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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara de Direito Criminal

Julgamento

17 de Agosto de 2017

Relator

Roberto Lucas Pacheco

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00414715920158240023_875dd.pdf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0041471-59.2015.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Roberto Lucas Pacheco

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PALAVRAS DE POLICIAIS CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas aos indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando um acusado trazia a droga consigo e o outro guardava em sua residência expressiva quantidade de entorpecentes.

CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALTA DE PROVAS DA ASSOCIAÇÃO PERMANENTE E ESTÁVEL PARA O COMETIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA.

Se a prova colacionada aos autos não demonstra o vínculo associativo, de forma estável e permanente, entre os réus para a atividade criminosa, deve ser decretada a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.

PLEITO SUCESSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas.

DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA NÃO REDUZIDA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ.

A confissão do acusado, mesmo quando considerada qualificada, deve ser reconhecida na segunda etapa da dosimetria da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal. Contudo, não podem circunstâncias atenuantes conduzir a pena aquém do mínimo legal, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. EXACERBAÇÃO JUSTIFICADA. PENA INALTERADA.

Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos devem ser levadas em consideração no momento da fixação da pena basilar, motivo pelo qual, observados os critérios adotados por esta Corte de Justiça referentes à fração de aumento, justifica-se o seu estabelecimento acima do mínimo legal.

DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4.º. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA EM RELAÇÃO AOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE.

Se ficar demonstrada a dedicação às atividades criminosas, mesmo sem exclusividade, dos réus na prática do crime de tráfico de drogas, não deve ser concedido o benefício previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO SEMIABERTO, EM FACE DO QUANTUM DE PENA APLICADA.

Se a pena aplicada é superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, sendo favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, deve ser fixado o regime semiaberto para o resgate da reprimenda, de acordo com a previsão do art. 33, § 2.º, b, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL.

Inviável a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena fixada é superior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

BENEFÍCIO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA APÓS DECISÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, adotado no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP, permitindo o início da execução da pena quando a condenação foi submetida ao crivo do tribunal de justiça, deve ser julgado improcedente o pleito de concessão do benefício de recorrer em liberdade formulado no recurso de apelação.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0041471-59.2015.8.24.0023, da comarca da Capital (3ª Vara Criminal), em que são Apelante (s) José dos Santos Junior e outro e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. José Everaldo Silva. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Marcílio de Novaes Costa.

Caberá à autoridade judiciária de primeiro grau, tão logo seja cientificada do teor do presente acórdão, adotar as providências necessárias ao cumprimento da pena, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do § 5.º, do art. 87 do RITJSC, os dados do presente feito deverão ser incluídos no CNCIAI.

Florianópolis, 17 de agosto de 2017.

[assinado digitalmente]

Desembargador Roberto Lucas Pacheco

Relator


RELATÓRIO

Na comarca da Capital, o Ministério Público ofereceu denúncia contra José dos Santos Júnior e Paulo Henrique Jesus de Mello Cardoso, imputando-lhes a prática das condutas descritas nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, pelos fatos assim narrados na peça acusatória (págs. 55 e 56 - ipsis litteris):

Em data e local incertos, que deverão ser melhor apurados no decorrer da instrução os denunciados José dos Santos Júnior e Paulo Henrique Jesus de Mello Cardoso, associaram-se para praticar o tráfico de drogas.

No dia 16 de outubro de 2015, policiais civis dirigiram-se até a localidade da Rua Sebastião Santos de Oliveira, bairro Monte Cristo, nesta Cidade, mediante informação repassada, onde foi constatado que os denunciados traziam consigo e mantinham em depósito, para fins de comércio, diversas porções de maconha e cocaína, além de diversos objetos utilizados para auxiliar na preparação das drogas para a venda.

Na data e local acima mencionados, após perceberem a aproximação dos agentes públicos, os denunciados empreenderam fuga do imóvel em que estavam sendo alcançados logo em seguida, momento em que foi realizada revista pessoal e encontrado 01 (um) torrão de maconha, com massa bruta total de 386,4g (trezentos e oitenta e seis gramas e quatro decigramas), além de uma faca, em posse do denunciado Paulo.

Ato contínuo, os policiais se dirigiram até a residência de propriedade do denunciado José, de onde tinham fugido, local em que os denunciados mantinham em depósito, no interior de duas mochilas, para fins de comércio, 11 (onze) torrões de maconha, com massa bruta total de 7.699,7g (sete mil e seiscentos e noventa e nove gramas e sete decigramas), 01 (uma) porção de maconha, com massa bruta total de 25,48g (vinte e cinco gramas e quarenta e oito decigramas), 01 (uma) porção de maconha, com massa bruta total 316,53g (trezentos e dezesseis gramas e cinquenta e três centigramas), 02 (dois) torrões de cocaína, com massa bruta total de 1.645,2g (um mil, seiscentos e quarenta e cinco gramas e dois decigramas), e 05 (cinco) porções de cocaína, com massa bruta total de 788g (setecentos e oitenta e oito gramas), R$ 879,00 (oitocentos e setenta e nove reais) em espécie, 01 (um) rolo de plástico transparente, 01 (uma) faca de cozinha e 01 (uma) balança de precisão, conforme laudo de constatação de fl. 8 e termo de exibição e apreensão da fl. 7.

Os entorpecentes apreendidos são de comércio e uso proibidos em todo o Território Nacional, nos termos da Portaria n. 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela RDC n. 19/09.

Dessa forma, os denunciados traziam consigo e mantinham em depósito, para fins de comércio, substâncias entorpecentes.

Concluída a instrução, a juíza a quo julgou procedente o pedido contido na denúncia e condenou: a) José dos Santos Júnior, respectivamente, às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão e 583 dias-multa e de 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, cuja reprimenda, por força do art. 69 do Código Penal, totalizou, definitivamente, 9 anos de reclusão e 1.399 dias-multa, sendo estabelecido o regime fechado para o seu resgate; e b) Paulo Henrique Jesus de Mello Cardoso, respectivamente, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa e de 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei de Drogas, cuja reprimenda, por força do art. 69 do Código Penal, totalizou, definitivamente, 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, sendo estabelecido o regime fechado para o seu resgate (págs. 200 a 219).

Não resignados, os apenados interpuseram recursos de apelação.

O réu Paulo, em suas razões recursais, requereu a absolvição, ao argumento de não ficar comprovada a prática do tráfico de drogas e, tampouco, estar associado para tal finalidade. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação da conduta de tráfico para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas, já que é usuário de entorpecente; pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois admitiu que a droga apreendida em seu poder era para seu consumo; a aplicação, na fração máxima, do benefício previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06; a modificação do regime de cumprimento de pena, do fechado para o aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (págs. 244 a 259).

O apenado José, em seu arrazoado, buscou a absolvição, alegando não ficarem comprovados os delitos pelos quais foi condenado. Sucessivamente, pleiteou a aplicação do tráfico privilegiado, na sua fração máxima, a fixação da pena-base no mínimo legal em relação ao delito de tráfico de drogas, a modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto e o benefício de recorrer em liberdade (págs. 359 a 370).

Nas suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção do decisum (págs. 268 a 277 e 374 a 381).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Sra. Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire, que opinou pelo não provimento dos recursos (págs. 386 a 399).

É o relatório.


VOTO

A materialidade do delito de tráfico está demonstrada pelo termo de exibição e apreensão de pág. 7, pelo laudo de constatação de pág. 8, pelo boletim de ocorrência de págs. 58 e 59, pelos laudos periciais de págs. 72 a 73 e 85 a 87 e pelas demais provas careadas aos autos.

A autoria igualmente ficou comprovada nos autos.

Os acusados, na polícia, preferiram manter o silêncio (págs. 5 e 6).

Contudo, em seu interrogatório judicial, o réu José assumiu que guardava o material entorpecente para terceiro, afastando, no entanto, o envolvimento do corréu Paulo da prática do narcotráfico. Segundo ele: a acusação não é verdadeira, pois só guardava para um traficante, ou seja, era apenas "mula"; guardava porque precisava de dinheiro; recebia R$ 150,00 por mês; guardava em seu quarto, mas sua família não sabia, pois escondia a droga; Paulo só estava no local e não tinha envolvimento com o tráfico; já foi processado uma vez por ter, também, guardado drogas, e já cumpriu. Às perguntas do promotor de justiça, respondeu: Paulo é seu sobrinho; estava na varanda de seu quarto quando a polícia chegou, momento em que Paulo estava subindo a escada; não viu quando ele foi preso; saiu correndo pensando que eram os "guris" que num outro dia haviam efetuado disparos de arma de fogo; não viu a droga ser apreendida na posse de Paulo; fazia pouco mais de um mês que estava guardando a droga em sua casa; a cada 3 ou 5 dias alguém vinha buscar a droga; a balança de precisão estava dentro da mochila; a condenação pela prática de outro crime de tráfico foi porque guardava droga no mesmo lugar; mora no Monte Cristo e Paulo na Chico Mendes; a polícia esteve no local no período da tarde; acha que Paulo estava trabalhando, mas não sabe onde; as drogas estavas escondidas dentro de duas mochilas embaixo de sua cama, misturadas. Aos questionamentos de seu defensor, asseverou: as algemas não estavam machucando; não sabia a quantidade de droga nas mochilas; Paulo estava chegando enquanto estava na varanda; Paulo estava descendo a escada e o pegaram primeiro, sendo que achou que eram os "guris" que haviam chegado para atirar; Paulo estava fora da residência. E, às perguntas da defesa do corréu, afirmou: não sabe o que foi apreendido com Paulo, pois não estavam juntos; ele não estava no quarto onde as drogas foram encontradas (audiência de pág. 162)

Já o corréu Paulo, sob o crivo do contraditório, asseverou: estava na casa de sua tia, que fica atrás da de José; não correu; quando viu, os policiais chegaram onde estava; a droga apreendida em sua posse era para uso próprio; não sabia da existência do resto da droga na residência; sua mulher não permitia que fosse à casa do seu tio, pois ela não gostava dele; as duas mochilas foram encontradas dentro da casa do seu tio (o corréu José). Às perguntas do Ministério Público, respondeu: quando foi preso estava sem trabalho havia um mês e era sua mulher quem sustentava a casa; a droga apreendida em seu poder era para uso próprio, pois a tinha comprado umas duas semanas antes e, quando foi preso, estava na casa de sua tia; pagou pela droga a quantia de R$ 250,00; tem um primo que fuma maconha e levou referida droga para consumirem juntos; guardava a droga em sua casa, mas sua esposa não gostava por causa de sua filha; não estava praticando a venda de droga. E aos questionamento da defesa do corréu Paulo, disse: as mochilas foram encontradas na casa de José (audiência de pág. 162).

No entanto, a negativa do réu Paulo não convence.

Com efeito, o policial civil Ernani Correa da Silva, perante a autoridade policial, afirmou (pág. 2 - ipsis litteris):

QUE, é policial civil lotado na DECOD, exercendo funções de agente de polícia, tendo no transcorrer da semana, enquanto no exercício de sua atividade junto à DP, recebido informações acerca de tráfico de drogas nas imediações do bairro Monte Cristo, e para tanto iniciou alguns procedimentos investigatórios no sentido de colher melhores dados para alcançar eventual autoria; Que, nesta data, ante os elementos que eram disponíveis, juntamente com os policiais Luciano Dutra e Valdemir José de Jesus, os quais lotados na Decod, e com a ajuda de outros policiais civis de outras unidades, dirigiram-se ao bairro antes nominado e, próximo do endereço dos supostos autores, sabendo serem eles "Júnior e Paulo", tão logo pararam a viatura, ambos saíram correndo, quando então foram seguidos e abordados, pois na oportunidade o que se dizia chamar Paulo mantinha em posse uma faca e um pedaço de "tijolo" de maconha; Que, na ocasião inviabilizaram que a fuga definitiva fosse consumada, e quando os conduzidos se viram encurralados retrucaram: perdemos, a casa caiu; Que, tão logo foram os conduzidos abordados, dirigiram-se ao local de onde haviam saído em fuga, e ao ingressarem no ambiente de residência de ambos encontraram dentro do quarto uma quantidade considerada de produto drogativo, possivelmente conhecido como maconha e cocaína, além de uma balança de precisão próxima da droga; Que, os conduzidos em questão são indivíduos bastante conhecidos na região como envolvidos com comércio de entorpecente.

Em juízo, referido policial asseverou: começaram a fazer levantamento do tráfico na região, em virtude da guerra entre facções existente no local; identificaram alguns fornecedores e os locais onde estava ocorrendo o tráfico; obtiveram informações de que os réus estariam traficando e guardando droga para uma terceira pessoa; o local onde eles ficavam é fácil de monitorar, porque era parte superior da casa e qualquer pessoa ou carro que passasse era visualizado; rotineiramente, eles estavam sempre nesse local e não trabalhavam; um informante avisou que havia droga no local, a qual tinha sido deixada havia algum tempo; há várias quitinetes e parece um labirinto, mas já sabiam onde ficava a casa onde eles estavam; quando pararam o carro e desceram, os dois empreenderam fuga; Paulo correu por dentro da casa e, na escada, deu de frente com ele; Júnior (réu José) ficou na parte de cima da casa; fez a abordagem de Paulo e, com ele, encontrou um torrão de maconha e uma faca; o outro acusado estava ofegante na parte de cima para onde havia corrido, e acabou se entregando; foram até a porta da casa onde eles estavam, a qual estava aberta; viu que havia uma menina lá dentro e percebeu que esta, inclusive, estava do lado de fora da sala de audiência, possivelmente para ser ouvida como testemunha; ela falou que estava lá para cuidar de duas crianças que estavam no terceiro piso; no DECODE, ela confessou que era namorada de Júnior; ao vasculhar a casa, não encontraram nada, apenas as mochilas nas quais foi trazida a droga; a droga estava armazenada por um mês; essa terceira pessoa não foi presa; foi a primeira vez que eles foram investigados; a informação que tinham é de que estavam traficando havia bastante tempo no local; não recorda se tinha balança; a situação ficou um pouco tumultuada por causa dos moradores do local, pois estavam em poucos policiais. Às perguntas da defesa do réu José, respondeu: os nomes dos réus apareceram com a denúncia anônima. E, aos questionamentos do defensor do corréu Paulo, asseverou: viram movimento intenso de pessoas entrando e saindo do local, mas não puderam verificar se estavam traficando; tem certeza que o réu Paulo estava comercializando droga, pois no momento da apreensão ele a estava portando (audiência de pág. 162).

O também policial civil Luciano Dutra, que participou da diligência, na fase administrativa narrou (pág. 4 - ipsis litteris):

Que, durante a semana o policial Ernani havia recebido informações de tráfico de drogas na rua Sebastião Santos de Oliveira - 125 - bairro Monte Cristo, onde "Júnior e Paulo", estavam vendendo drogas no local; Que, na tarde de hoje em companhia do policial Ernani e Valdemir foram até o local, e ao pararem a viatura avistaram os dois que estavam no 2º andar, e quando avistaram os policiais tentaram fugir, sendo os dois abordados pelo policial Ernani, que os deteve com a ajuda de outros policiais civis de outras unidades; Que, logo a seguir passaram a fazer buscas em uma das quitinetes utilizada como residência dos conduzidos, e para surpresa lograram encontrar em suas dependências quantidade considerável de maconha e cocaína, além de uma balança de precisão, uma faca e material plástico próprio para embalagem de drogas; Que, os conduzidos em questão são apontados como contumazes na venda de drogas naquele bairro e imediações.

Em juízo, afirmou: o policial Ernani recebeu informação de que os réus estariam traficando na região; ficaram passando pelo local por aproximadamente um mês e sempre viam eles na sacada da casa; no dia do fato, resolveram entrar na residência, pois tinham informação de que haveria bastante droga; o policial Ernani entrou ao lado da casa pelo corredor, tendo rendido os réus que estavam na sacada, muito embora eles tenham saído correndo; o policial Ernani pegou Paulo com o um torrão de maconha e uma faca na mão; os outros policiais pegaram o corréu José; na casa, encontraram as mochilas na porta, que estava aberta; eram duas mochilas, sendo que continham 8 torrões de maconha e cocaína; não recorda se tinha balança; não conhecia os acusados e não tinha informações sobre eles; não sabe se tinha informação de que eles guardavam drogas para terceiros; a passagem pelo local ocorreu por umas três semanas; havia informações sobre os réus e sempre que passou no local eles estavam juntos. Às perguntas da defesa do réu Paulo, respondeu: a droga foi encontrada nas mochilas e a faca na mão desse acusado (audiência de pág. 162).

Como se vê, as declarações prestadas pelos policiais responsáveis pela diligência são firmes e estão em consonância entre si e com as demais provas, deixando evidente a responsabilidade penal dos acusados, uma vez que o réu José confessou que guardava o material entorpecente para terceiro traficante e o acusado Paulo foi flagrado na posse de aproximadamente 400 g de maconha e com uma faca na mão, demonstrando, com isso, que a mesma seria utilizada para cortar o material estupefaciente para fins de comércio.

No mais, não se olvida que os depoimentos de policiais merecem especial credibilidade, ainda mais quando não demonstrado estarem eivados de má-fé e não terem sido contraditados, não havendo, portanto, qualquer motivo para serem recebidos com reservas.

Aliás, pelo que se pode perceber de seus depoimentos, não há qualquer indício de que referidos policiais tivessem interesse em imputar, falsamente, pesado gravame contra os apelantes, ainda mais quando declararam que não os conheciam.

Sobre a validade dos depoimentos prestados por policiais, a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios (in Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 306).

Nesse sentido, o entendimento consolidado da Suprema Corte:

O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal ( Habeas Corpus n. 73.518/SP, rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. em 26.3.1996).

Outrossim, cabe registrar que o simples fato de "trazer consigo" e "guardar" substância entorpecente é suficiente para tipificar o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, desde que haja comprovação de que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio. É prescindível que se demonstre a prática de ato de comércio, porquanto qualquer uma das condutas descritas no dispositivo mencionado caracteriza o crime de tráfico de drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, diante dos depoimentos elencados e demais provas colacionadas aos autos, não há dúvida da prática do delito de tráfico por parte dos apelantes.

Por outro vértice, quanto ao pleito de absolvição requerido pelos acusados pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, infere-se que merece provimento, uma vez que, segundo as provas acima citadas, não existem elementos suficientes para demonstrar estarem associados.

Com efeito, para a configuração do delito em tela, é necessária a comprovação da estabilidade e permanência na atividade criminosa, ou seja, para a tipificação do crime de associação para o tráfico, deve haver a reunião de duas ou mais pessoas com o intuito de praticar os delitos descritos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34, ambos da Lei Antitóxicos.

Guilherme de Souza Nucci, sobre o assunto, leciona que "é a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes [...]. Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa." (Leis penais e processuais penais comentadas. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 784).

Em continuação, afirma que se exige "elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei n. 6.368/76)é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum".

No caso sub judice, consoante se infere da prova arregimentada, os policiais participantes da diligência e que prenderam os acusados e, inclusive, apreenderam o material tóxico na posse de um deles e dentro da residência pertencente ao outro, afirmaram, tanto na polícia quanto em juízo, que receberam denúncia anônima de que estaria ocorrendo o tráfico de entorpecentes naquela residência e, ao realizarem a diligência, lograram prender os acusados na posse de entorpecentes, nada há de concreto que comprove estivessem eles associados para a prática do narcotráfico, em caráter permanente e estável, antes dos fatos narrados na peça acusatória.

Na verdade, embora existam indícios, não ficou comprovado terem se associado para o tráfico de drogas, pois sequer foi trazido aos autos qualquer testemunha e nem mesmo os policiais, que lograram prender os réus e apreender o material tóxico, confirmaram qualquer ligação pretérita entre eles, embora tenham afirmado tê-los visto juntos em algumas ocasiões, fato que não é suficiente para demonstrar estarem associados para a prática do tráfico de entorpecentes.

E, ainda que possível o vínculo associativo, como alhures afirmado, não ficou suficientemente comprovado. Ademais, na própria exordial acusatória, o órgão ministerial não descreveu a forma como a associação teria ocorrido, quais as atividades praticadas por cada integrante e, ainda, como era a participação de cada um na prática do narcotráfico.

Portanto, não há como manter o decreto condenatório baseado em meras suposições sem qualquer indicativo de prova suficiente a ensejar dita condenação.

Sobre a matéria, o entendimento jurisprudencial:

Não basta o simples concurso de agentes, por si só, para caracterizar o delito de associação, mister se faz a existência de um animus associativo prévio, sem dúvida uma societas sceleris, onde os participantes ajam de modo coeso, numa conjugação de esforços unam suas condutas, embora separando suas funções, circunstâncias que se deve ter como necessária no desenvolvimento desta atividade delituosa, para se atingir o fim colimado pelos associados (TFR - Rev. 488 - rel. Flaquer Scartezzini - JTFR-Lex 76/385) (Franco, Alberto Silva e outros. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. v. 2. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 1.040/1.041).

E deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO (LEI N. 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT, E 35) - PRISÃO EM FLAGRANTE - MONITORAMENTO DE RESIDÊNCIAS EFETUADO PELA INTELIGÊNCIA DA POLÍCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES ESTATAIS EM AMBAS AS FASES E CONDIZENTES COM A REALIDADE DOS AUTOS - ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (LEI N. 11.343/2006, ART. 28)- INVIABILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/2006, ART. 35)- AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - EFEITOS ESTENDIDOS AO CORRÉU NÃO APELANTE ( CPP, ART. 580).

[...]

V - Para que se vislumbre a configuração da conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da nova Lei de Drogas (associação para o tráfico), imprescindível a verificação do elemento subjetivo do tipo, qual seja o animus associativo, consubstanciado na convergência de vontade dos agentes em unirem-se de modo estável e permanente, com a finalidade específica voltada para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Neste sentido, em não se vislumbrando nos autos elementos de provas aptos a demonstrar a intenção dos acusados de unirem-se e pré-articularem a comercialização de drogas, a absolvição é medida que se impõe ( Apelação Criminal n. 2009.065177-0, de Balneário Piçarras, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 31.8.2010).

Assim, não havendo provas contundentes que sustentem estivessem os réus associados, de forma permanente e estável, para o cometimento do delito de tráfico de drogas, devem ser absolvidos da imputação referente à prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.

Por outro vértice, o pleito sucessivo do réu Paulo, de desclassificação da conduta praticada e o seu enquadramento naquela insculpida no art. 28 da Lei n. 11.343/06, não merece prosperar.

E isso porque, como sabido, muitos usuários de drogas, para sustentar seu vício, acabam se envolvendo com a mercancia ilícita de entorpecentes, motivo pelo qual a desclassificação para o crime de posse de drogas para uso próprio só é possível quando as diretrizes do art. 28, § 2.º, da Lei n. 11.343/06 demonstrarem que o material tóxico apreendido era destinado exclusivamente para consumo próprio, o que não é o caso dos presentes autos, conforme ficou demonstrado.

In casu, merecem atenção especial as circunstâncias da apreensão do material tóxico (foi apreendida expressiva quantidade de maconha com o acusado, apresentando massa bruta total de aproximadamente 400 g, tendo sido ele preso em flagrante quando transportava o entorpecente, com uma faca em uma das mãos). Esses vetores, somados à intenção (dolo) do apelante em trazer consigo droga para a venda, impedem a desclassificação pretendida.

Ainda, a defesa não produziu provas no sentido de que o acusado, em virtude do uso de drogas, fosse inteiramente incapaz ou não possuísse, ao tempo da infração penal, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Ademais, vale dizer que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, basta, à sua consumação, a ocorrência de uma das condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. No caso, como alhures afirmado, o réu trazia consigo o total aproximado de 400 gramas de maconha, que seriam utilizados para o narcotráfico.

Assim, da prova amealhada aos autos, não há dúvida de que o réu Paulo praticava a narcotraficância, motivo pelo qual inviável se dar guarida à tese defensiva de desclassificação para uso próprio, devendo, pois, ser responsabilizado pela prática de conduta altamente nociva à sociedade e, por consequência, ser mantida a condenação pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esse réu pretende, também, o reconhecimento da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena, uma vez que admitiu que a droga apreendida seria para consumo próprio. Neste ponto, tem-se que lhe assiste razão.

Em juízo, o réu admitiu a propriedade da droga, alegando, todavia, que era para consumo próprio.

Com efeito, muito embora, em ocasiões anteriores, tenha me posicionado no sentido de que a confissão qualificada não configurava atenuante legal, refluí desse entendimento em face da nova orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL COMETIDOS EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONFISSÃO QUALIFICADA.

POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que mesmo quando o autor confessa a autoria do delito, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade - a chamada confissão qualificada -, deve incidir a atenuante descrita no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.

2. Assim, tendo o paciente confessado o crime, mostra-se irrelevante ter agregado ao fato criminoso a tese da legítima defesa, sendo, portanto, devido o reconhecimento da referida atenuante.

3. Agravo regimental improvido ( Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 311.945/MS, rel. Min. Conv. Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma, j. em 30.6.2015).

Dessarte, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/06, tem-se que não assiste razão ao apelante Paulo.

Para fazer jus à causa especial de diminuição da pena, o agente deve preencher, cumulativamente, três requisitos, a saber: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No caso dos autos, verifica-se que o acusado é primário e possui bons antecedentes.

Em relação à dedicação à atividade criminosa, o conjunto probatório carreado aos autos demonstra que ele se dedicava à atividade ilícita do tráfico de entorpecentes.

Com efeito, os policiais civis narraram em seus depoimentos que se dirigiram até o local onde havia denúncia anônima de que estaria ocorrendo o tráfico de drogas e puderam visualizar o réu, durante três semanas, na residência onde as drogas foram encontradas, tendo, ainda, encontrado maconha em sua posse.

Assim, tais indicativos são suficientes para afastar o benefício referido, pois ficou evidenciada a dedicação do acusado - mesmo que não exclusiva - ao comércio ilícito de entorpecente.

Portanto, o acusado Paulo não faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Por outro lado, esse benefício, também requerido pelo réu José, não pode ser acolhido, uma vez que não preenche os requisitos legais, haja vista a expressiva quantidade de drogas apreendidas (8.428,11 g de maconha e 2.433,02 g de cocaína), além de que ostenta antecedentes criminais, uma vez que foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas nos autos da ação penal n. 017737-82.2006.8.24.0082, com trânsito em julgado no dia 3.4.2007 (certidão de pág. 24).

O acusado José pleiteou, de forma sucessiva, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contudo, referido pleito não pode ser acatado, uma vez que a togada sentenciante agiu com acerto ao estabelecer a pena-base em patamar superior ao mínimo legal, por força do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

É cediço que, tratando-se de crime previsto na Lei n. 11.343/06, o estabelecimento da pena-base deve atentar, além das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, também às circunstâncias do crime relacionadas à natureza e à quantidade da droga, consoante dicção do art. 42 da Lei Antitóxicos, verbis: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Ao discorrer sobre a pena-base para o crime de tráfico, a magistrada a quo consignou (págs. 213 e 214 - ipsis litteris):

As circunstâncias do crime, atendendo ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que determina que, em crimes dessa natureza devem ser observadas, além das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, as circunstâncias legais preponderantes, referentes à natureza e quantia da droga apreendida, que, no caso em tela, em se tratando de maconha e cocaína, trata-se de substâncias que causam dependência física e psíquica, e à quantia de 2433,2g (dois mil quatrocentos e trinta e três grama e duas decigramas) de cocaína e 8428,11g (oito mil quatrocentos e vinte e oito gramas e onze decigramas) de maconha, sendo, sem dúvida, quantia considerável, destinada ao tráfico.

a. Do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06

Assim, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se que são favoráveis ao acusado. No tocante as circunstâncias legais do art. 42 da Lei 11.343/06, o aumento da pena basilar deverá ser de 1/6 (um sexto) referente à quantia da substância apreendida na posse do réu, totalizando a pena basilar em 5 (cinco) anos e 10 9dez) meses e 583 dias-multa.

In casu, tem-se que as considerações tecidas acerca da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos constituem fundamento idôneo para o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal. Ademais, o quantum de aumento, por se inserir na esfera de discricionariedade do juiz e por não se demonstrar contrário a lei ou a entendimento jurisprudencial, também deve ser mantido.

Logo, havendo fundamentação idônea, deve-se manter a pena-base fixada.

De outra banda, os pedidos idênticos dos réus de modificação do regime de cumprimento de pena e do réu Paulo de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, serão analisados após a readequação das penas aplicadas, em face da absolvição de ambos da prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, bem como do reconhecimento de atenuante legal e da aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, em relação ao acusado Paulo.

Em relação ao réu José, a pena relativa ao crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a pena-base na primeira etapa da dosimetria, conforme acima fundamentado, em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda etapa, ante a confissão do acusado, a reprimenda deve ser reduzida em 4 meses, conforme assim procedeu a togada sentenciante, totalizando 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, uma vez que as atenuantes legais, conforme entendimento desta Quarta Câmara Criminal, devem ser aplicadas na segunda etapa dosimétrica, mantidas nesse patamar na fase derradeira, ante a ausência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena.

E, ante o quantum de pena aplicado, levando-se em consideração, ainda, que as circunstâncias judiciais não são favoráveis o apelante, eis que condenado também pela prática do crime de tráfico de drogas em outra ação penal, deve ser mantido o regime fechado para o resgate da reprimenda.

Por derradeiro, requereu esse apelante, também, o benefício de recorrer em liberdade.

No entanto, em face do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP, que entendeu ser possível de se proceder à execução da pena quando a condenação foi submetida ao crivo do tribunal de justiça, uma vez que, a partir dessa decisão, se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas, e, portanto, com o presente julgamento, se mantida a condenação, inicia-se o cumprimento provisório da pena, não há como acolher o pleito de concessão do benefício de recorrer em liberdade.

Por outro lado, passa-se à readequação da pena aplicada ao corréu Paulo.

Na primeira etapa da dosimetria, deve a pena-base ser mantida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda etapa dosimétrica, considerando a atenuante da confissão, deve a pena ser reduzida ao mínimo legal, ou seja, para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida neste patamar na etapa derradeira, ante a ausência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena.

No que concerne ao pedido de modificação do regime de cumprimento da pena, do fechado para o aberto, constata-se que deve ser fixado o regime semiaberto, diante do quantum de pena aplicada, de acordo com a redação do art. 33, § 2.º, b, do Código Penal.

Por fim, o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não pode ser deferido, ante a vedação contida no art. 44, I, do Código Penal.

À vista do exposto, deve-se dar parcial provimento aos recursos.

É como voto.


Gabinete Desembargador Roberto Lucas Pacheco


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