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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
25 de Julho de 2017
Relator
Volnei Celso Tomazini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00016591120148240034_d248b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00016591120148240034_5eb52.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação n. 0001659-11.2014.8.24.0034, de Itapiranga - Vara Única

Relator: Desembargador Volnei Celso Tomazini

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL). VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS NA DATA DOS FATOS. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS PELO PAI CONTRA A FILHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

PRELIMINAR. PLEITO DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA MATERIALIDADE E NA PROVA ORAL PRODUZIDA. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO POR PARTE DO JUÍZO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. FUNDAMENTAÇÃO APTA A POSSIBILITAR O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. , LV E 93, IX, DA CF/1988, E ARTS. 155 E 381, III, DO CPP. PRELIMINAR AFASTADA.

PEDIDO DE ANULAÇÃO DOS DEPOIMENTOS DE ALGUMAS DAS TESTEMUNHAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 210 DO CPP. TESTEMUNHAS QUE TERIAM TIDO CONTATO ENTRE SI E COM A VÍTIMA NO FÓRUM, NO DIA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. FATO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE ANULAR OS DEPOIMENTOS. MERA IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. NULIDADE INEXISTENTE.

JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DEFESA QUE, COM AS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO, JUNTOU CÓPIA DE SENTENÇA PROFERIDA EM OUTRA AÇÃO PENAL, A FIM DE DEMONSTRAR O "ESTADO DE ÂNIMO" DE PARTE DAS TESTEMUNHAS. AÇÃO PENAL QUE NÃO POSSUI QUALQUER RELAÇÃO COM A PRESENTE DEMANDA. PROVAS VÁLIDAS. PLEITO AFASTADO.

MÉRITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. CRIME QUE NEM SEMPRE DEIXA VESTÍGIOS. DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAR A EXISTÊNCIA DOS DELITOS. ADEMAIS, MATERIALIDADE QUE TAMBÉM PODE SER COMPROVADA POR OUTROS MEIOS, COMO A PROVA ORAL PRODUZIDA NOS AUTOS.

RÉU QUE, NA AUSÊNCIA DA ESPOSA, PRATICAVA ATOS LIBIDINOSOS COM A FILHA, MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. ACUSADO QUE PASSAVA AS MÃOS PELO CORPO DA VÍTIMA, INCLUSIVE EM SEU ÓRGÃO GENITAL, POR BAIXO DAS VESTES. MENOR QUE, DURANTE A FASE POLICIAL, RELATOU OS FATOS PARA DUAS PSICÓLOGAS E UMA ASSISTENTE SOCIAL DURANTE OS ATENDIMENTOS REALIZADOS. RELATÓRIOS PSICOSSOCIAIS QUE DESCREVERAM A PRÁTICA DOS ATOS LIBIDINOSOS. PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE A MENOR APRESENTA CARACTERÍSTICAS DE VÍTIMA DE ABUSO SEXUAL. DEPOIMENTOS JUDICIAIS UNÍSSONOS. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE DOIS DELITOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941). NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA DAS PROVAS DOS AUTOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL EM 3/6. RÉU COM TRÊS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO EM DATA ANTERIOR AOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES COMPROVADA. CONDUTA SOCIAL. OUTRA SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO QUE NÃO AUTORIZA O AUMENTO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM OS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VÍTIMA QUE PERMANECEU ABRIGADA EM INSTITUIÇÃO DE ACOLHIMENTO POR 1 ANO E 9 MESES EM DECORRÊNCIA DOS ABUSOS SEXUAIS. POSSIBILIDADE DE AUMENTO. PENA-BASE MAJORADA EM 2/6.

SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. REPRIMENDA ELEVADA EM 6 (SEIS) MESES PELO JUÍZO A QUO. PENA MAJORADA EM 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

TERCEIRA FASE. ACUSADO ASCENDENTE DA VÍTIMA. PENA AUMENTADA DE METADE (ART. 226, II, DO CP). MANUTENÇÃO. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE DOIS CRIMES EM CONTINUIDADE DELITIVA. PROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE 1/6 MANTIDA (ART. 71, CAPUT, DO CP). PLEITO NÃO ACOLHIDO NO PARTICULAR.

PEDIDO DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO DO RÉU. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. ARE N. 964246/STF. REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.

RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0001659-11.2014.8.24.0034, da comarca de Itapiranga/Vara Única, em que são apelantes/apelados Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Silvio José Reichert:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, pelo conhecimento e desprovimento do recurso da defesa, bem como pelo conhecimento parcial do recurso ministerial e, nesta extensão, pelo seu parcial provimento, para o fim de elevar a pena do acusado. De ofício, exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, e nos termos da decisão prolatada nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE n. 964246/STF, vota-se pelo encaminhamento de cópia deste acórdão à comarca de origem, para que expeça os documentos necessários à execução da pena imposta ao condenado, se tal providência ainda não houver sido tomada. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Sérgio Rizelo e Des. Getúlio Corrêa. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto Speck.

Florianópolis, 25 de julho de 2017.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, no uso de suas atribuições legais, ofertou denúncia contra S. J. R. pela prática, em tese, do crime descrito no art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, do Código Penal, nos seguintes termos:

Em datas ainda indeterminadas, porém notadamente entre 2012 até agosto de 2014, na residência localizada na Rua xxxx de xxxx, nº xxx, Bairro xxx, município de Itapiranga/SC, o denunciado S. J. R. praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra a vítima L. J. R., sua filha (de apenas cinco anos de idade quando iniciaram os abusos - nascida em 3/10/2007), com o intuito de satisfazer sua lascívia.

Conforme consta dos autos, o denunciado, tendo em vista que sua esposa, mãe da vítima, saía para trabalhar mais cedo do que ele, aproveitava-se do período em que ficava sozinho com a pequena L. para cometer os abusos.

Nas ocasiões, certamente em mais de sete oportunidades, o denunciado S. J. R., aproveitando-se da tenra idade de sua filha, deitava-a na cama, despia-se e despia a menina e passava as mãos pelo corpo da vítima, inclusive tocando a região genital dela, por vezes sobre a calcinha e, em outras oportunidades, diretamente no órgão genital.

Os mesmos toques indevidos ocorriam quando o denunciado dava banho na vítima. Ainda, restou apurado que, por duas vezes, o denunciado S. beijou lascivamente a filha L. na boca (fls. 106-107).

Recebida a denúncia em 23/3/2015 (fls. 108-109), o réu foi citado pessoalmente e apresentou resposta à acusação por meio de defensor constituído (fls. 137-143).

Na sequência, o processo foi instruído com a inquirição da vítima e das testemunhas, além do interrogatório do réu (fls. 183 e 187).

Apresentadas as alegações finais (fls. 193-214 e 227-253), o Juízo a quo julgou procedente a denúncia para "condenar S. J. R., já qualificado, como incurso nas sanções do art. 217-A, caput, na forma dos arts. 226, inciso II, e 71, todos do Código Penal, à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, inviabilizadas a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou o sursis. Por consequência, decreto a perda do poder familiar do réu S.J.R. em relação à vítima L.J.R. (art. 92, II do Código Penal)." (fls. 293-305).

Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO apelou sustentando que: a) a pena-base deve ser elevada em razão dos maus antecedentes (oito condenações transitadas em julgado - fls. 56-70); b) o modo de vida e a multireincidência revelam que o réu possuía conduta social desvirtuada; c) as consequências do delito extrapolaram a normalidade e geraram traumas e sequelas psicológicas na vítima, tanto que a ofendida foi acolhida institucionalmente no Abrigo Terra Nova em 8/8/2014, onde permanece atualmente (autos n. 0001084-03.2014.8.24.0034); d) em face das três circunstâncias judiciais negativas apontadas, a pena-base deve ser majorada em 3/6; e) na segunda fase da dosimetria da pena, diante da multireincidência, a reprimenda deve ser elevada em 1/6; f) diante da quantidade de delitos praticados em continuidade delitiva (pelo menos 7), a reprimenda deve ser elevada em 2/3; g) em razão da gravidade do delito, deve ser decretada a prisão preventiva do acusado, mesmo porque estão preenchidos os requisitos e motivos da segregação cautelar (fls. 315-330).

Contrarrazões às fls. 379-383.

Intimado pessoalmente da sentença, o réu apelou alegando que: a) a sentença é nula por falta de fundamentação; b) os depoimentos judiciais das testemunhas A. S. S. P., A. D. P. F. e M. F. são nulos, por violação ao disposto no art. 210 do CPP; c) a materialidade dos delitos não ficou comprovada; d) não há prova suficiente da autoria dos crimes; e) em caso de manutenção da condenação, o delito deve ser desclassificado para a contravenção prevista no art. 65 do Decreto-lei n. 3.688/1941. Ao final, o réu pugnou pelo provimento do recurso, bem como para que fosse determinada a juntada dos depoimentos de três testemunhas, produzidos nos autos da Ação Penal n. 0000369-24.2015.8.24.0034, como prova emprestada (fls. 312-313, 331 e 339-373).

Com as contrarrazões (fls. 385-409), ascenderam os autos a esta Corte e, com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Promotor de Justiça convocado Carlos Henrique Fernandes, opinou pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso da defesa.

É o relatório.

VOTO

Consta da denúncia, em resumo, que entre o ano de 2012 e o mês de agosto de 2014, o acusado S. J. R., por pelo menos sete vezes, teria praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra a vítima L. J. R., sua filha, nascida em 3/10/2007, com o intuito de satisfazer sua lascívia, no interior da residência da família.

Segundo a narrativa da denúncia, o réu S. J. R. aguardava a saída da esposa, mãe da ofendida, para praticar os abusos, ocasião em que deitava a menor na cama, tirava as vestes desta e passava as mãos em seu corpo, inclusive tocando no órgão genital da ofendida, por cima e também por baixo da roupa íntima, diretamente na região genital.

Os abusos também ocorriam quando o réu dava banho na vítima.

O acusado teria, ainda, em duas oportunidades, beijado lascivamente a boca da filha L. J. R.

Resumidos os fatos, convém, inicialmente, analisar as preliminares arguidas pela defesa do réu.

1. Preliminares

1.1. Nulidade da sentença por falta de fundamentação

Segundo o acusado, a sentença condenatória é nula por falta de fundamentação, pois o Juízo a quo "deixou de fundamentar acerca de praticamente todos os argumentos suscitados pela defesa, que teve o trabalho de debater ponto por ponto as supostas provas alegadas pelo apelado".

Colhe-se da sentença de fls. 293-305 que o Juízo a quo, de forma fundamentada, afastou a preliminar arguida pela defesa (nulidade dos depoimentos das testemunhas M. F., A. D. M. F. e A. S. S. P.).

No mérito, o Magistrado reconheceu a materialidade dos delitos e fez menção à prova oral colhida, especialmente aquelas produzidas sob o crivo do contraditório (depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa; depoimento da vítima; e interrogatório do réu), de modo que a decisão judicial não violou o disposto nos arts. 155 e 381, III, do CPP, nem o disposto nos arts. , LV e 93, IX, da CF/1988.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADO POR POLICIAL MILITAR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO (ART. 209, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

PLEITO DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA NA MATERIALIDADE E NA PROVA ORAL PRODUZIDA NA FASE POLICIAL E JUDICIAL. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO POR PARTE DO JUÍZO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. FUNDAMENTAÇÃO APTA A POSSIBILITAR O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. , LV E 93, IX, DA CF/1988, E ART. 155 DO CPP E ART. 297 DO CPPM. PRELIMINAR AFASTADA.

MÉRITO. RÉU QUE TERIA EFETUADO UM DISPARO DE ARMA DE FOGO COM MUNIÇÃO NÃO LETAL CONTRA O TÓRAX DA VÍTIMA. OFENDIDO QUE NÃO PARTICIPAVA DO TUMULTO E NÃO REAGIU À AÇÃO DOS POLICIAIS. LESÕES CORPORAIS LEVES COMPROVADAS POR LAUDO PERICIAL E FOTOGRAFIAS. RÉU RECONHECIDO PELA VÍTIMA E POR TESTEMUNHAS. AÇÃO DELITIVA QUE TERIA SIDO PRATICADA NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E NO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (ART. 42, III E IV, DO CPM). EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO COMPROVADA. CONDUTA EXCESSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA DISSOCIADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação n. 0043365-75.2012.8.24.0023, desta relatoria).

No mais, o Juiz Singular não está obrigado a enfrentar, uma a uma, as teses ofertadas pela defesa, bastando deixar claros os motivos pelos quais condenou o acusado ou reconheceu alguma circunstância em seu desfavor, a fim de possibilitar a ampla defesa.

Esta Corte de Justiça já se manifestou sobre o assunto:

APELAÇÃO - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO ( CP, ART. 157, § 2º, I E II).

[...]

NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - INOCORRÊNCIA - ARGUMENTAÇÃO SUCINTA APTA A POSSIBILITAR O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - NÃO OBRIGATORIEDADE, ADEMAIS, DE O MAGISTRADO REFUTAR EXAUSTIVAMENTE TODOS AS TESES DEFENSIVAS.

[...]

RECURSO DESPROVIDO. (TJSC. Apelação /Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2015.054346-5. Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva).

Assim, não havendo violação ao disposto nos arts. , LV e 93, IX, da CF/1988, nem ao disposto nos arts. 155 e 381, III, do CPP e, estando a sentença devidamente fundamentada, como se verá adiante, afasta-se a preliminar arguida.

1.2. Nulidade de parte dos depoimentos prestados nos autos

Segundo a defesa, os depoimentos judiciais das testemunhas A. S. S. P., A. D. P. F. e M. F. são nulos, por violação ao disposto no art. 210 do CPP.

No caso, as testemunhas A. S. S. P. e A. D. P. F. teriam aguardado a audiência de instrução na mesma sala. Além disso, teriam conversado com a ofendida após esta prestar depoimento na audiência realizada em 14/7/2015 (fl. 183).

No tocante à M. F., ouvida dias depois, ou seja, na data de 28/7/2015 (fl. 187), a testemunha também teria tido contato com a menor, conforme as razões do recurso de apelação de fls. 344-345. Veja-se:

No caso específico, após a menor ser ouvida e negar peremptoriamente qualquer tipo de abuso do pai, foi ouvida a testemunha An., a qual nitidamente tentava explicar que a menor estaria inibida a falar no assunto, mas só com a vinda da segunda testemunha, Al., se percebeu que ambas que aguardavam juntas na antessala de audiência, haviam falado com a menor após a mesma ter prestado Depoimento.

[...]

Ou seja, as testemunhas tiveram acesso ao depoimento da menor, nitidamente visando ajustar sua fala, para dar legitimidade e justificar seus estudos completamente irreais, ilógicos e principalmente fantasiosos, de que o apelante teria realmente atuado criminosamente contra sua própria filhinha.

É bem verdade que M. F., ouvida em audiência posterior,

alguns dias depois, afirmara que não manteve contato com a menor, o que parece de todo irrazoável pelas explicações contraditórias que deu. Mas nitidamente, e não é por outro motivo que M. afirmou: "como eu falei como eu falei ela tem que criar um vínculo pra ela conseguir colocar o que ela vivenciou."

[...]

Mas o fundamento acima, com todo respeito, também não é idôneo, pois foram as testemunhas que antes de adentrar para prestar depoimento entraram em contato com a suposta vítima para lhe pedir o que havia dito. Ora, qual seria o motivo de tais contatos? Para que fim as testemunhas deveriam saber o que a menor teria falado em seu depoimento, logo em seguida e antes de falarem? (fls. 344-345).

Sobre a tese defensiva, dispõe o artigo 210 que "as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho." Ainda, o parágrafo único estabelece que "antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas."

Acerca do assunto, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima ensina que o objetivo dessa regra é "evitar que o depoimento de uma testemunha influencie indevidamente o depoimento das demais", devendo o magistrado "evitar que aquelas que ainda não foram ouvidas possam ter contato com o depoimento prestado pelas outras." ( Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 635).

O doutrinador conclui, ainda, que "essa incomunicabilidade deve ser fiscalizada antes e durante a audiência. No entanto, jamais será possível sua fiscalização fora do juízo. Portanto, eventual contato entre testemunhas antes da realização da audiência una de instrução e julgamento deve ser considerado mera irregularidade, devendo o magistrado ficar atento a essa possibilidade quando da valoração de seu depoimento."( Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 636).

Em arremate, Ada Pellegrini Grinover esclarece que a incomunicabilidade prevista no art. 210 do CPP, não tem o mesmo rigor daquela descrita no procedimento do Tribunal do Júri (arts. 466, § 1º e 564, III, 'j', do CPP), de modo que, se constatada a sua quebra, o Juiz deverá realizar a formulação de perguntas mais minuciosas às testemunhas, "[...] para aferição da sinceridade das declarações, além de uma avaliação final mais crítica do conteúdo do depoimento." (As nulidades do processo penal. 11ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 153).

Logo, eventual contato pessoal entre as testemunhas, bem como o contato pessoal destas com a menor no dia da audiência, não tem o condão de anular os depoimentos prestados, mesmo porque as testemunhas prestaram o compromisso legal de dizer a verdade (fls. 183 e 187).

Convém ressaltar que, caso as testemunhas pretendessem alterar a verdade dos fatos ou influenciar no depoimento da vítima, poderiam tê-lo feito durante toda a instrução processual, uma vez que realizaram atendimentos à criança (A. S. S. P. e A. D. P. F. são psicólogas e M. F. assistente social).

Em juízo, inclusive, a vítima afirmou que, durante os atendimentos realizados, a equipe não insistiu nas perguntas, o que indica que a menor não foi induzida ou obrigada a responder aos questionamentos.

Nem mesmo o fato de as testemunhas terem atuado nos atendimentos da menor, como profissionais, são suficientes para macular os depoimentos, na medida em que qualquer pessoa pode ser testemunha (art. 202 do CPP).

Esta Corte de Justiça já decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR. PEDIDO DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TRÁFICO REALIZADO POR MEIO DE TELEFONE, NA MODALIDADE "TELE-ENTREGA", COM A UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. REQUISITOS DA LEI 9.296/96 PREENCHIDOS. PROVA VÁLIDA. PRELIMINAR AFASTADA. PEDIDO DE NULIDADE DO DEPOIMENTO DE UMA DAS TESTEMUNHAS (INVESTIGADOR POLICIAL). ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO. TESTEMUNHA QUE PARTICIPOU DAS INVESTIGAÇÕES E DA COLHEITA DOS DEPOIMENTOS NA FASE ADMINISTRATIVA. SUSPEIÇÃO QUE NÃO SE APLICA AO INQUÉRITO POLICIAL (ART. 107 DO CPP). EVENTUAL NULIDADE SUPRIDA COM O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. TESTEMUNHA QUE PRESTOU DEPOIMENTO JUDICIAL MEDIANTE COMPROMISSO LEGAL. CONTRADITA INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ÍNTIMO COM A FAMÍLIA DO RÉU. FATO NÃO COMPROVADO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NOS ARTS. 207 E 208 DO CPP. DEPOIMENTO VÁLIDO (ART. 214 DO CPP). TESE RECHAÇADA. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE PREVISTA NO ART. 210 DO CPP. TESTEMUNHA QUE PARTICIPOU DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS NA FASE ADMINISTRATIVA E PRESTOU DEPOIMENTO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. PRELIMINARES REJEITADAS.

[...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.029390-0, desta relatoria).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO COMÉRCIO ESPÚRIO (ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

[...]

RECURSO DA DEFESA DE F.P.R E G.M.R.G. PRELIMINARES. ARGUIDA A NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DE TEREM SIDO REALIZADAS FILMAGENS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESCABIMENTO. FILMAGENS DO COMÉRCIO ILÍCITO OCORRENDO EM FLAGRANTE DELITO QUE DISPENSAM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ALEGADA A INOCORRÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADOS NA ETAPA INQUISITIVA E QUE DERAM ORIGEM À DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. PRETENDIDA A ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, UMA VEZ QUE TERIA SIDO VIOLADA A INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE. DESRESPEITO AO ART. 210 DO CPP. MERA IRREGULARIDADE. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO PROCESSO EM FACE DA UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA SEM RESPEITAR O CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO PRESTADO PELA TESTEMUNHA TAMBÉM NESTE PROCESSO E COM A PRESENÇA DA DEFESA DURANTE A INQUIRIÇÃO. PRETENDIDA A ANULAÇÃO PROCESSUAL POR TER SIDO INQUIRIDA TESTEMUNHA DE OFÍCIO PELA MAGISTRADA. ALEGADA QUEBRA DE PARCIALIDADE. DESCABIMENTO. ART. 209 DO CPP QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DO JUÍZO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AOS APELANTES. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRELIMINARES RECHAÇADAS. [...]. (TJSC. Apelação criminal n. 2014.086054-0. Relator: Des. Ernani Guetten de Almeida).

Pelos argumentos expostos, rejeita-se a preliminar de nulidade dos depoimentos judiciais das testemunhas A. S. S. P., A. D. P. F. e M. F., arguida pela defesa.

1.3. Juntada de documentos após a sentença

Com as razões recursais protocoladas em 24/9/2015, a defesa juntou cópia da sentença absolutória proferida nos autos da Ação Penal n. 0000369-24.2015.8.24.0034, na data de 26/8/2015.

Requereu fosse determinada a juntada dos depoimentos das testemunhas M. F., A. D. M. F. e A. S. S. P., produzidos em 25/8/2015, dos autos acima mencionados, como prova emprestada (fl. 139 dos autos n. 0000369-24.2015.8.24.0034 e fls. 339-373 destes autos).

Justificou o pedido "para que a e. Câmara possa comparar o mesmo ânimo das referidas testemunhas ao falar de outra acusação de estupro de vulnerável, como se realmente tivesse ocorrido, em outra situação completamente improcedente [...]."

Intimado o Parquet acerca da juntada dos documentos e do pleito da defesa, deixou transcorrer o prazo in albis o prazo para se manifestar.

Pois bem.

A prova emprestada é admissível mesmo não sendo especificamente prevista em lei, porque "as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz" (art. 369 do CPC, c/c art. do CPP) e porque "são inadmissíveis, no processo as provas obtidas por meios ilícitos" (art 5o, LVI, da CF/1988).

Os depoimentos em questão foram produzidos na data de 25/8/2015 nos autos n. 0000369-24.2015.8.24.0034, sob o crivo do contraditório, de modo que podem, em tese, ser juntados aos autos, mesmo após a sentença e em segundo grau de jurisdição, isso porque são por documentos novos, desde que oportunizada a manifestação das partes (art. 231 do CPP).

Nesse sentido:

APELAÇÕES /ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE INCÊNDIO QUALIFICADO ( CP, ART. 250, § 1º, INC. II, ALÍNEA C). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS REPRESENTADOS.

[...]

Não constitui nulidade processual a juntada de laudo pericial após a sentença desde que respeitado o contraditório, por meio de vista à parte contrária, uma vez que é facultado às partes apresentar documentos em qualquer fase do processo, inclusive em segundo grau de jurisdição.

[...].

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC. Apelação /Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2014.088127-6 e Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2014.092426-0, de Joinville. Relator: Des. Sérgio Rizelo).

No caso dos autos, a ação penal mencionada pela defesa, que foi julgada improcedente na data de 26/8/2015 por não haver provas da existência dos fatos (art. 386, II, do CPP), versava sobre a prática do delito de estupro de vulnerável praticado, em tese, por A. A. V., contra o neto F. F. V., em período anterior a julho de 2014.

Ocorre que as provas produzidas na Ação Penal n. 0000369-24.2015.8.24.0034 não possuem nenhuma relação com a presente demanda, com exceção da existência em comum das testemunhas M. F., A. D. M. F. e A. S. S. P., que também realizaram os atendimentos profissionais da vítima F. F. V. nos referidos autos, sendo necessário ressaltar que as testemunhas não fizeram qualquer menção aos fatos narrados nestes autos.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça esclarece que, "nos termos do disposto no art. 231 do CPP, é facultada às partes a juntada de documentos em qualquer fase processual. Entretanto, essa regra não é absoluta, admitindo-se o indeferimento pelo órgão julgador quando os documentos apresentados não tiverem relevância." (STJ. Recurso especial n. 1.101.620-SP. Relator: Min. Félix Fischer).

E mais:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 231 DO CPP. JUNTADA DE ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE APELAÇÃO. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. A regra contida no artigo 231 do CPP, que faculta a juntada de documentos a qualquer tempo, não é absoluta, devendo ser interpretada de maneira ponderada. Não ocorre cerceamento de defesa se o indeferimento de juntada de documentos não acarretou nenhum prejuízo à defesa. Em respeito ao princípio pas de nullité sans grief, a nulidade do ato somente pode ser decretada quando ocorrer evidente prejuízo. Ordem denegada. (STJ. HC 44780/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca).

PROCESSUAL PENAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS. APELAÇÃO. INDEFERIMENTO. CONSTRANGIMENTO. INEXISTÊNCIA. 1 - Não obstante os arts. 231 e 400, ambos do CPP, facultarem a juntada de documentos, até mesmo após a sentença, a regra não é absoluta, comportando, por isso mesmo, temperamentos. É que, se no processo penal busca-se a verdade real, isso também depende, não só da oportunidade de apresentação de documentos, mas, sobretudo, do bom andamento do feito, devendo o juiz para isso indeferir requerimentos com nítidos propósitos protelatórios e tumultuários, como ocorre no caso presente. 2 - Ordem denegada. (STJ. HC 20820/SP. Relator: Min. Fernando Gonçalves).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 213, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE DO RECURSO DE APELAÇÃO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA PREJUDICADA. REGIME PRISIONAL. ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. PENA FIXADA EM QUATRO ANOS. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA CONATUS. I - Segundo entendimento assente desta Corte, é facultado às partes a juntada de documentos em qualquer fase processual. Entretanto, o seu indeferimento pelo órgão julgador é admissível desde que evidente seu caráter protelatório ou tumultuário. Ademais, no sistema das nulidades pátrio, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos. (Precedentes). [...]. IV - A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Assim, ao percorrer todo o caminho para a consumação do crime, a pena, em virtude da minorante do art. 14, inciso II, do Código Penal, deve ser reduzida ao mínimo. Ordem parcialmente concedida para que o paciente inicie o cumprimento da pena no regime aberto. (STJ. HC 82414/RJ. Relator: Min, Félix Fischer).

Do corpo do acórdão ementado acima, colhe-se:

Na espécie, o indeferimento da juntada encontra-se devidamente justificado. Sabido que o momento processual adequado à produção probatória, regra geral, é o desenrolar do feito, quando as partes poderão, exercendo as garantias inerentes ao contraditório e ampla defesa, impugnar aquilo que for trazido aos autos pela parte adversa, sob a supervisão do julgador. De outro lado, não se contesta a possibilidade da juntada de documentos a qualquer tempo a teor do que prescrevem os artigos 231 e 400 do CPP. Não obstante, como já evidenciado nos precedentes colacionados, quando esse pleito - de juntada de documentos na fase recursal - mostrar-se descabido seja por ser tumultuário ou protelatório, deve ser impedida a juntada tardia do documento como in casu. Aqui, na espécie, não se constata a razão da juntada extemporânea dos documentos o que leva a crer o seu propósito tumultuário eis que formulado o pedido às véspera do julgamento do recurso de apelação.

Além disso, no processo penal pátrio, no sistema das nulidades, em que vigora o princípio pas de nullité san grief, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos. (STJ. HC 82414/RJ. Relator: Min, Félix Fischer).

Assim, o pleito para que fosse determinada a juntada dos depoimentos das testemunhas M. F., A. D. M. F. e A. S. S. P., produzidos nos autos n. 0000369-24.2015.8.24.0034, como prova emprestada, não merece prosperar, mesmo porque a sentença juntada às fls. 374-376 é irrelevante para o deslinde da presente demanda.

2. Mérito

O delito narrado na denúncia, qual seja, estupro de vulnerável, está previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, verbis:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Ato libidinoso, segundo Guilherme de Souza Nucci, "significa qualquer ato capaz de gerar prazer sexual (ex.: beijo lascivo, coito anal, coito oral, masturbação, etc.)" , de modo que "basta o toque físico apto a gerar prazer ou mesmo a situação lasciva, capaz de satisfazer sexualmente o agente. Não significa, no entanto, deva haver a efetiva satisfação sexual ou orgasmo." (Curso penal comentado. Suplemento de atualização. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 878-879).

Rogério Greco assevera que "na expressão 'outro ato libidinoso' estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente" (Curso de direito penal: parte especial. v. 3. 11. ed. Niterói: Impetus, 2014. p. 467, grifei).

Assim, os atos libidinosos diversos da conjunção carnal são caracterizados quando o agente busca, de alguma forma, satisfazer sua lascívia, que vão "desde os meros toques e tateios até os coitos anormais, [...]" (Noronha, Magalhães. Direito Penal, vol. 3, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 91), ou seja, são atos "análogos à cópula, isto é, os que tendem à satisfação do instinto sexual de um modo análogo ao coito" (Von Liszt, Franz. Tratado de direito penal alemão. Campinas-SP: Russel, 2003, tomo II, p. 108).

Como se vê, em razão do modus operandi do agente, o crime previsto no art. 217-A, caput do CP, quando praticado por meio de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, pode não deixar vestígios.

Ainda assim, a materialidade está representada pelos seguintes documentos: requisição de aplicação de medida protetiva (fls. 3-7); relatório psicológico emitido pela psicóloga A. S. S. P. (fls. 8-12); relatório psicológico emitido pela psicóloga policial L. B. N. (fls. 33-36); laudo pericial de conjunção carnal (fl. 43); certidão de nascimento da menor (data de nascimento 3/10/2007 - fl. 114); estudo social (fls. 117-122); plano de ação com a família da vítima (fls. 125-129); e plano individual de atendimento (fls. 130-135).

Logo, ao contrário do que afirmou a defesa, a materialidade dos delitos está comprovada, uma vez que os documentos existentes são suficientes para atestar a existência dos fatos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). VÍTIMA QUE POSSUÍA 4 ANOS DE IDADE À ÉPOCA DOS FATOS. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

MÉRITO. RÉU QUE, APÓS ABAIXAR AS VESTES INFERIORES DA VÍTIMA, EXIBIU O SEU ÓRGÃO GENITAL PARA A MENOR E PASSOU AS MÃOS NAS PERNAS E NAS NÁDEGAS DA INFANTE. FATO PRESENCIADO PELA GENITORA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DA TESTEMUNHA OCULAR NAS DUAS FASES PROCESSUAIS. LAUDO PSICOLÓGICO QUE DEMONSTROU INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ABUSO SEXUAL. PROVA ORAL INDICANDO ALTERAÇÕES DE COMPORTAMENTO DA VÍTIMA APÓS OS FATOS. CRIME QUE NEM SEMPRE DEIXA VESTÍGIOS. MATERIALIDADE QUE PODE SER AFERIDA POR OUTROS MEIOS. PROVAS QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU BUSCAVA A SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

[...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação n. 0000206-72.2015.8.24.0057, desta relatoria).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMETIDO CONTRA 2 VÍTIMAS EM TENRA IDADE (ART. 217-A C/C ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL), PELO PRÓPRIO AVÔ. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DEFENSIVO.

AUTORIA E MATERIALIDADE. LAUDOS PERICIAIS APONTANDO A INEXISTÊNCIA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU VIOLÊNCIA RECENTE NO CORPO DAS VÍTIMAS. CRIMES QUE NEM SEMPRE DEIXAM VESTÍGIOS. MATERIALIDADE QUE PODE SER AFERIDA PELAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS, QUANDO DE ACORDO COM A PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA. VÍTIMAS QUE RELATARAM OS ATOS LIBIDINOSOS COM SEGURANÇA NAS DUAS FASES PROCEDIMENTAIS. PROVA ORAL QUE ENCONTRA RESPALDO NA PROVA TESTEMUNHAL. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA DOS AUTOS. AUTORIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

[...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2014.063160-2, de Ponte Serrada, desta relatoria).

No que tange à autoria dos delitos, em que pese o acusado S. J. R. tenha negado a prática dos crimes nas duas fases processuais e não saber o motivo da denúncia anônima e das acusações (fls. 40-41 e 187), a autoria desponta de forma clara.

Consta nos autos que o Conselho Tutelar de Itapiranga/SC tomou conhecimento dos fatos em razão de uma denúncia anônima, realizada em 21/5/2014, de que o acusado S. J. R. estaria abusando sexualmente de sua filha L. J. R., nascida em 3/10/2007.

À época o Conselho Tutelar acionou a psicóloga A. S. S. P. para o fim de realizar a oitiva qualificada da criança. Em seu relatório, a psicóloga A. S. S. P. transcreveu o depoimento da menor, que descreveu como os atos libidinosos ocorriam. A ofendida disse que os abusos iniciaram quando possuía 5 anos de idade, ou seja, no ano de 2012. Veja-se:

[...] ele pede pra eu tirar a roupa e mexe bem aqui na minha bexiga, fica mexendo e fazendo cosquinhas no meu pescoço, no meu pé e na minha mão. [...] Ele também faz quando estou sem roupa, daí ele põe a mão dentro da minha calça. [...]. Começou a fazer isso quando eu tinha 5 anos. [...]. Eu tenho medo de ficar sozinha em casa com ele. [...]. Ele beija na minha boca e na minha bochecha, daí ele coloca o filme de mulher pelada. Uma vez ele também tirou a roupa e passou a mão em mim, daí disse que era pra matar a saudade. [...]. Nessa hora a mãe está trabalhando [...]. (fls. 8-10).

Ainda no relatório, a psicóloga A. S. S. P. afirmou que as expressões verbais e corporais da criança tinham conotação sexual, especialmente "pela forma erotizada com que a infante encenou as situações relatadas", bem como pela vergonha apresentada durante o depoimento. Além disso, foram apresentados outros indicativos que demonstravam a ocorrência de violência sexual (forma erotizada de encenar as situações relatadas; vergonha; enurese noturna; isolamento social etc - fl. 11).

Realizado o acolhimento da criança no Abrigo Terra Nova em 8/8/2014, por meio do Conselho Tutelar, o abrigamento foi homologado judicialmente na data de 12/8/2014 (fls. 3-7 e 17-19).

Nos primeiros dias de acolhimento a menor foi acompanhada por psicólogos e assistentes sociais, demonstrando que havia sido vítima de abuso sexual pelo acusado. Do relatório elaborado pela assistente social M. F. e pela psicóloga A. D. M. F., extrai-se o seguinte:

o pai da menor agia de forma inadequada, pois tirava a roupa da vítima e "fazia coisas que não podia"; brincavam na cama; o acusado tocava na barriga da menor e em seu órgão genital, quando sentia uma "coisa gostosa"; algumas vezes ficavam sem roupa; o pênis do acusado ficava ereto com e sem roupa; na hora das "brincadeiras" a mãe da menor estava trabalhando; o réu passava a mão em sua vagina, sem penetrar o dedo; a ofendida ficava assustava; a menor disse ao réu que "não eram namorados"; quando dormia no quarto dos pais, o réu assistia a filmes pornográficos na sua frente e na frente da sua mãe; urinava na cama e, por isso, tinha que dormir com os pais, mas preferia dormir em seu quarto; não sabe quantas vezes os atos libidinosos ocorreram, mas acredita que iniciaram quando tinha 6 anos, no anos de 2013; os pais mantinham relações sexuais na presença da menor (resumo do relatório de fls. fls. 29-32).

No mês seguinte, em setembro de 2014, a menor foi ouvida pela psicóloga policial L. B. N., que atribuiu credibilidade ao depoimento da ofendida e concluiu pela impossibilidade de invenção dos fatos. Da mesma maneira, constou que a menor sabia porque estava abrigada, ou seja, "porque o pai fazia coisas que não podia", além de trazer outras informações, dentre elas, a veracidade da versão dos fatos apresentada pela vítima:

o pai levava a menor para o quarto e tirava a roupa desta, deixando a filha só de calcinha; a ofendida não gostava das atitudes do pai e ele não falava nada; não faziam essas "coisas" quando sua mãe estava em casa; a criança falava para a mãe, que apenas repreendida seu pai; os fatos ocorriam quando a mãe da vítima estava trabalhando; a criança demonstrou, em uma boneca, que seu pai passava a mão em sua vagina, por dentro e também por cima da roupa; os fatos iniciaram quando 5 anos de idade, aproximadamente, após sua irmã sair de casa; os atos libidinosos ocorreram várias vezes; no começo, seu pai apenas tirava a sua roupa, mas que depois passou a passar a mão em seu órgão genital; às vezes dormia no quarto dos pais, em outra cama, e que seu pai assistia a filmes pornográficos na companhia da sua mãe; a menor quer voltar para casa, mas não quer morar com o pai (resumo do relatório de fls. 33-36).

Ouvida na fase policial, M. J. P. R., mãe da menor, disse que não presenciou os fatos e que a menor nunca relatou nenhum abuso sexual praticado pelo acusado (fls. 37-38).

A psicóloga A. S. S. P., que realizou alguns atendimentos da ofendida, disse que a vítima assistia filmes pornográficos com o pai, bem como o acusado passava a mão por dentro da calça da menor. Narrou que alguns toques ocorreram enquanto a ofendida estava nua. Veja-se:

a vítima assistia a filmes pornográficos com o pai; o acusado passava a mão na região da bexiga e também por dentro da calça da menor; que alguns toques ocorreram enquanto a vítima estava nua; os fatos ocorriam na ausência da mãe; a menor contou para a mãe sobre a conduta do réu, de modo que a genitora pediu ao acusado para parar com as atitudes; M. J. P. R., mãe da ofendida, não tinha conhecimento dos abusos praticados pelo réu; a menor urinava na cama; a mãe da menor não acreditava nos fatos ou não se interessa pelo que havia acontecido (resumo das fls. 80-81).

M. F., assistente social, que também realizou alguns atendimentos à vítima, confirmou que o réu praticava atos libidinosos com a filha L. J. R.. Veja-se:

a menor disse: "ele tirava a minha roupa e a dele e fazia coisas que não podia"; a criança demonstrou, em uma boneca, que seu pai passava a mão em sua barriga e também em seu órgão genital; às vezes ficava nua com seu pai; o órgão genital do réu ficava ereto com ou sem roupa; ao recebeu um beijo na boca de seu pai, disse a ele que "não eram namorados"; a menor ficava assustada com as atitudes de seu pai; em dois atendimentos, a vítima relatou os abusos sofridos, falando a mesma coisa; em uma ocasião assistiu filmes pornográficos com seu pai, no quarto do casal; em certa oportunidade os pais da menor mantiveram relações sexuais na presença da vítima, no quarto do casal; a ofendida contou os fatos para a sua mãe, e esta pediu para que o acusado não importunasse a filha; os abusos sexuais foram praticados por seu pai, quanto residiam no Bairro xxx, em Itapiranga/SC (resumo do relatório das fls. 82-83).

A. D. M. F., psicóloga, prestou depoimento semelhante ao das testemunhas A. S. S. P. e M. F. (fl. 84-85).

L. C. P. R., irmã da menor, nada relatou sobre os fatos, mas disse que o acusado chamava a filha de "namorada", o que não era aceito pela ofendida. Disse que sua irmã dormia no quarto dos pais, na cama do casal, e às vezes na cama que havia ao lado (fls. 161-162).

Em juízo, a menor L. J. R., em razão da timidez e da tenra idade, pouco falou. Nos poucos momentos em que se expressou, limitou-se a responder as perguntas realizadas por meio da expressão corporal e frases curtas. Relatou que o acusado já havia pedido para tirar a roupa e ficar só de calcinha. Narrou que já havia conversado sobre os fatos com as pessoas do Abrigo Terra Nova, as quais não insistiam nas perguntas durante os atendimentos. Veja-se:

seu pai não fazia coisas das quais não gostava; seu pai já pediu para tirar a roupa e ficar só de calcinha, mas não passava a mão em seu corpo; seu pai não passou a mão em seu órgão genital; a menina tem vagina e os meninos tem pênis; nunca viu o pênis de seu genitor; já conversou sobre esses assuntos com as tias do Abrigo Terra Nova; a psicóloga A. S. S. P. pediu para falar o que acontecia; não lembra o que falou nos atendimentos; não insistiam nas perguntas; não lembra se o genitor lhe dava banho; quando tinha medo dormia no quarto dos pais (fl. 183).

No ponto, observa-se que a vítima, em que pese tenha se mostrado bastante tímida no seu depoimento judicial por conta da tenra idade, tal fato não exime o acusado da responsabilidade penal, isso em face do farto conjunto probatório dos autos.

Sobreleva ressaltar que a falta de informações prestadas pela vítima até se justifica, em razão da sua expressiva timidez. Ademais, como bem explicado pelas testemunhas A. S. S. P. e A. D. M. F., a menor, ao depor em juízo, estava em um ambiente estranho e diante de pessoas estranhas, razão pela qual sentiu vergonha ao relatar os fatos em toda a sua essência. Veja-se:

A. S. S. P., que atua como psicóloga no município e foi a responsável por averiguar a denúncia anônima de abuso sexual, confirmou os fatos narrados na denúncia:

tomou conhecimento dos fatos por meio de uma denúncia do Conselho Tutelar; também existiam relatos de que o pai já havia abusado da filha mais velha; [...]; atendeu a vítima na escola, por ser um local onde a criança se sente mais segura; teve a função de averiguar a veracidade da denúncia; [...]; mencionou para a menor disse que estava ali porque contaram que o acusado fazia coisas que deixavam a vítima triste; a menor pediu quem havia contado e disse: "se eu te contar o pai não vai mais fazer?"; [...]; a ofendida é muito reservada e sensível; [...]; quando o pai chegava em casa, convidava a menor para ir até o quarto para brincar em cima da cama; [...]; às vezes o acusado colocava filmes de "mulher pelada", enquanto a mãe estava trabalhando; o pai também ficava pelado; [...]; o pai fazia "cóceguinhas" quando estavam deitados, mas às vezes não gostava; as crianças falam "cóceguinhas" porque não sabem distinguir no corpo o que é um afago de carinho e um afago de violência; [...]; a linguagem corporal da criança, durante o atendimento, demonstrava que a menor queria se proteger, se encolhendo e protegendo a região da vagina, não querendo contar o que estava acontecendo; a menor contou que o acusado havia praticado os atos libidinosos com e sem roupa; durante a prática dos fatos a mãe não estava em casa; o irmão às vezes estava em casa, mas não ia ao quarto; não avalia o caso apenas com base na versão contada pela criança, mas também com base em outros elementos; do que investigou, conclui que a menor havia sido vítima de abuso sexual, pois ela também apresentava outras características; a ofendida tem medo do pai e não gostava de ficar sozinha com ele; [...]; a menor demonstrou como o acusado fazia as "cóceguinhas" e que os gestos não condiziam com brincadeiras ou cócegas, mas com masturbação do órgão genital da ofendida; [...]; a criança dormia no quarto do casal e ainda fazia "xixi" na cama, o que pode ser um indício de abuso sexual; a vítima relatou que os fatos iniciaram quando tinha 5 anos de idade; [...]; após, a menor contou os fatos para sua genitora, mas esta tinha medo; [...]; a mãe da vítima não estava preparada para garantir a segurança e os direitos da filha; [...]; combinou com a genitora de como seria o encaminhamento da menor para o abrigo; a vítima ficou feliz ao ir para o abrigo, porque o pai iria parar com as investidas, mas que agora está triste porque ainda continua lá, pois a mãe não tomou atitudes; [...]; o pai colocava filmes de mulher pelada; a genitora disse que, enquanto mantinha relações sexuais com o réu, a vítima permanecia dormindo, no mesmo ambiente; na sua visão, os toques tinham conotação sexual e não se tratava de carinho de pai para filho; outras pessoas, que não quiseram se identificar, disseram que o réu assistia filmes pornográficos dentro de casa; também disseram que havia suspeitas de que a filha mais velha já havia sido abusada sexualmente pelo pai; o irmão às vezes estava em casa; o acusado também passava a mão por dentro da calça da menor; a vítima é uma criança sensível e sua idade condiz com sua condição física; [...]; a mãe ficou assustada com o relato e demonstrou querer proteger a filha, mas depois teve outra postura; [...]; com o acusado em casa a vítima não poderia estar na residência; [...]; havia uma relação de carinho e cuidado, de pai para filho, mas os agressores mais habilidosos tem a capacidade de praticar atos libidinosos de forma "paternal", sem parecer agressão (resumo do depoimento de fl. 183).

A. D. M. F., psicóloga do Abrigo Terra Nova, prestou depoimento de acordo com a versão apresentada pela menor durante os atendimentos, confirmando os fatos narrados na denúncia de forma detalhada:

fez atendimentos individuais à vítima e também com a colega M.; a menor ficava sozinha com o pai na residência e, em cima da cama de um dos quartos, tinham essas "brincadeiras"; o pai beijava a menor na boca e tocava em seu corpo; a vítima assistia a filmes pornográficos, mas não gostava dos filmes; a vítima relatou que, às vezes, dormia no quarto dos pais e que ouvia as relações sexuais, fato que a desagradava; a vítima disse que "não queria namorar com o pai"; o pai também dava banho na menor e, nessas ocasiões, tocava nos seios e na vagina da ofendida; a menor demonstrava que não gostava das atitudes do pai; a ofendida demonstrou, em uma boneca, que era tocada nos seios e na vagina; a infante ficava muito constrangida em relatar os fatos; a vítima tinha vergonha e sabia que aquilo era errado; [...]; a menor disse que "a minha casa precisa de"conserto"...o pai precisa de"conserto""; o relacionamento da vítima com os demais membros da família era bom; [...]; o acusado tocava a menor na vagina enquanto estavam "brincando" em cima da cama, por cima e por baixo da roupa; a menor relatou que o pênis de seu pai "levantava"; a vítima tem consciência de que os fatos não deveriam ter acontecido; pela sua experiência, acredita na versão da vítima, pois a menor sabe o que é certo e o que é errado, além de distinguir o que é real do que é fantasia; do modo como a vítima contou os fatos, a relação entre pai e filha era "erotizada" e "incestuosa", sem limites ou respeito; a maioria dos abusadores não são violentos e possuem perfil "sedutor", e utilizam de "carinhos avançados" e fora dos limites, tanto que a ofendida não tem aversão ao pai; a menor sabe que o pai não deveria tratar a filha como "namorada"; o réu atuou de forma sedutora; a ofendida relatou os fatos para as demais profissionais; no início do acolhimento a menor teve enurese noturna (incontinência urinária); a vítima é bastante inibida; segundo a vítima, os fatos ocorreram por pouco mais de 1 ano, por várias vezes, mas a menor não soube precisar quando, exatamente; [...]; no primeiro atendimento a menor chorava muito e estava emocionada, pois sabia porque estava ali e estava longe da família; [...]; a denúncia surgiu após a menor relatar os fatos na escola; [...]; a aparência física da vítima é adequada a sua idade; [...]; crianças falam sobre isso quando os fatos realmente ocorreram e quando desejam soluções; o assunto é muito constrangedor e a criança precisa de um ambiente de confiança para poder conversar, de modo que não costumam conversar sobre isso na presença de estranhos; [...]; o perfil da maioria dos acolhidos é de vítimas de abuso sexual, de modo que "é muito difícil inventar uma história dessas"; [...]; não teve contato com o acusado; a criança não vai contar como um adulto, mas de forma lúdica, com a utilização de brincadeiras, bonecos, etc; a menor também relatou os fatos verbalmente; [...]; na cama o acusado deu um beijo na boca da menor; a vítima relatou que o acusado disse que ela era "mais que uma namorada"; [...]; também havia a relação normal de pai e filha, mas quando o acusado estava sozinho com a filha, praticava atos libidinosos; a enurese é um sintoma emocional e pode ter várias origens, ou seja, não está ligada somente à violência ou distúrbio sexual; [...]. (resumo do depoimento de fl. 183).

M. F., assistente social do Abrigo Terra Nova, narrou que, após criar vínculo de confiança com a equipe multidisciplinar, a menor passou a falar dos abusos sexuais praticados pai. Veja-se:

confirmou o anteriormente narrado e documentado, destacando que, tão logo criou o vínculo com a equipe, passou a falar dos abusos que sofria em casa. Retocou o fato narrado pela psicóloga Ana, de que a menina falou que seu pai precisava se "consertar", acrescentando que a menina narrou que o pai passava a mão nela, inclusive em sua "perereca", que algumas vezes um ou outro, ou os dois, estavam sem roupas, e que o órgão genital do pai estava grande nessas oportunidades. Salientou que L. é uma criança que apresenta sinais de abuso sexual, tais como inibição, carência, e enurese noturna, esta que já está contornada, e é retraída, especialmente com pessoas que não conhece, assim como que acredita nos relatos da vítima (fl. 187). (depoimento extraído da sentença de fl. 298).

Como se vê, existem provas de que o acusado S. J. R. praticou atos libidinosos contra a sua filha L. J. R., menor de 14 anos de idade, entre os anos de 2012 e 2013, ou seja, quando a vítima tinha entre 5 e 6 anos de idade (data de nascimento 3/10/2007 - fl. 114).

Os atos lascivos praticados pelo pai, segundo os relatórios e a prova oral colhida, que foi confirmada em juízo, consistiam em passar as mãos no corpo da menor por dentro das vestes e no órgão genital, no interior de um dos quartos da residência, e também nos momentos em que o réu dava banho na filha no banheiro, sempre na ausência da genitora da infante.

Importa ressaltar que, embora a vítima tenha tentado proteger o pai em seu depoimento judicial e prestado poucas informações, nos contatos que manteve com a equipe do Abrigo Terra Nova relatou os abusos que sofrera aos profissionais A. S. S. P., M. F. e A. D. M. F..

A credibilidade dos relatórios emerge quando a vítima, ao ser indagada pelo Juiz, responde que as profissionais do Abrigo Terra Nova não insistiam nas perguntas durante os atendimentos, o que indica que a menor não foi induzida ou obrigada a responder aos questionamentos existentes nos relatórios.

Frisa-se, por oportuno, que os três relatórios acostados aos autos, realizados por três profissionais distintos, retratam fatos semelhantes, o que reforça a versão dos abusos relatados pela vítima (fls. 8-11, 29-32 e 33-36).

E mais. No relatório de fl. 36 constou que a ofendida não queria morar com o pai, o que é incomum e demonstra que a menor não queria contato com o réu, seu genitor.

Os autos demonstram, ainda, que o acusado beijava a filha na boca, apesar de não haver prova da existência de beijos lascivos. No entanto, o próprio pai chamava a filha de "namorada", situação que demonstra que a ação do réu possuía cunho sexual e tinha como objetivo a satisfação da lascívia.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMETIDO CONTRA 2 VÍTIMAS EM TENRA IDADE (ART. 217-A C/C ART. 226, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL), PELO PRÓPRIO AVÔ. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSO DEFENSIVO.

AUTORIA E MATERIALIDADE. LAUDOS PERICIAIS APONTANDO A INEXISTÊNCIA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU VIOLÊNCIA RECENTE NO CORPO DAS VÍTIMAS. CRIMES QUE NEM SEMPRE DEIXAM VESTÍGIOS. MATERIALIDADE QUE PODE SER AFERIDA PELAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS, QUANDO DE ACORDO COM A PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA. VÍTIMAS QUE RELATARAM OS ATOS LIBIDINOSOS COM SEGURANÇA NAS DUAS FASES PROCEDIMENTAIS. PROVA ORAL QUE ENCONTRA RESPALDO NA PROVA TESTEMUNHAL. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA DOS AUTOS. AUTORIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA. PRIMEIRA FASE. PENA BASE ELEVADA EM 1/6 EM FACE DA CULPABILIDADE, DIANTE DA TENRA IDADE DAS VÍTIMAS. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. EXCLUSÃO. PENA BASE REDUZIDA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DO ART. 65, I, DO CP. RÉU COM 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO INVIÁVEL DIANTE DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. RÉU AVÔ DAS VÍTIMAS. CONDIÇÃO DE ASCENDENTE COMPROVADA. MAJORAÇÃO EM METADE DA PENA. AUMENTO MANTIDO. CRIME CONTINUADO. DOIS CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. PENA AUMENTADA EM 1/6. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AINDA QUE EXCLUÍDA A CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE A REPRIMENDA DEVE SER MANTIDA NO PATAMAR FIXADO PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2014.063160-2, desta relatoria).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL (ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS. MATERIALIDADE QUE PODE SER COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. RÉU QUE, POR DIVERSAS VEZES, PASSOU A MÃO NAS PARTES ÍNTIMAS DA VÍTIMA, POR CIMA E POR BAIXO DAS SUAS VESTES. MODO DE AGIR DO RÉU QUE DEMONSTRA A INTENÇÃO DE SATISFAZER A SUA LASCÍVIA. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS. VERSÃO DA VÍTIMA QUE ENCONTRA RESPALDO NO RELATÓRIO PSICOLÓGICO E NO RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO, REALIZADO POR PSICÓLOGOS DA POLÍCIA E DO SERVIÇO SOCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41). INTENÇÃO DE SATISFAZER A LASCÍVIA. INVIABILIDADE. PLEITO RECHAÇADO.

DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA OCORRÊNCIA DE CRIME TENTADO. CRIME QUE SE CONSUMA NO MOMENTO EM QUE O AGENTE PRATICA O ATO VOLUNTÁRIO DESTINADO À SATISFAÇÃO DE SUA LASCÍVIA. INEXISTÊNCIA DE CRIME TENTADO. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. OCORRÊNCIA DE DIVERSOS FATOS, SEGUNDO A DENÚNCIA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE 2 DELITOS. PERÍODO IDENTIFICADO, MAS EM DATAS NÃO ESPECIFICADAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA, POR SER MAIS BENÉFICA AO RÉU. AUMENTO DA PENA EM 1/6. POSSIBILIDADE. PENA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2014.059557-1, desta relatoria).

A respeito do pedido da defesa de desclassificação, esclarece-se que as provas demonstram que o acusado pretendia satisfazer sua lascívia nos atos praticados, o que impede a desclassificação do delito descrito no art. 217-A, caput, do Código Penal para a contravenção prevista no art. 65 do Decreto-lei n. 3.688/1941.

Nesse diapasão, colhe-se da jurisprudência catarinense:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL (ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS. MATERIALIDADE QUE PODE SER COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. RÉU QUE, POR DIVERSAS VEZES, PASSOU A MÃO NAS PARTES ÍNTIMAS DA VÍTIMA, POR CIMA E POR BAIXO DAS SUAS VESTES. MODO DE AGIR DO RÉU QUE DEMONSTRA A INTENÇÃO DE SATISFAZER A SUA LASCÍVIA. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS. VERSÃO DA VÍTIMA QUE ENCONTRA RESPALDO NO RELATÓRIO PSICOLÓGICO E NO RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO, REALIZADO POR PSICÓLOGOS DA POLÍCIA E DO SERVIÇO SOCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41). INTENÇÃO DE SATISFAZER A LASCÍVIA. INVIABILIDADE. PLEITO RECHAÇADO.

DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA OCORRÊNCIA DE CRIME TENTADO. CRIME QUE SE CONSUMA NO MOMENTO EM QUE O AGENTE PRATICA O ATO VOLUNTÁRIO DESTINADO À SATISFAÇÃO DE SUA LASCÍVIA. INEXISTÊNCIA DE CRIME TENTADO. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. OCORRÊNCIA DE DIVERSOS FATOS, SEGUNDO A DENÚNCIA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE 2 DELITOS. PERÍODO IDENTIFICADO, MAS EM DATAS NÃO ESPECIFICADAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA, POR SER MAIS BENÉFICA AO RÉU. AUMENTO DA PENA EM 1/6. POSSIBILIDADE. PENA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2014.059557-1, de Joinville, desta relatoria).

Dessa forma, comprovados dois crimes sexuais do acusado contra a filha, menor de 14 anos de idade, em continuidade delitiva, eis que preenchidos os requisitos do art. 71, caput, do CP, deve ser mantida a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, do Código Penal, por duas vezes.

3. Dosimetria da pena

Fixada a pena-base em 8 anos de reclusão, o Parquet pugnou pelo aumento da pena inicial em 3/6, em face de três circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes, conduta social desvirtuada e consequências do delito).

Acerca da conduta social, afirmou o MINISTÉRIO PÚBLICO que "a conduta do acusado perante a família também é negativa, pois, além do crime cometido contra a própria filha, possui filho de relação extraconjugal e assistia a filmes pornográficos na presença da infante. Outrossim, não tomava os cuidados necessários ao manter relação sexual com sua esposa, deixando a filha perceber quando acontecia sexo entre o casal" (fl. 319).

Na fase intermediária, pleiteou o aumento de 1/6 da pena, em razão da reincidência.

Por fim, requereu o aumento da reprimenda em 2/3, por força da continuidade delitiva, em razão da existência de sete crimes.

Pois bem.

Em análise às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, nota-se que o réu registra maus antecedentes (autos n. 0000405-91.2000.8.24.0034, com sentença condenatória pela prática do crime de furto, transitada em julgado em 21/8/2000 [fl. 56]; autos n. 0000902-76.1998.8.24.0034, com sentença condenatória pela prática do crime de furto, transitada em julgado em 11/6/2001 [fl. 58]; e autos n. 0000941-39.1999.8.24.0034, com sentença condenatória pela prática do crime de furto, transitada em julgado em 29/5/2001 [fl. 60]), de modo que a pena pode ser elevada em 1/6.

Sobre a conduta social do réu, não há provas suficientes nos autos que autorizem a elevação da pena-base com fundamento no referido vetor, pois a convivência do acusado em sociedade não pode ser confundida com seus antecedentes criminais, de modo que condenações transitadas em julgado em data anterior aos fatos não podem majorar a pena inicial, especialmente aquela imposta nos autos n. 0000416-91.1998.8.24.0034, porque se passaram mais de 10 anos (sentença condenatória pela prática de crime de trânsito, transitada em julgado em 11/6/2001, fl. 66). Outrossim, os demais argumentos invocados pelo Parquet não são suficientes para elevar a reprimenda.

As consequências do crime foram graves, uma vez que que o genitor permaneceu no lar e a criança necessitou ficar abrigada no Abrigo Terra Nova por 1 ano e 9 meses (de 8/8/2014 até 8/4/2016). Importante ressaltar que a criança foi conviver com os padrinhos, pois o acusado continuou convivendo com a esposa, mãe da menor, na residência da família, razão pela qual a pena-base deve ser elevada em 1/6 (fls. 297-302 dos autos n. 0001084-03.2014.8.24.0034).

Assim, existindo duas circunstâncias judiciais negativas, deve ser provido parcialmente o recurso ministerial, de modo que a reprimenda deve ser elevada em 2/6, ficando a pena-base estabelecida em 10 anos e 8 meses de reclusão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PELO AVÔ ( CP, ART. 217-A, C/C O 226, INC. II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO ACUSADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. MATERIALIDADE. PERÍCIA. LESÕES NÃO ATESTADAS. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DE CONJUNÇÃO CARNAL. 2. AUTORIA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, DE SUA MÃE, DA CONSELHEIRA TUTELAR E DA PSICÓLOGA. LAUDO PERICIAL. 3. DOSIMETRIA DA PENA. 3.1. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES OCORRIDAS MAIS DE 5 ANOS ANTES DOS FATOS. 3.2. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACUSADO QUE LEVOU A VÍTIMA À CASA DELE. FACILIDADE NA EXECUÇÃO DO ATO. NORMALIDADE DO TIPO.

[...]

3.1. Por não se caracterizar como reincidência, é possível utilizar condenações ocorridas há mais de 5 anos antes dos fatos como maus antecedentes.

[...]

RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DO ACUSADO E PROVIDO O DO MINISTÉRIO PÚBLICO E, DE OFÍCIO, EXCLUÍDO O AUMENTO DA PENA-BASE RELATIVO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME (TJSC. Apelação n. 0001246-28.2013.8.24.0003, julgada em 22/3/2016. Relator: Des. Sérgio Rizelo).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido (STF. RHC 130132, julgado em 10/5/2016. Relator: Min. Teori Zavascki).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 217-A E ART. 226, II, C/C. ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RÉU QUE PRATICOU CONJUNÇÃO CARNAL COM SUA ENTEADA, MENOR DE 14 ANOS DE IDADE, POR UM PERÍODO DE APROXIMADAMENTE 5 ANOS. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA CORROBORADOS PELOS RELATÓRIOS PSICOSSOCIAIS. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITEADO O AFASTAMENTO DA ELEVAÇÃO DECORRENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. TEMPO DE DURAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA QUE CONFIGURA A CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE SE IMPÕE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE PODEM SER CONSIDERADAS ALTAMENTE REPROVÁVEIS. MAJORAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. SEGUNDA FASE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP. RÉU QUE, NA CONDIÇÃO DE PADRASTO, PRATICOU CONJUNÇÕES CARNAIS COM A SUA ENTEADA. DERRADEIRA ETAPA. FRAÇÃO DE AUMENTO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP) APLICADA NO VALOR MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO.

POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA, DE ACORDO COM A NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126292/SP). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.

RECURSO CONCHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC. Apelação n. 0006230-21.2013.8.24.0079, desta relatoria).

Na fase intermediária, ausentes atenuantes e existente a agravante da reincidência (autos n. 0000092-67.1999.8.24.0034, com sentença condenatória pela prática da crime de estelionato, transitada em julgado em 3/9/2001 - fl. 62), a pena deve ser elevada em 1/6, ou seja, em fração acima daquela utilizada pelo Juízo a quo, conforme pleito ministerial, de modo que a reprimenda deve ser fixada em 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão.

Na terceira e última fase, não existem causas de diminuição de pena. Por outro lado, presente a causa especial de aumento descrita no art. 226, II, do CP (o réu é pai da vítima), aumenta-se a reprimenda de metade, para o fim de fixar a pena em 18 anos e 8 meses de reclusão. Presente, ainda, a figura da continuidade delitiva, pela prática de dois delitos, conforme explicado no corpo do acórdão, eleva-se a pena de um dos crimes em 1/6, ficando a reprimenda definitivamente fixada em 21 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão.

A pena deve ser cumprida no regime inicial fechado, sendo inviável a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 33, § 2º, 'a', 44, I e 77, caput do CP.

4. Pedido de decretação da prisão preventiva

Segundo o Parquet, a gravidade concreta do delito autoriza a decretação da prisão preventiva do acusado, porque estão preenchidos os requisitos e motivos da segregação cautelar, especialmente para a garantia da ordem pública.

De início, esclarece-se que a menor não está mais acolhida no Abrigo Terra Nova, conforme mencionou o Ministério Público, mas na residência dos padrinhos, tendo a ofendida deixado a instituição em abril de 2016 (fls. 297-302 dos autos n. 0001084-03.2014.8.24.0034).

No mais, na data de 11/11/2016, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE n. 964246, de relatoria do Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores, reconhecendo a repercussão geral da matéria.

Assim, sendo possível o imediato cumprimento da pena e tendo a decisão acima efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, nos casos em que a sentença condenatória é confirmada pelo juízo ad quem, o acusado deve dar início ao cumprimento da pena, de modo que o Juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias para a imediata execução da reprimenda, exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, sendo desnecessária a decretação da prisão preventiva.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso da defesa, bem como pelo conhecimento parcial do recurso ministerial e, nesta extensão, pelo seu parcial provimento, para o fim de elevar a pena do acusado.

De ofício, exaurida a possibilidade de interposição de recursos nesta instância, e nos termos da decisão prolatada nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE n. 964246/STF, vota-se pelo encaminhamento de cópia deste acórdão à comarca de origem, para que expeça os documentos necessários à execução da pena imposta ao condenado, se tal providência ainda não houver sido tomada.

É o voto.


Gabinete Desembargador Volnei Celso Tomazini


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/482648454/apelacao-criminal-apr-16591120148240034-itapiranga-0001659-1120148240034/inteiro-teor-482648555

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