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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 40041017620178240000 Capital 4004101-76.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Agravo de Instrumento n. 4004101-76.2017.8.24.0000


Agravo de Instrumento n. 4004101-76.2017.8.24.0000, da Capital

Relator: Desembargador Carlos Adilson Silva

AGRAVO POR INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL N. 011/2012. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO EM 2016. POSTERIOR NULIDADE DO ATO VIA PORTARIA, MOTIVADA PELO PARECER JURÍDICO DA PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO N. PGM/GP/05/2017, POR VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E AO DECRETO N. 15.959/2016. PARECER DA PROCURADORIA MUNICIPAL QUE INDICA A NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA GARANTIR O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA AOS CANDIDATOS NOMEADOS E AOS SERVIDORES JÁ EMPOSSADOS. PORTARIA N. 01169/2017 INCOMPATÍVEL COM O PARECER QUE LHE DEU MOTIVAÇÃO. MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 4004101-76.2017.8.24.0000, da comarca da Capital, 3ª Vara da Fazenda Pública, em que é Agravante Mariana Caroline da Silva e Agravado Município de Florianópolis.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento ao recurso, confirmando, em definitivo o provimento antecipatório concedido na Câmara Civil Especial, mantendo a impetrante no cargo até a prolação da sentença no mandado de segurança, ou até que sobrevenha decisão administrativa anulando o ato de nomeação, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 29 de agosto de 2017, os Exmos. Srs. Des. Luiz Fernando Boller e Desª. Hildemar Meneguzzi de Carvalho.

Florianópolis, 30 de agosto de 2017.

Desembargador Carlos Adilson Silva

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Trata-se de agravo por instrumento interposto por Mariana Caroline da Silva em face de decisão interlocutória prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Laudenir Fernando Petroncini nos autos do mandado de segurança nº 0300103-26.2017.8.24.0023, impetrado em face do Secretário de Administração do Município de Florianópolis, tendo o decisum indeferido o pedido antecipatório, constando de sua fundamentação (fls. 149-152 dos autos na origem):

(...)

2. A controvérsia dos autos tem por objeto o direito da parte autora à posse em cargo público.

A requerente alega que embora tenha sido nomeada para assumir o cargo de Técnico em Administração da Prefeitura Municipal, teria sido ilegitimamente negada a sua posse pelas autoridades competentes. Defende, assim, a necessidade de que se ordene judicialmente a sua posse.

O Município assume a negativa da posse. Afirma, porém, que a postura teria se fundamentado na constatação da ilegalidade da convocação para a assunção do cargo público e que inclusive teria tornado sem efeito a nomeação da autora, razão pela qual não haveria direito líquido e certo à posse na espécie.

Com a razão o Município.

Como cediço, é entendimento consolidado que, no exercício da autotutela, a Administração Pública pode controlar seus próprios atos tanto no que diz respeito à sua legalidade/juridicidade quanto no tocante ao seu mérito.

O controle de legalidade dos atos administrativos, acima de mera prerrogativa da Administração, configura-se ato vinculado, que obrigatoriamente deve ser exercido, implicando a anulação do ato com efeitos retroativos à data da sua edição. O controle de mérito, de outro lado, insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração, que poderá optar, dentro dos limites legais, pela sua realização e extensão.

Nesse sentido, estabelece o Enunciado 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal que a Administração pode anular atos eivados pela ilegalidade ou revogar os que se lhe afigurem inconvenientes e inoportunos.

Com relação aos atos ilegais, é bastante claro ao estabelecer que deles não se originam quaisquer direitos aos eventuais beneficiários.

É o seu teor:

STF, Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No caso em apreço, insurge-se a parte autora contra ato verbal do Secretário de Administração que negou a sua posse no cargo de Técnico em Administração.

Ao que se extrai das informações prestadas pelo Município de Florianópolis, o ato teria decorrido da constatação de diversas irregularidades na convocação de servidores para a assunção de cargos na Prefeitura Municipal, ocorrida ao final da gestão do último Chefe do Executivo.

Dentre as irregularidades citadas, incluem-se, em síntese: "a) ausência de previsão ou mesmo capacidade financeira municipal para arcar com o aumento com despesa de pessoal, eis que a municipalidade já extrapolava o total possível com despesa de pessoal (cfe CRFB 1988 e Lei de Responsabilidade Fiscal); b) Ausência de impacto financeiro na autorização do Comite Gestor de governo; c) Nulidade dos atos administrativo em razão da afronta à LRF (LC 101/2000) e à Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 (vide art. 21 da LRF); d) Afronta ao Decreto Municipal n.º 15.959/2016, o qual suspendeu até 31/12/2016 todas as nomeações de servidores para cargos de provimento efetivo, ressalvadas as reposições de pessoal que trata o artigo 22, da LRF)" (fls. 107).

Ora, como já afirmado, a constatação de ilegalidades no ato administrativo é justificativa suficiente para que a Administração Municipal, no exercício da sua autotutela, promova a anulação da nomeação do autor - o que de fato ocorreu, através da Portaria n. n. 00294/2017, publicada no DOE de 25/01/2017. Anulada a nomeação, ademais, não há falar em direito à posse. Afinal, como também já esclarecido, dos atos ilegais não se originam direitos.

É certo que a veracidade das informações prestadas pela Administração no tocante aos fundamentos que determinaram a negativa da posse do autor pode ser objeto de controle judicial. Com base na teoria dos motivos determinantes, inclusive, nada impede que se anule a Portaria que tornou sem efeito o ato da sua nomeação. A constatação dessa circunstância, contudo, depende de análise em cognição exauriente, com ampla possibilidade de dilação probatória, o que não ocorre na via estreita do mandado de segurança.

Por fim, ainda que se alegue como justificativa do alegado direito alegado nos autos a nomeação de agentes para a ocupação de cargos comissionados, essa circunstância não é suficiente para assentar a pretensão da parte.

Com efeito, a própria Constituição Federal dispõe expressamente que, para respeitar os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal, a Administração deve reduzir em apenas 20 % os cargos comissionados, e não extirpá-los totalmente, dando preferência aos cargos de provimentos efetivos. A medida seguinte é a exoneração de servidores não estáveis.

É o teor do dispositivo:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

[...] § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

II - exoneração dos servidores não estáveis.

Antes de adotar essas providências, contudo, nada mais razoável do que não deixar de nomear servidores que sequer integram a Administração Municipal, especialmente quando a sua aprovação em concurso público se deu fora do número de vagas ofertadas no edital, como é o caso de que ora se trata.

Assim, não demonstrado o direito líquido e certo à posse no cargo público através da prova pré-constituída trazida aos autos, impõe-se a rejeição do pleito liminar.

3. Diante disso, INDEFIRO o pedido liminar.

Ao Ministério Público.

Intimem-se.

Em suas razões recursais, a agravante sustentou que foi aprovada no concurso público lançado pela Secretaria de Administração do Município de Florianópolis pelo Edital nº 011/2012, sendo classificada entre os aprovados e nomeada pela Portaria nº 03015/2016, tendo sua lotação modificada pela Portaria nº 03169/2016, que retificou a lotação anterior, sendo que, quando compareceu para tomar posse, esta lhe foi negada pela Secretaria de Administração, o que se consubstanciaria em ato ilegal, uma vez que o candidato nomeado possui direito à posse, não sendo possível sua rejeição sem o devido processo legal.

Afirmou que a Portaria nº 00294/2017, expedida após a impetração do mandamus, é ilegal, haja vista que não foi dada à candidata a oportunidade do exercício da ampla defesa e do contraditório, devendo-se considerar que a impetrante tem direito à posse, nos termos da Súmula nº 16 do STF.

Aduziu, ainda, que sua aprovação fora do número de vagas não inviabiliza seu direito, por ter surgido vaga durante o prazo de validade do concurso, e que a suposta afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal não é justificativa para o indeferimento do pedido, uma vez que houve nomeação de vários comissionados, bem como o aumento dos subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito, dos Secretários Municipais e do Procurador-Geral do Município, devendo ser observado o art. 169, § 3º, I, da CRFB/88.

Em razão disso, requereu a concessão de antecipação da tutela recursal para determinar a posse da impetrante no cargo de técnico em administração, e pleiteou, ao final, a confirmação em definitivo da tutela antecipada.

A egrégia Câmara Civil Especial, em decisão da lavra da Exma. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho (fls. 20-26), antecipou os efeitos da tutela recursal "para que seja revogada a portaria que anulou sua nomeação e efetivada sua posse no cargo de assistente administrativo, classe técnico nível I, lotado na Secretaria Municipal de Administração do Município de Florianópolis" (fls. 26).

Com as contrarrazões (fls. 29-31), os autos foram redistribuídos a este Relator.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Eliana Volcato Nunes, opinando pelo desprovimento do recurso, em razão da observância da impossibilidade de nomeação de pessoal nos três meses antes do final da gestão (art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal) e à Súmula nº 473 do STF (fls. 35-38).

Ato contínuo, a agravante peticionou informando que a tutela antecipada foi cumprida (fls. 41), requerendo a extinção do feito por perda do objeto da pretensão mandamental (fls. 43).

Este é o relatório.

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória que indeferiu o pedido de antecipação de tutela em mandado de segurança, com fundamento na Súmula nº 473 do STF e na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Trata-se de litígio no qual é questionável o ato verbal de impedimento (posteriormente transcrito na Portaria nº 00294/2017) da posse da agravante no cargo de auxiliar administrativa.

De início, impende registrar que não há perda de objeto in casu, porquanto a Portaria nº 01169/2017, que tornou sem efeito a Portaria nº 00294/2017 (que, por sua vez, declarou a nulidade das Portarias nº 03015/2016 e nº 03169/2016, que nomeavam a impetrante), tomou tal atitude em virtude da decisão de fls. 20-26 da egrégia Câmara Civil Especial, a fim de lhe dar cumprimento.

Nesse sentido, retira-se da Portaria nº 01169/2017 (fls. 42):

O secretário Municipal de Administração, no uso de suas atribuições, e de acordo com o artigo 23, inciso II da letra a da Lei Orgânica do Município de Florianópolis, resolve:

Art. 1º - Tornar sem efeito, de acordo com o mandado de segurança nº 0300103-26.2017.8.24.0023, a Portaria nº 00294/2017 (...) de Mariana Caroline da Silva, aprovada em Concurso Público (...) para exercício do cargo de Assistente Administrativo (...) lotada na Secretaria Municipal de Administração.

(...)

No caso, a municipalidade tornou sem efeito a portaria com o objetivo de cumprir a tutela concedida por esta Corte de Justiça, razão pela qual não há perda do objeto, por se tratar de decisão precária passível de necessária confirmação.

Pois bem. Acerca da controvérsia, posicionam-se o agravado, a Douta Procuradoria-Geral de Justiça e o magistrado a quo pela legalidade do ato acoimado de ilegal, tanto em razão da Súmula nº 473 do STF quanto em razão do necessário respeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Já a agravante e a egrégia Câmara Civil Especial defendem não ser possível a frustração da posse sem o devido processo administrativo, quando já ocorrida a nomeação.

Neste sentido, confira-se do enunciado nº 473 da Suprema Corte:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 03/12/1969).

E da Súmula nº 16, também do Excelso Pretório, igualmente pertinente ao caso: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

Demais disso, retira-se do conteúdo do ato questionado pela agravante (fls. 141 dos autos na origem):

Portaria nº 00294/2017

O secretário Municipal de Administração, no uso de suas atribuições, e de acordo com o artigo 23, inciso II, da letra a da Lei Orgânica do Município de Florianópolis e Decreto 11.359 de 11 de março de 2013, resolve:

Art. 1º - TORNAR SEM EFEITO a Portaria de Nomeação nº 3015/2016, publicada no Diário Oficial do Município nº 1.837, de 06/12/2016, de MARIANA CAROLINE DA SILVA, aprovada em Concurso Público regido pelo Edital nº 011/2012, para o exercício do cargo de ASSISTENTE ADMINISTRATIVO, classe TÉCNICO, nível 1, referência A, 30 (trinta) horas semanais, do Quadro Único do Pessoal Civil da Administração Municipal, lotada na Secretaria Municipal de Administração, por se tratar de ato nulo, conforme Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017, fotocópia anexa.

Art. 2º - Esta portaria entrará em vigor na data da sua publicação, retroagindo seus efeitos a 06 de dezembro de 2016.

O Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017 está encartado às fls. 133-139 dos autos do mandado de segurança, constando de suas considerações:

(...)

Por último, consigno que que própria CF prevê a exoneração, inclusive de servidores estáveis para alcançar o limite da LRF, por certo amparado na balança dos interesses público e privado - a qual no dizer de doutrinadores de ponta não advém de ato punitivo, mas deve ser precedida, por certo, do contraditório e da ampla defesa, mediante processo administrativo individual para cada servidor, no caso concreto; mesmo se tratando de uma nulidade absoluta, é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa para todos os envolvidos. Quanto mais impositiva então a adoção de medidas para anular nomeações viciadas na origem.

Ressalte-se apenas que os agentes públicos que tiveram seus atos de admissão desfeitos não perdem a precedência de nomeação em relação a quaisquer outros classificados no mesmo certame, sob pena de preterição e fazem jus ao pagamento dos dias trabalhados.

De outro lado, para além das medidas administrativas acima referidas, necessário seja comunicado o Ministério Público e o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina de todo o ocorrido, com a remessa da documentação correlata, para as medidas cabíveis em face dos gestores, frente às leis de regência, é dever de ofício assim proceder, sob pena dos atuais gestores incorrerem nas mesmas penas.

À sua consideração.

Quanto ao litígio, importante ressaltar que o mandado de segurança não discute a legalidade das Portarias nº 03015/2016 e 03169/2016, que determinaram a nomeação da impetrante, e sim a legalidade do ato de indeferimento da posse posteriormente formalizado pela Portaria nº 00294/2017, que tem por motivação o Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017 e que, em razão deste, frustrou a posse da impetrante, que já havia sido nomeada, mesmo que por ato de legalidade duvidável.

Nesse sentido, a legalidade ou não das Portarias nº 03015/2016 e 03169/2016 é discussão acessória, sendo o epicentro da controvérsia a (i) legalidade da Portaria nº 00294/2017, com três fundamentos para sua ilicitude: a inexistência de processo administrativo garantindo o devido processo legal, o direito subjetivo do nomeado à posse e o desrespeito à ordem do art. 169, § 3º, I, da CRFB/88.

Em vista disso, merece ser confirmada a decisão da egrégia Câmara Civil Especial, que foi fundamentada da seguinte forma (fls. 20-26):

Com efeito, verifico, em análise perfunctória, a presença de elementos que evidenciam a plausibilidade dos fundamentos invocados pela recorrente, porquanto demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris recursal) e o perigo da demora causado pela decisão recorrida (periculum in mora).

A decisão impugnada não reconheceu o direito líquido e certo da impetrante diante da aplicação da Súmula n. 473 do Superior Tribunal de Justiça que prevê que: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogálos, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No entanto, o princípio da autotutela que rege os atos da Administração Pública não é absoluto. Não é concebível que a municipalidade, no exercício da autotutela, suprima demais princípios basilares do Poder Público, tais quais a observação do contraditório e ampla defesa quando da quebra de vínculo de servidor público concursado.

Da nomeação através de Portaria publicada no Diário Oficial do município emana mais do que mera expectativa de direito à posse. Pelo contrário, a posse é necessariamente o ato contínuo à nomeação do servidor concursado.

Outrossim, o município retificou a Portaria n. 03015/2016, a qual nomeia a agravante para o cargo de técnico administrativo, com a Portaria n. 03169/2016, que corrige a lotação do cargo, porém manteve a nomeação. Transcorreu tempo suficiente para que a agravante juntasse toda a documentação e, ainda, realizasse o exame médico de aptidão para o cargo.

Dessa forma, o princípio da autotutela não é suficiente para desfazer o ato de nomeação sem que seja oferecido à agravante o direito ao contraditório e à ampla defesa, tendo em vista o direito subjetivo que deriva da nomeação.

Esse é o entendimento desta Corte Estadual de Justiça:

SERVIDOR PÚBLICO. FISCAL SANITARISTA DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) INSTAURADO EM RAZÃO DA PRÁTICA DE MANIFESTAÇÃO DE DESAPREÇO AOS COLEGAS E AUTORIDADES NO RECINTO DA REPARTIÇÃO PÚBLICA. AUTOS INSTRUÍDOS E PENA DE ADVERTÊNCIA APLICADA. OCASIÃO NA QUAL, PORÉM, A AUTORIDADE JULGADORA TAMBÉM IMPÔS À SERVIDORA O RETORNO À FUNÇÃO DE AGENTE DE SAÚDE À ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS DA PROGRESSÃO/ASCENSÃO DE CARGOS OCORRIDA HÁ MAIS DE 20 ANOS. PODER DE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA QUE NÃO É ABSOLUTO E, PORTANTO, EXIGE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO AUTÔNOMO PARA QUE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA SEJAM OBSERVADOS. PRECEDENTES DO STF E STJ. REINTEGRAÇÃO AO CARGO DE FISCAL SANITARISTA QUE DEVE SER IMPLEMENTADA EM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECLAMADA EM AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS DO ART. 273 DO CPC/73, ENTÃO VIGENTE, PRESENTES.

O Judiciário é competente para analisar a ocorrência de vício de irregularidade formal em procedimento administrativo disciplinar para salvaguardar ao servidor à observância dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, embora não possa reexaminar o mérito da decisão administrativa, pois as razões de conveniência e oportunidade tocam somente à administração. Decorrência disso é que, se o processo administrativo disciplinar possui algum vício de forma, o Judiciário pode declará-lo nulo; caso contrário, se não há ilegalidade, o pedido de anulação deve ser julgado improcedente. Embora reforce o poder de autotutela da administração pública, que pode rever seus atos (anular ou revogar) sem prévia manifestação do Judiciário, a Súmula nº 473 do STF deixa claro que tal poder não é absoluto, notadamente em casos nos quais o vínculo funcional do servidor com a administração é questionado por vício na investidura. A imposição, em decisão administrativa condenatória final lavrada em PAD que tramitou para apuração de conduta diversa, de regressão de cargo ocupado pelo servidor há mais de 20 anos, à alegação de vício na investidura, é ilegal e abusiva por ferir os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. A tutela jurisdicional somente é antecipada acaso estejam presentes alguns requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações do interessado, a qual deve ser demonstrada por prova inequívoca, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 do CPC de 1973). AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 0010749-77.2016.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 07-03-2017).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇOS DE RELEVÂNCIA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATO QUE IMPLICA INVASÃO NA ESFERA JURÍDICA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS DA AUTORA. RESTABELECIMENTO DA VANTAGEM. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NESTE SENTIDO. DANO MORAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA CARACTERIZADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE ACOLHIDO.

[...] Consoante inteligência da Súmula4733/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. , LV, da Constituição Federal. (TJSC, Apelação n. 0015230-91.2010.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 16-08-2016).

Ademais, a Súmula 16/STF prevê de forma clara e objetiva: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

"A pretensão recursal não merece acolhida. É que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o servidor nomeado para um cargo público goza do direito subjetivo à posse (Súmula 16). E, como se sabe, somente com a posse é que se forma a relação jurídica do servidor com a Administração, quando, a partir de então, poderia se verificar eventual cumulação ilícita de cargos." (RE 596892, Relator Ministro Ricardo, decisão monocrática, julgamento em 19.5.2011, DJe de 25.5.2011)

Da mesma forma foi decidido neste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INDEFERIMENTO DA POSSE SOB A ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE DESMENTE ESSA ASSERÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO PLEITEADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Tendo sido o candidato impetrante convocado pela Administração e nomeado para cargo público em razão de sua aprovação em concurso, não se lhe pode negar o direito à posse por conta de inconsistente motivação, pois fundada na inverossímil alegação da inexistência de vaga, desmentida pela autoridade de Lei local, o que faz exsurgir o direito líquido e certo ao pretendido. (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2015.008482-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 25-08-2015).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO À POSSE (SÚMULA 16 DO STF). CARGOS PÚBLICOS COM INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE

."1. Resta incontroverso no constructo doutrinário e jurisprudencial que o candidato aprovado em concurso público, após nomeado, possui direito à posse, na letra do Enunciado n. 16 da Súmula do Supremo Tribunal Federal."2. Assegurado o direito à posse, somente após a investidura do servidor público deve ser apurada eventual acumulação inconstitucional de cargos, seguindo-se, se for o caso, a oportunização ao exercício do direito de opção"(AgRg no Recurso em Mandado de Segurança n. 15.941 - PI, rel. Min. Hamilton Carvalhido). (TJSC, Mandado de Segurança n. 2005.020157-3, da Capital, rel. Des. Cesar Abreu, j. 12-07-2006).

Verifica-se, por conseguinte, que a municipalidade não poderia ter publicado a Portaria n. 294/2017, anulando a nomeação da agravante, sem que lhe fosse oportunizado o direito de ampla defesa e contraditório, sob pena de supressão do devido processo administrativo, tendo em vista que a nomeação em decorrência de concurso público acarreta ao candidato o direito à posse.

Registra-se, em arremate, que a presente decisão não se reveste de definitividade, uma vez que a Câmara Civil Especial possui competência apenas para análise da admissibilidade do recurso e dos pedidos de efeito suspensivo ou antecipação da tutela, nos termos do Ato Regimental n. 137/2016 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Ante o exposto, por estarem preenchidas as exigências do art. 300, caput, c/c art. 1.019, I, ambos do CPC/2015 defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado pela agravante para que seja revogada a portaria que anulou sua nomeação e efetivada sua posse no cargo de assistente administrativo, classe técnico, nível I, lotado na Secretaria Municipal de Administração do Município de Florianópolis.

Comunique-se o Juízo de origem, com urgência.

Cumpra-se o disposto no art. 1.019, II, do CPC/15.

Intime-se.

Neste sentido, resta importante fazer uma leitura conjunta das Súmulas nº 16, 17, 20 e 21 do STF:

SÚMULA 16.

Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

SÚMULA 17.

A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

Súmula 20.

É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

Súmula 21.

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade (Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963).

De precedente desta Corte em caso similar:

Reexame necessário. Mandado de segurança. Concurso público para professor de educação infantil. Nomeação formalizada. Posse recusada. Violação de direito líquido e certo. Inteligência da Súmula 16 do STF. Sentença mantida. Remessa desprovida.

Funcionário público nomeado por concurso tem direito à posse (STF, súmula nº 16). (TJSC, Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2013.061900-5, de Anchieta, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 11-11-2014).

E, do corpo do voto:

O direito à nomeação, como acentuam os doutrinadores pátrios, é mera expectativa de direito, ficando na dependência da abertura de vaga e do seu preenchimento, ligado este, diretamente à necessidade da administração.

A posse, por seu turno, uma vez procedida aquela, constitui-se em direito potestativo do nomeado, podendo ele exercê-lo ou não.

Assim, a nomeação, ao contrário da aprovação em concurso público, gera ao nomeado um direito subjetivo. Na súmula nº 16, disse a Corte Constitucional:"Funcionário público nomeado por concurso tem direito à posse."E, "Desde que do ato administrativo nasceu um direito subjetivo, não pode ser revogado o mesmo, salvo se o ato não obedeceu à lei" (Súmulas do STF, de Jardel Noronha e Odaléa Martins, vol. I, págs. 183-202).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é remansosa nesse sentido. No mandado de segurança nº 18.764, reafirmou o princípio:

"Funcionário nomeado em virtude de classificação em concurso: tomou posse, porém não entrou em exercício. Sem amparo legal o ato que tornou sem efeito a nomeação. Segurança concedida em parte" (RTJ 51/4).

Do voto do relator, Ministro Oswaldo Trigueiro, reproduzo o seguinte trecho:

Indaga-se, no caso dos autos, se era lícito à Administração, tornar sem efeito a nomeação de servidor admitido por concurso, e que tomou posse do cargo por forma regular.

Penso que essa solução não se harmoniza com a jurisprudência predominante. Interpretada a contrariu sensu, a Súmula 17 prescreve que, depois da posse, não é possível tornar-se sem efeito a nomeação do funcionário. E a Súmula 20 é explícita em afirmar que o funcionário admitido por concurso somente pode ser demitido mediante processo próprio.

Na esfera administrativa, é corrente o entendimento de que o funcionário, que não entra em exercício dentro do prazo, deve ser demitido. A esse respeito, o Consultor Jurídico do DASP emitiu parecer, no Processo nº 157-53 (D.O. de 15.4.53, p. 6.669), que assim aprecia a hipótese:

"O atual Estatuto dos Funcionários Públicos Civis não mais reproduz o art. 38 da lei anterior que determinava a demissão do funcionário que não entrasse em exercício no prazo legal.

2. A omissão não significa, porém, que a inércia do funcionário em assumir o exercício do cargo esteja imune àquela pena administrativa.

3. A posse é a investidura no cargo público (art. 21) e com ela surge para o funcionário o dever do exercício assíduo da função pública (art. 194, nº I).

4. Excedido, portanto, o prazo legal de início do exercício (art. 31, nº II), inclusive o de sua prorrogação, se concedida (art. 31, § 3º), caracteriza-se o abandono do cargo, passível de demissão (art. 207, nº II), e, mesmo, de procedimento criminal, se evidenciado o dolo (art. 15, parágrafo único, e art. 323 do C. Penal).'

No caso, houve inquérito administrativo, em que se reconheceu que o impetrante estava isento de pena e culpa, como consta as informações (folha 42). Mas, apesar de considerado sem culpa, para efeito de demissão, entendeu-se que a nomeação do impetrante devia ser tornada sem efeito.

Essa solução não me parece lógica nem amparada em bom direito. Verificada a culpa do servidor, impunha-se a demissão. Em caso contrário, não me parece cabível o ato que tornou sem efeito a nomeação, até porque essa nomeação já produzira os efeitos decorrentes da posse, disso resultando situação jurídica que somente pode ser desfeita na forma da lei."

3. Conquanto louvável a preocupação demonstrada pelo Impetrado para contornar situação gerada com a concessão da liminar no mandado de segurança nº 9.350, não se pode negar aos impetrantes o direito à posse.

Por último, impõe-se destacar que o processo referido foi julgado extinto ante o pedido de desistência formulado pelos recorrentes.

4. Pelas razões expostas e mais aquelas constantes do parecer transcrito, concedo a segurança (honorários advocatícios não são devidos - STF, súmula nº 512; STJ, súmula nº 105).

Nestes termos, confirma-se a sentença de primeiro grau, já que uma vez que a Impetrante foi nomeada, tem direito à posse.

Ante o exposto, nega-se provimento à remessa.

Como bem delineado pelo Exmo. Des. Pedro Manoel Abreu, da leitura contrario sensu da Súmula nº 17 do STF é possível extrair que não seria possível frustrar a posse de funcionário admitido por concurso público, já que, conforme a Súmula nº 16, este tem direito subjetivo à posse caso a nomeação já tenha sido realizada, salvo se a nomeação for contrária à lei.

Sensível a certas particularidades de casos similares a este, note-se que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a obrigação de nomeação até dos candidatos aprovados dentro do número de vagas pode ser excepcionada, desde que motivadamente, em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO."(RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) [grifou-se]

Vale lembrar que as informações descritas no Decreto Municipal nº 15.959/2016 e no Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017, assim como qualquer ato de autoridade pública, gozam de presunção relativa de legitimidade e veracidade, devendo haver prova pré-constituída de que não correspondem à realidade.

Quanto à argumentação da Douta Procuradoria Geral de Justiça de que houve violação ao art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, vale gizar que não há ilegalidade no arrazoado, uma vez que, como afirmado pelo Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017, a nomeação foi lícita neste ponto, haja vista que se encaixa na exceção à regra.

Nestes termos, a eminente Procuradora de Justiça aduziu haver violação ao art. 21, parágrafo único, da LC nº 100/2000, in verbis:

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1o do art. 169 da Constituição;

II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.

Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

Todavia, como alegado pela Procuradoria Jurídica do Município no parecer que fundamentou a prolação do ato acoimado de ilegal (fls. 133-140), a vedação não é absoluta, em razão do art. 73, V, alínea c, da Lei das Eleicoes:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

Excetuado este ponto, o parecer da Procuradoria Municipal tem fundamento na falta de dotação orçamentária para suportar o aumento de despesa com os novos funcionários nomeados no final da gestão anterior, o que é reforçado pelo Decreto Municipal nº 15.959/2016 e pelas contas municipais, sendo que o comitê que autorizou as nomeações não estabeleceu" oficialmente a quantidade de cargos a serem preenchidos, além da falta de Demonstrativo Consolidado de Impacto Geral e manifestação sobre o limite de pessoal (...) " (fls. 134 dos autos na origem), sendo que os nomeados integravam o cadastro de reserva.

Quanto à alegação de que não haveria extrapolação da legislação orçamentária por ter ocorrido nomeação de cargos em comissão, importa salientar o fato de terem ocorrido nomeações para cargos de provimento em comissão, sendo que tal alegação não evidencia, por si só, acréscimo de despesas não previstas no orçamento do Poder Executivo a apontar que seria lícita a nomeação da parte; ademais, analisando os cargos providos (fls. 13-17), percebe-se que se cuida de designações de servidores para outras funções e nomeação de funcionários para cargos de direção, provavelmente em substituição dos comissionados da gestão anterior, sendo que nenhum dos funcionários foi nomeado para cargo para o qual a impetrante foi aprovada.

Em casos paragonáveis, destaca-se a ementa de recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. NÃO NOMEAÇÃO DECORRENTE DE INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. MÁ-FÉ. PROVA LÍQUIDA E CERTA. INEXISTÊNCIA. FATO NOVO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O candidato aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas originalmente previstas no edital do certame, terá direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento.

2. "A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000" (RMS 38.443/AC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 9/4/13).

3. "Conforme a jurisprudência desta Corte, a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou" (AgRg no Ag 1.086.114/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, Quarta Turma, DJe 24/8/09).

4. "Aferir a existência de má-fé por parte do administrador público a fim de contrariar o afirmado no acórdão recorrido, como requer o agravante, exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância, a teor da Súmula 7/STJ" (AgRg no REsp 1.200.085/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 19/12/12).

5. Inexistindo nos autos prova pré-constituída de que seriam falsas as afirmações de indisponibilidade financeira do Estado de Rondônia para a nomeação de candidatos do cadastro de reserva, infirmar tal alegação, que goza de presunção relativa de veracidade, demandaria dilação probatória, o que é inviável em sede mandamental. Nesse sentido: EDcl no AgRg no Ag 419.636/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 23/9/02.

6. Também é inviável em agravo regimental, o exame de suposta foto novo superveniente, pois para tanto seria necessária dilação probatória incompatível com o rito do mandamus. Nesse sentido: AgRg no RMS 28.034/ES, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 21/8/09.

7. Agravo regimental não provido."(AgRg no RMS 37.982/RO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. em 13/08/2013, DJe 20/08/2013) [grifou-se]

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. SUPERVENIÊNCIA. CRIAÇÃO. VAGAS. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. SERVIÇO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXAME. AFIRMAÇÃO. LAUDO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. RECURSOS FINANCEIROS.

1. Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço.

2. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes.

3. Caso concreto em que a Administração Pública do Distrito Federal conseguiu demonstrar que a pretensão de nomeação dos recorrentes apresentava-se impossível em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros, o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido." (RMS 39.167/DF, relª. Minª. Eliana Calmon, rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/08/2014) [grifou-se]

"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. SUPERVENIÊNCIA. CRIAÇÃO. VAGAS. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. SERVIÇO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXAME. AFIRMAÇÃO. LAUDO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. RECURSOS FINANCEIROS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PRECEDENTES DESTA SEGUNDA TURMA.

1. Primeiramente, friso que, na esteira de precedentes do STJ e do STF (ementas abaixo transcritas), a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (por comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal.

2. Conforme decidido no julgamento do RMS 39.167/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/8/2014, DJe 12/8/2014:"Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes."

3. No caso dos autos, a Administração Pública do Distrito Federal conseguiu demonstrar que a pretensão de nomeação do recorrente apresentava-se impossível em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros, o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal.

4. Agravo Regimental provido." (AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 25/08/2015, DJe 10/09/2015) [grifou-se]

No caso, a suposta ilegalidade do ato de nomeação teria como uma de suas bases o art. 1º, VI, do Decreto Municipal nº 15.959/2016 (fls. 110-113 dos autos na origem), in verbis:

DECRETO Nº 15.959, DE 01 DE ABRIL DE 2016

DISPÕE SOBRE A CONTENÇÃO DE DESPESAS COM PESSOAL NOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL.

O PREFEITO MUNICIPAL DE FLORIANÓPOLIS, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 74, inciso III da Lei Orgânica do Município, e Considerando que o Município deve estar atento aos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), Considerando os elevados percentuais atingidos, nos últimos meses, com despesa de pessoal e encargos sociais em relação às receitas correntes líquidas, Considerando a necessidade de manter o controle dos gastos públicos relativos às despesas com pessoal no âmbito da Administração Direta, Autarquias e Fundações, RESOLVE:

Art. 1º Suspender até 31/12/2016:

(...)

VI - as nomeações de servidores para cargos de provimento efetivo, ressalvadas as reposições de pessoal de que trata o artigo 22, da LRF (decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas da educação, saúde e segurança); e

E, do art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

II - criação de cargo, emprego ou função;

III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;

V - contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso IIdo § 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.

A impetrante, como gizado pelo Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017, não se encaixa na exceção prevista no art. 22, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal, reproduzido pelo Decreto Municipal nº 15.959/2016.

Em análise perfunctória, poder-se-ia pensar que não assiste razão à impetrante, uma vez que o ato de nomeação efetivamente aparenta ser nulo, ao violar tanto a Lei de Responsabilidade Fiscal - não em razão do art. 21, parágrafo único, mas por causa do art. 22 - quanto o Decreto Municipal nº 15.959/2016, criado justamente para ajustar a conduta da municipalidade à legislação pertinente.

Contudo, apesar de ser possível cogitar a anulação do ato sem abertura de processo administrativo, com base na Súmula nº 473 do STF, não é este o caso, haja vista que o próprio ato que fundamentou a edição do ato acoimado de ilegal previa a necessidade de abertura de processo administrativo para defesa até daqueles não empossados, conforme fundamentação daquele parecer:

Desse modo, diante da flagrante ilegalidade e nulidade dos atos de nomeação dos servidores ocorridos no mês de dezembro de 2016, opina-se pela imediata suspensão da posse dos não empossados e a imediata instauração de processo administrativo em desfavor dos já empossados e dos não empossados, visando após o exercício da ampla defesa à desconstituição dos atos, com a declaração de nulidade das nomeações e exclusão dos empossados, ante a flagrante ilegalidade das nomeações e a obrigação da Administração Municipal observar os princípios constitucionais que lhe são afetos.

(...)

Por último, consigno que que própria CF prevê a exoneração, inclusive de servidores estáveis para alcançar o limite da LRF, por certo amparado na balança dos interesses público e privado - a qual no dizer de doutrinadores de ponta não advém de ato punitivo, mas deve ser precedida, por certo, do contraditório e da ampla defesa, mediante processo administrativo individual para cada servidor, no caso concreto; mesmo se tratando de uma nulidade absoluta, é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa para todos os envolvidos. Quanto mais impositiva então a adoção de medidas para anular nomeações viciadas na origem.

Ora, se a própria fundamentação do parecer que gerou o ato alegado como ilícito previa a necessidade de prévio procedimento administrativo antes da declaração de nulidade das nomeações, não é possível defender a legalidade da Portaria nº 01169/2017, porquanto ausente o procedimento previsto pela própria motivação do ato.

Desta forma, embora não se veja, em análise perfunctória, ilegalidade na opinião do impetrado acerca da impossibilidade de nomeação da impetrante por ausência de previsão orçamentária, vislumbra-se, prima facie, ilicitude no ato em razão da ausência de prévio processo administrativo, com garantia de contraditório e ampla defesa, como se dessume da própria fundamentação do Parecer Jurídico da Procuradoria Geral do Município nº PGM/GP/05/2017.

Em arremate, impende salientar que a Administração Pública do Município de Florianópolis pode deflagrar processo administativo visando anular o ato de nomeação da impetrante, ora agravante, assegurado o contraditório e a ampla defesa, não havendo impedimento, em caso de anulação, de exoneração da servidora que tomou posse por força de decisão judicial provisória, em restado evidenciado que a nomeação está tisnada de ilegalidade.

À luz do exposto, voto pelo provimento do recurso, confirmando, em definitivo o provimento antecipatório concedido na Câmara Civil Especial, mantendo a impetrante no cargo até a prolação da sentença no mandado de segurança, ou até que sobrevenha decisão administrativa anulando o ato de nomeação, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Carlos Adilson Silva