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24 de Outubro de 2018
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Habeas Corpus (Criminal) : HC 40123727420178240000 Capivari de Baixo 4012372-74.2017.8.24.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Habeas Corpus (criminal) n. 4012372-74.2017.8.24.0000, de Capivari de Baixo

Relator: Desembargador José Everaldo Silva

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO PASSIVA, INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO POR DIVERSAS VEZES. (PACIENTE ISMAEL MARTINS: ARTS. 288 DO CÓDIGO PENAL, 313-A, POR SETE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 317, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL; PACIENTE JEAN CORRÊA MARTINS: ARTS. 288, DO CÓDIGO PENAL, ART. 317, CAPUT, POR ONZE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, ART. 311, CAPUT, POR SEIS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, ART. 313-A, POR MAIS DE SETE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, ART. 317, CAPUT, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).

NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DE RITO ESPECIAL PREVISTO NO ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. NÃO OCORRÊNCIA. RITO ESPECÍFICO PARA CRIMES DE RESPONSABILIDADES DE PREFEITOS. PACIENTES VEREADORES. NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DE RITO ESPECIAL PREVISTO NO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FEITO INSTRUÍDO POR INQUÉRITO POLICIAL. EXEGESE DA SÚMULA 330 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO AFASTADA.

"É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial."(STJ, Súmula 330, Terceira Seção, em 13.09.2006, DJ 20.09.2006, p. 232).

ILEGALIDADE DO AFASTAMENTO DOS PACIENTES DA FUNÇÃO PARLAMENTAR/CARGO DE VEREADOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MEDIDA NA FORMA DO ART. 20 DA LEI N. 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). AFASTAMENTO DA FUNÇÃO FULCRADA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO IMPOSTA NA FORMA DO ART. 319 DO CPP QUE NÃO

GUARDA RELAÇÃO COM DETERMINAÇÃO DE NORMA DE DIREITO PÚBLICO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.

ILEGALIDADE DA PROLAÇÃO DA DECISÃO EM PLANTÃO JUDICIÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL JÁ DISTRIBUÍDO AO JUÍZO COMPETENTE. REALIZAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS DENTRO DO HORÁRIO PREVISTO NO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NULIDADE NÃO EXISTENTE.

ILEGALIDADE DA DISPENSA DA CITAÇÃO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO PESSOAL. MEDIDA INDISPENSÁVEL À FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. EXEGESE DO ART. 360 DO CPP E SEGUINTES. CONCESSÃO DA ORDEM, NO PONTO.

CASSAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE O AFASTAMENTO DO CARGO PARLAMENTAR E APLICOU AS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO FIXADAS PARA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÕES EXARADAS AO LONGO DO ANDAMENTO DO FEITO MAIS QUE SUFICIENTES À JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DA MEDIDA.

PEDIDO ALTERNATIVO DE READEQUAÇÃO DAS MEDIDAS PARA PERMITIR A FREQUÊNCIA A ESTABELECIMENTO BANCÁRIO, CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL E DELEGACIA DE POLÍCIA. DECISÃO MODIFICADA PARA PERMITIR O ACESSO. PEDIDO PREJUDICADO NO PONTO.

ORDEM CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus

(criminal) n. 4012372-74.2017.8.24.0000, da comarca de Capivari de Baixo

Vara Única em que é/são Impetrante (s) João Batista Fagundes e Paciente (s)

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Ismael Martins e outro.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer em parte e conceder em parte a ordem, apenas para determinar a realização da citação pessoal dos pacientes Jean Corrêa Rodrigues e Ismael Martins.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo.

Funcionou como membro do Ministério Público a Exma. Sra. Dra.

Procuradora de Justiça Heloisa Crescenti Abdalla Freire.

Florianópolis, 27 de julho de 2017.

[assinado digitalmente]

Desembargador José Everaldo Silva

Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus impetrado por João Batista Fagundes, em favor de Ismael Martins e Jean Correa Rodrigues, o primeiro denunciado pela suposta prática dos ilícitos narrados nos arts. 288 do Código Penal, 313-A, por sete vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal e art. 317, caput, do Código Penal, e o segundo denunciado pela suposta prática dos delitos previstos no arts. 288, do Código Penal, art. 317, caput, por onze vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, art. 311, caput, por seis vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, art. 313-A, por mais de sete vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, art. 317, caput, por duas vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, nos autos n. 0900010-79.2017.8.24.0163, apontando como autoridade coatora a MM. Juíza da Vara Única da Comarca de Capivari de Baixo.

Asseverou que os pacientes vêm sofrendo constrangimento ilegal em razão da limitação dos direitos dos pacientes pelo juízo a quo, razão pela qual pretende "ver trancada a ação penal até que decididas por este mesmo Colendo Tribunal questões consideradas extraordinárias e relevantes para o prosseguimento da persecção penal, a maioria já objeto do Recurso em Sentido Estrito n.º 0000477-83.2017.8.24.0163 (inclusive já recebido pelo Juízo apenas no efeito devolutivo), o que certamente poderá levar ao reconhecimento de inúmeras nulidades Processuais" (fl. 2 - sic).

Sustentou que a denúncia foi recebida sem a observância do art. 514 do Código de Processo Penal e art. , I, do Decreto-Lei n. 201/67, afrontando o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, ocorrendo, "inclusive, nítido prejuízo aos pacientes em virtude de terem sua defesa cerceada e impossibilidade de posse pela manutenção do afastamento" (fl. 4). Asseverou que "o afastamento cautelar do agente, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática,

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Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

acarretar a própria perda definitiva do cargo" (fl. 4).

Argumentou, que o recebimento da denúncia foi despachado em regime de plantão, pela Juíza titular, apesar de estar concluso há vários dias, sustentando que "a Resolução n. 12/2010-cm que instituiu o serviço de plantão para atendimento de medidas judiciais urgentes - assim consideradas aquelas destinadas a evitar o perecimento de direito ou assegurar a liberdade de locomoção - na Justiça de primeiro grau, nos dias e horários em que não houver expediente forense normal, sequer se aplicaria ao caso, bem ainda, como dito, porque não houve pedido em regime de plantão. Portanto, a decisão é, também nesses aspectos, de todo nula" (fl. 9).

Asseverou que a medida cautelar de afastamento do cargo, tinha duração de 180 (cento e oitenta) dias e que ao final do prazo, o seu retorno seria automático, e que sua prorrogação só se daria com requerimento fundamentado do Ministério Público, que teria sido efetuado junto com a apresentação da exordial. Contudo, entendeu que o afastamento exige situação excepcional, a teor do art. 20 da Lei n. 8.429/1992, o que não ocorre no caso, e que "há o iminente risco da perda definitiva do cargo, uma vez que ocorrerá a cassação indireta caso não assumam o mandato após a suspensão em curso" (fl. 12).

Aduziu, ainda que "o presente pedido é também manejado contra decisão interlocutória do juízo a quo que recebeu a denúncia em desrespeito ao rito determinado no Decreto Lei 201/67, o que acarreta a nulidade do ato, visto que houve óbice quanto à notificação prévia" (fl. 14).

Quanto à dispensa da citação efetuada pela Magistrada na decisão que manteve o afastamento dos pacientes do cargo, sustentou que o impetrante não possui procuração nos autos da ação penal para recebê-la, mas apenas lhe foi outorgado mandato para atuar no Recurso em Sentido Estrito interposto (autos n. 0000477-83.2017.8.24.0163) e que a sua manutenção acarretará prejuízo evidente à defesa. Alternativamente, caso não acolhida a pretensão,

requereu que lhe fosse devolvido o prazo para a apresentação de resposta (fls. 19-21).

No que concerne as demais medidas cautelares fixadas, alegou que desnecessárias, desproporcionais e carentes de motivação.

Postulou "o trancamento da Ação Penal n. 0900010-79.2017.8.24.0163 e, bem ainda, a suspensão dos efeitos relacionados ao afastamento do cargo de vereador dos pacientes, e sua consequente e imediata recondução ao cargo" (fl. 13), com a posterior confirmação da decisão, argumentando que a decisão que manteve o afastamento carece de fundamentação concreta e idônea. Caso não acolhidos os pedidos, sejam readequadas as medidas para permitir acesso ao Cartório de Registro de Imóveis, Tabelionado de Notas de Protestos, Banco do Brasil e Delegacia de Polícia, pois ficam em distância inferior à 100 (cem) metros da Câmara de Vereadores (fl. 25).

Por fim, instruiu o pedido com cópia parcial dos autos.

Indeferida a liminar, foram solicitadas as informações à autoridade coatora (fls. 275-278), foram prestadas às fls. 280-340 e 377-382.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Gercino Gerson Gomes Neto, pelo conhecimento parcial e concessão parcial da ordem, somente no que concerne a necessidade de citação pessoal dos pacientes (fls. 363-373).

Este é o relatório.

VOTO

No presente writ, pretende o impetrante, em síntese: a) a nulidade do recebimento da denúncia, pela inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal e art. , inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967; b) a ilegalidade da prorrogação do afastamento dos pacientes da função parlamentar/cargo de vereador, o que poderá acarretar a perda do cargo ou cassação indireta e não está fundamentada na forma do art. 20 da Lei n. 8.429/1992; c) a ilegalidade da prolação da decisão que recebeu a denúncia, fixou cautelares e afastou o rito do art. 514 do Código de Processo Penal, no período da manhã, pois entende que o período é de plantão judiciário, o que tornaria nula a decisão; d) a ilegalidade da dispensa da citação pessoal dos pacientes e, caso não atendida, alternativamente, a devolução do prazo para apresentação das respostas à acusação; e) a cassação da decisão que manteve o afastamento do cargo parlamentar e aplicou as demais medidas cautelares alternativas por carência de fundamentação concreta e, caso não acolhida, a readequação das medidas cautelares para permitir o acesso dos pacientes ao Cartório Extrajudicial, agência bancária e Delegacia de Polícia, pois os estabelecimentos ficam a menos de 100 (cem) metros da Câmara de Vereadores.

Passa-se a analisar, tópico por tópico suscitado.

a) Nulidade pela inobservância do rito especial previsto nos art. 514 do Código de Processo Penal e art. , inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967

Inicialmente, sustenta o impetrante, a nulidade do recebimento da denúncia pois não observado o rito do art. , inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967.

Versa o dispositivo invocado:

Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:

I - Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do acusado

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Gabinete Desembargador José Everaldo Silva

para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo.

Há que se considerar que o art. 2º, inciso I, do Decreto-Lei n.

201/1967 suscitado, trata, somente, do processo para apuração dos crimes de

responsabilidade dos Prefeitos, não abrangendo, na sua letra, aqueles cometidos

pelos parlamentares municipais, a quem estão dirigidos apenas as providências

do art. 7º e seguintes da norma, tratando, exclusivamente, do processo de

cassação do parlamentar municipal:

Art. 7º A Câmara poderá cassar o mandato de Vereador, quando:

I - Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa;

II - Fixar residência fora do Município;

III - Proceder de modo incompatível com a dignidade, da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública.

§ 1º O processo de cassação de mandato de Vereador é, no que couber, o estabelecido no art. 5º deste decreto-lei.

§ 2º O Presidente da Câmara poderá afastar de suas funções o Vereador acusado, desde que a denúncia seja recebida pela maioria absoluta dos membros da Câmara, convocando o respectivo suplente, até o julgamento final. O suplente convocado não intervirá nem votará nos atos do processo do substituído. (Revogado pela Lei nº 9.504, de 1997).

Art. 8º Extingue-se o mandato do Vereador e assim será declarado pelo Presidente da Câmara, quando:

I - Ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral;

II - Deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro do prazo estabelecido em lei;

III - Deixar de comparecer, sem que esteja licenciado, a cinco sessões ordinárias consecutivas, ou a três sessões extraordinárias convocadas pelo Prefeito para a apreciação de matéria urgente;

III - deixar de comparecer, em cada sessão legislativa anual, à terça parte das sessões ordinárias da Câmara Municipal, salvo por motivo de doença comprovada, licença ou missão autorizada pela edilidade; ou, ainda, deixar de comparecer a cinco sessões extraordinárias convocadas pelo prefeito, por escrito e mediante recibo de recebimento, para apreciação de matéria urgente, assegurada ampla defesa, em ambos os casos. (Redação dada pela Lei º 6.793, de 13.06.1980)

IV - Incidir nos impedimentos para o exercício do mandato, estabelecidos em lei e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes,

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no prazo fixado em lei ou pela Câmara.

§ 1º Ocorrido e comprovado o ato ou fato extintivo, o Presidente da Câmara, na primeira sessão, comunicará ao plenário e fará constar da ata a declaração da extinção do mandato e convocará imediatamente o respectivo suplente.

§ 2º Se o Presidente da Câmara omitir-se nas providências no parágrafo anterior, o suplente do Vereador ou o Prefeito Municipal poderá requerer a declaração de extinção do mandato, por via judicial, e se procedente, o juiz condenará o Presidente omisso nas custas do processo e honorários de advogado que fixará de plano, importando a decisão judicial na destituição automática do cargo da Mesa e no impedimento para nova investidura durante toda a legislatura.

§ 3º O disposto no item III não se aplicará às sessões extraordinárias que forem convocadas pelo Prefeito, durante os períodos de recesso das Câmaras Municipais. (Incluído pela Lei nº 5.659, de 8.6.1971)

Art. 9º O presente decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as Leis números 211, de 7 de janeiro de 1948, e 3.528, de 3 de janeiro de 1959, e demais disposições em contrário.

Assim, o dispositivo invocado para fins de apresentação de defesa

preliminar (inciso I do art. 2º do Decreto-Lei n. 201/1967) é inaplicável ao caso

em comento, eis que os pacientes não são prefeitos, mas sim vereadores.

Não obstante, no que tange a aplicação do rito especial previsto no

art. 514 do Código de Processo Penal, a pretensão merece análise mais

aprofundada.

É a redação da norma invocada:

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Ou seja, aos crimes afiançáveis, cometidos por funcionários

públicos – Art. 327 do Código Penal: Considera-se funcionário público, para os

efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce

cargo, emprego ou função pública – é garantida a possibilidade de apresentação

de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia.

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No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, a fim de encerrar debate sobre a referida necessidade, editou a Súmula 330, in verbis: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial." (Terceira Seção, em 13.09.2006, DJ 20.09.2006, p. 232).

Assim, considerando que a ação penal originária, apesar de tratar de crimes afiançáveis, cometidos por funcionários públicos, foi lastreada pelo Procedimento Investigatório Criminal n. 0.2016.00005299-4 e pelos Inquéritos Policiais n. 0000232-72.2017.8.24.0163 e 0000065-55.2017.8.24.063, nos moldes do entendimento sumulado, desnecessário o seguimento do rito previsto no art. 514 do Código de Processo Penal.

b) Ilegalidade da prorrogação do afastamento dos pacientes da função parlamentar/cargo de vereador - perda do cargo ou cassação indireta -Desrespeito ao art. 20 da Lei n. 8.429/1992

Sustenta o impetrante, ainda, que a prorrogação do afastamento dos pacientes do cargo para o qual foram eleitos – vereador – poderá acarretar na perda ou cassação indireta do mesmo, em desrespeito ao art. 20 da Lei n. 8.429/1992.

A Lei invocada, trata das "sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional", ou seja, é norma de Direito Público que não foi utilizada como base para o afastamento dos cargos determinado pelo Juízo a quo, cujos fundamentos se deram com base no Código de Processo Penal, mais especificamente no art. 319, onde repousam as Medidas Cautelares Alternativas à prisão, trazidas pela Lei n. 12.403/2011.

Assim, não se conhece do ponto.

cautelares e afastou o rito do art. 514 do Código de Processo Penal, no período

Plantão Judiciário

Sobre o tempo dos atos processuais, trata o Código de Processo

Civil:

Art. 212. Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis)

às 20 (vinte) horas.

§ 1o Serão concluídos após as 20 (vinte) horas os atos iniciados antes,

quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.

§ 2o Independentemente de autorização judicial, as citações, intimações e

penhoras poderão realizar-se no período de férias forenses, onde as houver, e

nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido neste artigo, observado o

disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal.

§ 3o Quando o ato tiver de ser praticado por meio de petição em autos

não eletrônicos, essa deverá ser protocolada no horário de funcionamento do

fórum ou tribunal, conforme o disposto na lei de organização judiciária local.

Art. 213. A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer

horário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo.

Parágrafo único. O horário vigente no juízo perante o qual o ato deve ser

praticado será considerado para fins de atendimento do prazo.

Art. 214. Durante as férias forenses e nos feriados, não se praticarão atos

processuais, excetuando-se:

I - os atos previstos no art. 212, § 2o;

II - a tutela de urgência.

Art. 215. Processam-se durante as férias forenses, onde as houver, e não

se suspendem pela superveniência delas:

I - os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à

conservação de direitos, quando puderem ser prejudicados pelo adiamento;

II - a ação de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor

e curador;

III - os processos que a lei determinar.

Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense,

os sábados, os domingos e os dias em que não haja expediente forense.

No caso, tem-se que a apresentação da exordial acusatória em

Inquérito Policial já distribuído e em trâmite perante a Vara Única de Capivari de

Baixo, no período matutino, bem como a sua análise e recebimento, pela

Magistrada titular do juízo, dentro do horário legalmente previsto na norma

processual para a prática de atos processuais, não traz nenhuma irregularidade.

Assim, em que pese a argumentação, inexiste ilegalidade na

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realização de ato processual consistente em decisão que recebe a denúncia,

pela Magistrada titular do juízo, no período matutino, em dia de expediente

forense.

d) Ilegalidade da dispensa da citação pessoal dos pacientes

Tocante a alegação de ilegalidade na dispensa da citação dos

pacientes, melhor sorte assiste ao impetrante.

A lei processual penal não autoriza a citação dos réus por meio de

advogado no processo criminal, sendo a citação ato pessoal (art. 360 e seguintes

do Código de Processo Penal).

O comparecimento espontâneo a que aduz a jurisprudência e a

norma adjetiva penal é o comparecimento do próprio acusado em juízo, não de

seu defensor, não se podendo confundir, o comparecimento de defensor

constituído aos autos após a citação editalícia com o comparecimento de

defensor constituído sem que tenha ocorrido a citação, por qualquer modalidade.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

HABEAS CORPUS - CRIME DE ESTELIONATO EM CONTINUIDADE

DELITIVA E TODOS EM CONCURSO MATERIAL (CP, ART. 171, CAPUT C/C

ART. 71, CAPUT E ART. 69, CAPUT) - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA - -PACIENTE EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO - MANIFESTA INTENÇÃO

DO PACIENTE EM FRUSTAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL - ORDEM DE

CUSTÓDIA NECESSÁRIA PARA ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA -CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - CITAÇÃO REALIZADA

NA PESSOA DO DEFENSOR DO PACIENTE - ATO QUE NÃO DISPENSA A

CIÊNCIA POR PARTE DESTE - ALEGAÇÃO DE O PACIENTE POSSUIR

RESIDÊNCIA FIXA E TRABALHO LÍCITO - FATORES QUE NÃO OBSTAM A

DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - ORDEM DENEGADA.

I - Uma vez evidenciada a intenção do paciente no sentido de frustar a

aplicação da lei penal, ante a sua não localização pelo oficial de justiça para

proceder à citação e, além de não demonstrar interesse em se apresentar à

Justiça e responder pelo delito pelo qual foi denunciado, reputa-se plausível

manter-se a ordem de segregação cautelar, de sorte a não se reputar plausível

a expedição de ordem de salvo conduto. Além disso, verificando-se que há

indicação precisa de fatos ligados à conduta do paciente que apontam para a

necessidade de ser resguardada a instrução criminal e a futura aplicação da lei

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penal, notadamente frente à possibilidade de o denunciado evadir-se do distrito

da culpa, não há falar-se em constrangimento ilegal apto a justificar a

concessão da ordem.

II - O fato de o paciente ter sido citado na pessoa de seu defensor, não

dispensa sua citação pessoal, haja vista que "[...] a citação deve ser feito

sempre in faciem, isto é, pessoalmente, salvo os caso de citação editalícia,

ditada pelos altos interesses da administração da justiça. Não se admite na

figura do procurador, ainda que com poderes especiais. É feita sempre na

pessoa do réu." (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo

penal comentado, 13 ed., São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 351).

III - A despeito da primariedade do réu, além do fato de este ser

desprovido de maus antecedentes, ter residência fixa e emprego estabelecido,

a segregação se impõe como forma de proteger, de maneira preventiva, a

sociedade ameaçada com a liberdade daqueles que lhe vêm agredindo,

segundo os fortes indícios de autoria trazidos à baila, bem como pelo fato de o

agente ter permanecido em endereço indeterminado durante todo o trasncorrer

da etapa indiciária. (Habeas Corpus n. 2011.052874-6, de Joinville, rel. Des.

Salete Silva Sommariva, j. 23-08-2011 – grifou-se).

Não obstante, tanto a citação quanto a resposta à acusação são

elementos essenciais ao processo; sem ambas, não se forma a tríade processual

e não se instaura o necessário contraditório judicial, de modo que, após a citação

pessoal dos pacientes, ainda que se extrapole o prazo para apresentação da

defesa escrita de 10 (dez) dias, esta deverá ser admitida nos autos.

E nesse ponto, a ordem merece concessão, para que seja

determinada a realização da citação pessoal dos pacientes para responderem à

acusação.

e) Cassação das medidas cautelares por carência de

fundamentação concreta, ou alternativamente, sua readequação

Pretende o impetrante, ainda, a cassação da decisão que manteve

o afastamento dos pacientes dos cargos de vereador e aplicou as demais

medidas cautelares alternativas por carência de fundamentação concreta.

Alternativamente, caso mantida a decisão, requer a readequação

das medidas cautelares para permitir o acesso dos pacientes ao Cartório

Extrajudicial, agência bancária e Delegacia de Polícia, pois os estabelecimentos

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ficam a menos de 100 (cem) metros da Câmara de Vereadores.

Convém, nesse ponto, trazer a integralidade dos argumentos que

levaram a Togada oficiante a manter o afastamento dos cargos e a aplicação das

demais medidas cautelares alternativas, bem como a anterior decisão que fixou

tais medidas.

A decisão que determinou, inicialmente, a suspensão do exercício

do cargo de vereador dos pacientes, foi proferida em dezembro de 2016:

Suspensão do exercício da função pública

A medida de suspensão do exercício da função pública e seus respectivos

requisitos estão regulados pelo art. 282, §§, e art. 319, inciso VI, ambos do

CPP. E, para o deferimento da medida, é necessário ter em mente que a

redação dada ao art. 319, inciso VI, do CPP, pela Lei nº 12.403/2011, é

posterior ao Decreto-Lei nº 201/1967, este que previa a possibilidade de

suspensão do exercício tão-somente durante o curso processual (art. 2º, inciso

II, do Decreto-Lei nº 201/1967).

Logo, houve afastamento tácito de tal regramento específico pela

superveniente Lei nº 12.403/2011, que submeteu tal medida às regras gerais

das cautelares diversas da prisão, com previsão no Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Informativo nº 500:

"As medidas cautelares alternativas à prisão preventiva – art. 319 do CPP,

com redação dada pela Lei n. 12.403/2011-, são aplicáveis aos detentores de

mandado eletivo, por tratar-se de norma posterior que afasta tacitamente a

incidência da lei anterior. Assim, ao contrário do que dispõe o DL n. 201/1967, é

possível o afastamento do cargo público eletivo antes do recebimento da

denúncia." (Habeas Corpus nº 228.023).

Mas, apesar de seguir o regramento geral, a Corte Superior, no mesmo

julgado, impôs que a medida de afastamento do cargo eletivo não pode

ultrapassar o período de 180 (cento e oitenta dias) a fim de não caracterizar

uma cassação indireta de mandato:

"Quanto ao prazo da medida cautelar imposta, a Turma entendeu que é

excessivo o afastamento do cargo por mais de um ano, como no caso, visto que

ofende o princípio constitucional da duração razoável do processo, ainda mais

por nem sequer ter ocorrido o oferecimento da denúncia. Ademais, o STJ firmou

entendimento de que o afastamento do cargo não deve ser superior a 180 dias,

pois tal fato caracterizaria uma verdadeira cassação indireta do mandato.

Precedentes citados: AgRg na SLS 1.500-MG, DJe 6/6/2012, e AgRg na SLS

1.397-MA, DJe 28/9/2011."

No entanto, esta exigência temporal é aplicável em face dos investigados

J. C., I. M., e E. C., em razão de terem sido reeleitos nas votações de 2016,

mas diferente para o investigado M. Da S. (vilgo "F."), cujo afastamento se

limita a esse mandato, justamente em razão de não ter se candidatado à

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reeleição.

Como toda medida cautelar, o afastamento do cargo pressupõe a

presença do fumus commissi dilicti (indícios de autoria e demonstração da

materialidade), que seria a justa causa, e o periculum in libertatis.

O fumus comissi dilicti está presente e já foi abordado acima.

Já o periculum in libertatis decorre naturalmente da utilização do cargo

eletivo de Vereador, com a nomeação de assessores em cargos

comissionados, para fins de desvio ilícito de dinheiro (a apropriação indevida de

rendas), objetivando o lucro fácil em detrimento do erário público. Não bastasse,

a contratação de assessores, a que tudo sugere, objetivou o desvio de suas

respectivas rendas para converte-las em proveito próprio, cuja verba pública, a

priori dirigida a efetivo exercício de função (em cargo comissionado) em prol da

população local, acaba sendo desvirtuada.

Assim, entendo presentes os requisitos legais, além de ser socialmente

recomendável, para o afastamento dos Vereadores J. C. R., I. M., E. C. D., e M.

Da S. G. (vulgo "F.") de suas funções, o que faço nos moldes do art. 319, inciso

VI, do CPP. (Fls. 599-600 dos autos n. 0000978-71.2016.8.24.0163 e fls.

292-293 das informações nestes autos)

Em relação ao paciente Ismael, foi a decisão que o submeteu às

medidas cautelares alternativas à prisão:

Prisão preventiva

O Ministério Público postulou pela decretação da prisão preventiva sob

dois fundamentos: a preservação das ordens pública e da ordem econômica.

Para tamanha medida, a autoridade investigativa sustenta que os

"investigados Jean Corrêa Rodrigues, Ismael Martins, Fernando de Oliveira da

Silva e Jonas Machado dos Santos, na companhia de outros indivíduos,

compunham ampla e estável associação criminosa articulada para a prática de

crimes contra a administração pública, cujo objetivo era a obtenção ilícita de

dinheiro público, portanto, o sujeito passivo dos crimes é toda a sociedade. (...)

é também essencial para assegurar que a futura instrução processual

transcorra regularmente, especialmente para que elas não venham a prejudicar

o deslinde do feito mediante a intimidação de testemunhas e/ou destruição de

provas. É de se consignar que há fortes evidências de que já neste momento,

parentes do vereador Jean estariam coagindo/ameaçando testemunhas,

conforme consignaram a testemunha Jonattas Mattos Albino e o vereador

Manoel da Silva Guimarães, o que está colaborando com as investigações." (fls.

631/632 e 633/634).

À análise dos pressupostos e dos requisitos da preventiva. O primeiro

pressuposto a ser verificado é a presença de indícios suficientes de autoria e

prova da materialidade dos injustos. Sobre isso, remeto as partes a todas as

fundamentações das deliberações até então prolatadas neste procedimento e

nos procedimentos paralelos, responsáveis pela decretação das prisões

temporárias e dos afastamentos temporários de função/exercício dos

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Vereadores investigados. Isto porque as medidas até então decretadas exigem

o preenchimento do mesmo requisito básico (fumus commissi dilicti e periculum

in libertatis), pela natureza cautelar que possuem. Logo, reputo como satisfeito

o primeiro requisito, pois satisfatoriamente comprovada a materialidade e os

fortes indícios de autoria.

Passando ao segundo pressuposto para a prisão preventiva, o limite

temporal do art. 313, inciso I, do CPP regula a admissibilidade do segregamento

para crimes dolosos punidos com pena superior a quatro anos. A somatória dos

crimes indicados (associação criminosa, corrupção passiva, etc.) resulta numa

pena máxima muito superior ao mínimo legal.

Finalmente, resta analisar a presença dos requisitos para a preventiva.

A medida cautelar de prisão deve ser aplicada somente para atender

situações emergenciais, temporárias. Somente enquanto durar o calor dos

fatos, o perigo for iminente e/ou seus pressupostos se mantiverem hígidos e se

sobreponham ao direito fundamental à liberdade. Superado isso, deve-se

libertar, sob pena de cumprimento antecipado de eventual pena e/ou excesso.

Ademais, importa assentar que não é requisito da preventiva eventual "repulsa

popular" ou "os reflexos negativos" que os supostos injustos estariam causando

ao meio social desta cidade.

Tal como já sustentado em deliberação anterior, a imparcialidade do

jurisdicionado exige um convencimento individual seu, objetivo e racional, sem

quaisquer influências externas ao processo ou conclusões subjetivas.

Contrário fosse, levaria a "adoção de medidas extremas em nome do

clamor social, em detrimento da liberdade do indivíduo, [o que] ocasionaria um

desvirtuamento da verdadeira finalidade do Direito Penal um

simbolismopenal." (fl. 478).

Justamente pelo respeito à avaliação ponderativo-racional é que a prisão

temporária há de ser decretada, mas tão-somente em face de Jean Corrêa

Rodrigues, que terá como supedâneo a garantia da ordem pública e

salvaguardo da instrução probatória, conforme se fundamenta a seguir.

Como bem mencionado pelo Ministério Público, há fortes indícios de que

os investigados criaram uma associação criminosa ampla na casa legislativa

que foi articulada propositalmente para o cometimento de crimes contra a

administração pública, cujo objeto nada mais seria senão o ganho ilícito de

dinheiro público.

Por se tratar de uma organização estável, ficou evidenciado que ela não

envolve somente os parlamentares, mas, também, seus próprios familiares e

dos servidores subordinados (estes também investigados), como o caso da

envolvimento, foi indicado que o Vereador Jean Corrêa está utilizando de

familiares para indiretamente coagir eventual interessado ao desmantelamento

da rede criminosa junto à autoridade investigativa.

Exemplo seria o Vereador Manoel da Silva Guimarães, em que há

informação nos autos de foi ameaçado pelo próprio pai de Jean (fls. 667/669), e

também Jonattas Mattos Albino, que confirmou ter sofrido ameaças de

familiares de Jean, só que neste caso seria o irmão do parlamentar (fl. 689).

Em razão dessas informações, as circunstâncias sugerem que o indiciado

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se utiliza de "expedientes indiretos" para acobertar a ilicitude de seu modus

operandi junto à Câmara de Vereadores deste município. Estas investidas

apenas fazem se concluir que, mesmo tendo ciência de estar sendo investigado

e que medidas extremas estão sendo decretadas (prisões cautelares,

afastamentos de cargo, conduções coercitivas, etc.), quaisquer cautelares

diversas da prisão seriam inócuas e não garantirão a finalidade de prevenir que

o indiciado Jean tente silenciar as testemunhas e demais envolvidos (ou, pior,

consiga efetivamente tal intento).

Logo, a prisão preventiva é proporcional nesta situação em específico,

mas porque se faz necessária à garantia da instrução processual.

Em outro ponto, o Ministério Público objetiva a decretação da prisão

preventiva em prol da ordem econômica em face do Vereador Jean e dos

demais investigados. Segundo ele, os "investigados Jean Corrêa Rodrigues,

Ismael Martins, Fernando de Oliveira da Silva e Jonas Machado dos Santos

vêm praticando reiteradamente crimes contra a administração pública desde

pelo menos o ano de 2013, práticas delituosas que vêm lesiona...