria Constituição Federal dispõe expressamente que, para respeitar os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal, a Administração deve reduzir em apenas 20 % os cargos comissionados, e não extirpá-los totalmente, dando preferência aos cargos de provimentos efetivos. A medida seguinte é a exoneração de servidores não estáveis.

É o teor do dispositivo:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

[...] § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

II - exoneração dos servidores não estáveis.

Antes de adotar essas providências, contudo, nada mais razoável do que não deixar de nomear servidores que sequer integram a Administração Municipal, especialmente quando a sua aprovação em concurso público se deu fora do número de vagas ofertadas no edital, como é o caso de que ora se trata.

Assim, não demonstrado o direito líquido e certo à posse no cargo público através da prova pré-constituída trazida aos autos, impõe-se a rejeição do pleito liminar.

3. Diante disso, INDEFIRO o pedido liminar.

Ao Ministério Público.

Intimem-se.

Em suas razões recursais, a agravante sustentou que foi aprovada no concurso público lançado pela Secretaria de Administração do Município de Florianópolis pelo Edital nº 011/2012, sendo classificada entre os aprovados e nomeada pela Portaria nº 03015/2016, tendo sua lotação modificada pela Portaria nº 03169/2016, que retificou a lotação anterior, sendo que, quando compareceu para tomar posse, esta lhe foi negada pela Secretaria de Administração, o que se consubstanciaria em ato ilegal, uma vez que o candidato nomeado possui direito à posse, não sendo possível sua rejeição sem o devido processo legal.

Afirmou que a Portaria nº 00294/2017, expedida após a impetração do mandamus, é ilegal, haja vista que não foi dada à candidata a oportunidade do exercício da ampla defesa e do contraditório, devendo-se considerar que a impetrante tem direito à posse, nos termos da Súmula nº 16 do STF.

Aduziu, ainda, que sua aprovação fora do número de vagas não inviabiliza seu direito, por ter surgido vaga durante o prazo de validade do concurso, e que a suposta afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal não é justificativa para o indeferimento do pedido, uma vez que houve nomeação de vários comissionados, bem como o aumento dos subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito, dos Secretários Municipais e do Procurador-Geral do Município, devendo ser observado o art. 169, § 3º, I, da CRFB/88.

Em razão disso, requereu a concessão de antecipação da tutela recursal para determinar a posse da impetrante no cargo de técnico em administração, e pleiteou, ao final, a confirmação em definitivo da tutela antecipada.

A egrégia Câmara Civil Especial, em decisão da lavra da Exma. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho (fls. 20-26), antecipou os efeitos da tutela recursal "para que seja revogada a portaria que anulou sua nomeação e efetivada sua posse no cargo de assistente administrativo, classe técnico nível I, lotado na Secretaria Municipal de Administração do Município de Florianópolis" (fls. 26).

Com as contrarrazões (fls. 29-31), os autos foram redistribuídos a este Relator.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Eliana Volcato Nunes, opinando pelo desprovimento do recurso, em razão da observância da impossibilidade de nomeação de pessoal nos três meses antes do final da gestão (art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal) e à Súmula nº 473 do STF (fls. 35-38).

Ato contínuo, a agravante peticionou informando que a tutela antecipada foi cumprida (fls. 41), requerendo a extinção do feito por perda do objeto da pretensão mandamental (fls. 43).

Este é o relatório.

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória que indeferiu o pedido de antecipação de tutela em mandado de segurança, com fundamento na Súmula nº 473 do STF e na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Trata-se de litígio no qual é questionável o ato verbal de impedimento (posteriormente transcrito na Portaria nº 00294/2017) da posse da agravante no cargo de auxiliar administrativa.

De início, impende registrar que não há perda de objeto in casu, porquanto a Portaria nº 01169/2017, que tornou sem efeito a Portaria nº 00294/2017 (que, por sua vez, declarou a nulidade das Portarias nº 03015/2016 e nº 03169/2016, que nomeavam a impetrante), tomou tal atitude em virtude da decisão de fls. 20-26 da egrégia Câmara Civil Especial, a fim de lhe dar cumprimento.

Nesse sentido, retira-se da Portaria nº 01169/2017 (fls. 42):

O secretário Municipal de Administração, no uso de suas atribuições, e de acordo com o artigo 23, inciso II da letra a da Lei Orgânica do Município de Florianópolis, resolve:

Art. 1º - Tornar sem efeito, de acordo com o mandado de segurança nº 0300103-26.2017.8.24.0023, a Portaria nº 00294/2017 (...) de Mariana Caroline da Silva, aprovada em Concurso Público (...) para exercício do cargo de Assistente Administrativo (...) lotada na Secretaria Municipal de Administração.

(...)

No caso, a municipalidade tornou sem efeito a portaria com o objetivo de cumprir a tutela concedida por esta Corte de Justiça, razão pela qual não há perda do objeto, por se tratar de decisão precária passível de necessária confirmação.

Pois bem. Acerca da controvérsia, posicionam-se o agravado, a Douta Procuradoria-Geral de Justiça e o magistrado a quo pela legalidade do ato acoimado de ilegal, tanto em razão da Súmula nº 473 do STF quanto em razão do necessário respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Já a agravante e a egrégia Câmara Civil Especial defendem não ser possível a frustração da posse sem o devido processo administrativo, quando já ocorrida a nomeação.

Neste sentido, confira-se do enunciado nº 473 da Suprema Corte:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 03/12/1969).

E da Súmula nº 16, também do Excelso Pretório, igualmente pertinente ao caso: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

Demais disso, retira-se do conteúdo do ato questionado pela agravante (fls. 141 dos autos na origem):

Portaria nº 00294/2017

O secretário Municipal de Administração, no uso de suas atribuições, e de acordo com o artigo 23, inciso II, da letra a da Lei Orgânica do Município de Florianópolis e Decreto 11.359 de 11 de março de 2013, resolve:

Art. 1º - TORNAR SEM EFEITO a Portaria de Nomeação nº 3015/2016, publicada no Diário Oficial do Município nº 1.837, de 06/12/2016, de MARIANA CAROLINE DA SILVA, aprovada em Concurso Público regido pelo Edital nº 011/2012, para o exercício do cargo de ASSISTENTE ADMINISTRATIVO, classe TÉCNICO, nível 1, referência A, 30 (trinta) horas semanais, do Quadro Único do Pessoal Civil da Administração Municipal, lotada na Secretaria Municipal de Administração, por se tratar de ato nulo, conforme Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017, fotocópia anexa.

Art. 2º - Esta portaria entrará em vigor na data da sua publicação, retroagindo seus efeitos a 06 de dezembro de 2016.

O Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017 está encartado às fls. 133-139 dos autos do mandado de segurança, constando de suas considerações:

(...)

Por último, consigno que que própria CF prevê a exoneração, inclusive de servidores estáveis para alcançar o limite da LRF, por certo amparado na balança dos interesses público e privado - a qual no dizer de doutrinadores de ponta não advém de ato punitivo, mas deve ser precedida, por certo, do contraditório e da ampla defesa, mediante processo administrativo individual para cada servidor, no caso concreto; mesmo se tratando de uma nulidade absoluta, é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa para todos os envolvidos. Quanto mais impositiva então a adoção de medidas para anular nomeações viciadas na origem.

Ressalte-se apenas que os agentes públicos que tiveram seus atos de admissão desfeitos não perdem a precedência de nomeação em relação a quaisquer outros classificados no mesmo certame, sob pena de preterição e fazem jus ao pagamento dos dias trabalhados.

De outro lado, para além das medidas administrativas acima referidas, necessário seja comunicado o Ministério Público e o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina de todo o ocorrido, com a remessa da documentação correlata, para as medidas cabíveis em face dos gestores, frente às leis de regência, é dever de ofício assim proceder, sob pena dos atuais gestores incorrerem nas mesmas penas.

À sua consideração.

Quanto ao litígio, importante ressaltar que o mandado de segurança não discute a legalidade das Portarias nº 03015/2016 e 03169/2016, que determinaram a nomeação da impetrante, e sim a legalidade do ato de indeferimento da posse posteriormente formalizado pela Portaria nº 00294/2017, que tem por motivação o Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017 e que, em razão deste, frustrou a posse da impetrante, que já havia sido nomeada, mesmo que por ato de legalidade duvidável.

Nesse sentido, a legalidade ou não das Portarias nº 03015/2016 e 03169/2016 é discussão acessória, sendo o epicentro da controvérsia a (i) legalidade da Portaria nº 00294/2017, com três fundamentos para sua ilicitude: a inexistência de processo administrativo garantindo o devido processo legal, o direito subjetivo do nomeado à posse e o desrespeito à ordem do art. 169, § 3º, I, da CRFB/88.

Em vista disso, merece ser confirmada a decisão da egrégia Câmara Civil Especial, que foi fundamentada da seguinte forma (fls. 20-26):

Com efeito, verifico, em análise perfunctória, a presença de elementos que evidenciam a plausibilidade dos fundamentos invocados pela recorrente, porquanto demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris recursal) e o perigo da demora causado pela decisão recorrida (periculum in mora).

A decisão impugnada não reconheceu o direito líquido e certo da impetrante diante da aplicação da Súmula n. 473 do Superior Tribunal de Justiça que prevê que: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No entanto, o princípio da autotutela que rege os atos da Administração Pública não é absoluto. Não é concebível que a municipalidade, no exercício da autotutela, suprima demais princípios basilares do Poder Público, tais quais a observação do contraditório e ampla defesa quando da quebra de vínculo de servidor público concursado.

Da nomeação através de Portaria publicada no Diário Oficial do município emana mais do que mera expectativa de direito à posse. Pelo contrário, a posse é necessariamente o ato contínuo à nomeação do servidor concursado.

Outrossim, o município retificou a Portaria n. 03015/2016, a qual nomeia a agravante para o cargo de técnico administrativo, com a Portaria n. 03169/2016, que corrige a lotação do cargo, porém manteve a nomeação. Transcorreu tempo suficiente para que a agravante juntasse toda a documentação e, ainda, realizasse o exame médico de aptidão para o cargo.

Dessa forma, o princípio da autotutela não é suficiente para desfazer o ato de nomeação sem que seja oferecido à agravante o direito ao contraditório e à ampla defesa, tendo em vista o direito subjetivo que deriva da nomeação.

Esse é o entendimento desta Corte Estadual de Justiça:

SERVIDOR PÚBLICO. FISCAL SANITARISTA DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) INSTAURADO EM RAZÃO DA PRÁTICA DE MANIFESTAÇÃO DE DESAPREÇO AOS COLEGAS E AUTORIDADES NO RECINTO DA REPARTIÇÃO PÚBLICA. AUTOS INSTRUÍDOS E PENA DE ADVERTÊNCIA APLICADA. OCASIÃO NA QUAL, PORÉM, A AUTORIDADE JULGADORA TAMBÉM IMPÔS À SERVIDORA O RETORNO À FUNÇÃO DE AGENTE DE SAÚDE À ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS DA PROGRESSÃO/ASCENSÃO DE CARGOS OCORRIDA HÁ MAIS DE 20 ANOS. PODER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA QUE NÃO É ABSOLUTO E, PORTANTO, EXIGE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO AUTÔNOMO PARA QUE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA SEJAM OBSERVADOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. REINTEGRAÇÃO AO CARGO DE FISCAL SANITARISTA QUE DEVE SER IMPLEMENTADA EM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECLAMADA EM AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS DO ART. 273 DO CPC/73, ENTÃO VIGENTE, PRESENTES.

O Judiciário é competente para analisar a ocorrência de vício de irregularidade formal em procedimento administrativo disciplinar para salvaguardar ao servidor à observância dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, embora não possa reexaminar o mérito da decisão administrativa, pois as razões de conveniência e oportunidade tocam somente à administração. Decorrência disso é que, se o processo administrativo disciplinar possui algum vício de forma, o Judiciário pode declará-lo nulo; caso contrário, se não há ilegalidade, o pedido de anulação deve ser julgado improcedente. Embora reforce o poder de autotutela da administração pública, que pode rever seus atos (anular ou revogar) sem prévia manifestação do Judiciário, a Súmula nº 473 do STF deixa claro que tal poder não é absoluto, notadamente em casos nos quais o vínculo funcional do servidor com a administração é questionado por vício na investidura. A imposição, em decisão administrativa condenatória final lavrada em PAD que tramitou para apuração de conduta diversa, de regressão de cargo ocupado pelo servidor há mais de 20 anos, à alegação de vício na investidura, é ilegal e abusiva por ferir os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. A tutela jurisdicional somente é antecipada acaso estejam presentes alguns requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações do interessado, a qual deve ser demonstrada por prova inequívoca, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 do CPC de 1973). AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0010749-77.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 07-03-2017).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇOS DE RELEVÂNCIA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATO QUE IMPLICA INVASÃO NA ESFERA JURÍDICA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS DA AUTORA. RESTABELECIMENTO DA VANTAGEM. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NESTE SENTIDO. DANO MORAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA CARACTERIZADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO.

[...] Consoante inteligência da Súmula4733/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. , LV, da Constituição Federal. (TJSC, Apelação n. 0015230-91.2010.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 16-08-2016).

Ademais, a Súmula 16/STF prevê de forma clara e objetiva: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

"A pretensão recursal não merece acolhida. É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o servidor nomeado para um cargo público goza do direito subjetivo à posse (Súmula 16). E, como se sabe, somente com a posse é que se forma a relação jurídica do servidor com a Administração, quando, a partir de então, poderia se verificar eventual cumulação ilícita de cargos." (RE 596892, Relator Ministro Ricardo, decisão monocrática, julgamento em 19.5.2011, DJe de 25.5.2011)

Da mesma forma foi decidido neste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INDEFERIMENTO DA POSSE SOB A ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE DESMENTE ESSA ASSERÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO PLEITEADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Tendo sido o candidato impetrante convocado pela Administração e nomeado para cargo público em razão de sua aprovação em concurso, não se lhe pode negar o direito à posse por conta de inconsistente motivação, pois fundada na inverossímil alegação da inexistência de vaga, desmentida pela autoridade de Lei local, o que faz exsurgir o direito líquido e certo ao pretendido. (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2015.008482-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 25-08-2015).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO À POSSE (SÚMULA 16 DO STF). CARGOS PÚBLICOS COM INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE

."1. Resta incontroverso no constructo doutrinário e jurisprudencial que o candidato aprovado em concurso público, após nomeado, possui direito à posse, na letra do Enunciado n. 16 da Súmula do Supremo Tribunal Federal."2. Assegurado o direito à posse, somente após a investidura do servidor público deve ser apurada eventual acumulação inconstitucional de cargos, seguindo-se, se for o caso, a oportunização ao exercício do direito de opção"(AgRg no Recurso em Mandado de Segurança n. 15.941 - PI, rel. Min. Hamilton Carvalhido). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2005.020157-3, da Capital, rel. Des. Cesar Abreu, j. 12-07-2006).

Verifica-se, por conseguinte, que a municipalidade não poderia ter publicado a Portaria n. 294/2017, anulando a nomeação da agravante, sem que lhe fosse oportunizado o direito de ampla defesa e contraditório, sob pena de supressão do devido processo administrativo, tendo em vista que a nomeação em decorrência de concurso público acarreta ao candidato o direito à posse.

Registra-se, em arremate, que a presente decisão não se reveste de definitividade, uma vez que a Câmara Civil Especial possui competência apenas para análise da admissibilidade do recurso e dos pedidos de efeito suspensivo ou antecipação da tutela, nos termos do Ato Regimental n. 137/2016 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Ante o exposto, por estarem preenchidas as exigências do art. 300, caput, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC/2015 defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado pela agravante para que seja revogada a portaria que anulou sua nomeação e efetivada sua posse no cargo de assistente administrativo, classe técnico, nível I, lotado na Secretaria Municipal de Administração do Município de Florianópolis.

Comunique-se o Juízo de origem, com urgência.

Cumpra-se o disposto no art. 1.019, II, do CPC/15.

Intime-se.

Neste sentido, resta importante fazer uma leitura conjunta das Súmulas nº 16, 17, 20 e 21 do STF:

SÚMULA 16.

Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

SÚMULA 17.

A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

Súmula 20.

É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

Súmula 21.

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

De precedente desta Corte em caso similar:

Reexame necessário. Mandado de segurança. Concurso público para professor de educação infantil. Nomeação formalizada. Posse recusada. Violação de direito líquido e certo. Inteligência da Súmula 16 do STF. Sentença mantida. Remessa desprovida.

Funcionário público nomeado por concurso tem direito à posse (STF, súmula nº 16). (TJSC, Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2013.061900-5, de...