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14 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00009512320088240049 Pinhalzinho 0000951-23.2008.8.24.0049 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0000951-23.2008.8.24.0049, de Pinhalzinho

Relatora: Desa. Subst. Bettina Maria Maresch de Moura

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DOS AUTORES.

AVENTADA USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA DO ART. 1.238 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO. SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DO ART. 550 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO CASO E QUE AUSENTE O PRAZO NECESSÁRIO PARA A PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. ARGUIÇÃO IGUALMENTE DA USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL (ART. 191 DA CF/88), NÃO ANALISADA PELO JUÍZO A QUO. SUPRIMENTO DA OMISSÃO, NOS TERMOS DO ART. 1.013, § 3º, INCISO III DO CPC/15. NÃO ACOLHIMENTO DAS TESES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ANIMUS DOMINI (ART. 333, I, DO CPC/73). PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL QUE DEMONSTRAM EXERCÍCIO DE PODER FÁTICO APENAS SOBRE PEQUENA PORÇÃO DO IMÓVEL, SENDO O REMANESCENTE ARRENDADO A TERCEIROS, PELOS PROPRIETÁRIOS/RÉUS. EVIDÊNCIAS DE COMODATO VERBAL SUBJACENTE À AQUISIÇÃO DA POSSE PELOS AUTORES.

"A improcedência do pedido de declaração de propriedade é medida imperativa se o autor não demonstra o exercício de posse com animus domini ou intenção de dono, de forma mansa e pacífica, bem como contínua e duradoura, pelo prazo legal exigido na espécie de usucapião cabível." (TJSC - Apelação Cível n. 0001365-84.2013.8.24.0036. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 02.05.2017).

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA, SUPRINDO-SE A OMISSÃO, NOS TERMOS DO ART. 1.013, § 3º DO CPC/15.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000951-23.2008.8.24.0049, da Comarca de Pinhalzinho, Vara Única, em que são Apelantes Juventil Dias e Edith Dias e Apelados José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart.

A Câmara Especial Regional de Chapecó decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação e, suprindo-se omissão, nos termos do art. 1013, § 3º, inciso III do CPC/15, negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. João Batista Góes Ulysséa, com voto e dele participou o Des. Substituto Luiz Felipe Schuch.

Florianópolis, 17 de julho de 2017.

Bettina Maria Maresch de Moura

Relatora

RELATÓRIO

Juventil Dias e Edith Dias ajuizaram Ação de Usucapião contra José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart, alegando que exercem, "há mais de 20 anos" (fl. 03), posse mansa, pacífica e sem interrupção, de imóvel denominado "parte do Lote Rural n. 106, localizado na Linha Anta Gorda, com área total de 33.250 m², matriculado sob o n. 7.903, no Cartório de Registro Imobiliário de Pinhalzinho/SC", de propriedade dos Réus. Destacaram que, além de terem ali fixado residência, utilizam a terra em regime de economia familiar, plantando para consumo próprio. Sustentaram fazer jus à aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião prevista no parágrafo único do art. 1.238 do Código Civil/02 ou no art. 1.242 do mesmo Codex, pugnando, ao final, pela procedência do pedido.

Determinada emenda (fl. 31) e adotadas providências pelos Autores (fls. 34/37), a inicial foi recebida, ordenando-se as citações e intimações de praxe (fl. 38).

À fl. 40, foi certificado o apensamento do processo à Ação de Reintegração de Posse n. 049.06.000401-9, movida por José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart.

Citados (fls. 39), os Réus apresentaram contestação (fls. 49/54). Aduziram, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores da usucapião, sendo a posse precária. Esclareceram que em 1993, pactuaram contrato de comodato com os Autores, pelo qual os autorizaram a utilizar uma casa localizada sobre o imóvel. Disseram que os Autores jamais efetuaram plantio no restante da área do terreno, porquanto esta era arrendada a terceiros. Argumentaram ainda, que pela regra de transição insculpida no art. 2.028 do CC/02, seria aplicável ao caso o prazo vintenário da usucapião, previsto no art. 550 do CC/16 e que não preenchido o lapso temporal de prescrição aquisitiva, careceriam os Autores de animus domini. Requereram a improcedência dos pedidos.

Após cientificação das Fazendas Públicas Federal (fl. 61), Estadual (fl. 62) e Municipal (fl. 63), com efetiva intervenção das duas primeiras (fls. 68/69 e 80 - União; fls. 71/74 - Estado), manifestação do Ministério Público (fls. 81 e 87) e regularização da representação dos Autores (fl. 85), foi apresentada réplica (fls. 91/94).

Na fase instrutória, foram ouvidas 05 (cinco) testemunhas (fls. 113/114).

Apresentadas alegações finais por memoriais (pelos Autores às fls. 116/120 e pelos Réus às fls. 122/133), sobreveio sentença una (fls. 134/139), julgando-se procedente o pedido de reintegração de posse e improcedente o de usucapião.

Irresignados, os Autores interpuseram recurso de apelação (fls. 144/150). Sustentam que restaram comprovados os requisitos caracterizadores da usucapião especial rural (art. 191 da CF/88); que inexiste inovação recursal na invocação de tal modalidade e que deve haver fungibilidade entre "os pedidos de usucapião" (fl. 147). Subsidiariamente, pugnam pelo reconhecimento da usucapião extraordinária do art. 1.238 do CC/02. Aventam, ainda, o "impedimento da testemunha Antônio Schmatz" e a "suspeição da testemunha Antônio Steffens" (fl. 149). Postularam a reforma da sentença, a fim de ser julgado procedente o pedido da usucapião.

Os Réus apresentaram contrarrazões (fls. 156/162).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Narcísio Geraldino Rodrigues (fls. 169/172), declarando inexistir interesse que demande intervenção do Ministério Público.

Este é o relatório.


VOTO

1. Da admissibilidade do recurso

Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando ainda em vigor o Código de Processo Civil de 1973, devendo este regramento ser utilizado para o recebimento da presente apelação.

Neste sentido, é orientação do Superior Tribunal de Justiça, através do Enunciado Administrativo n. 2:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Presentes os pressupostos intrínsicos e extrínsicos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Do mérito

Cuida-se de apelação interposta por Juventil Dias e Edith Dias contra a sentença que julgou improcedente o pedido de usucapião formulado contra José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart.

Nas razões recursais, argumentam os Apelantes/Autores, inicialmente, que restaram comprovados os requisitos caracterizadores da usucapião especial rural, prevista no art. 191 da CF/88, aduzindo que a prova testemunhal foi uníssona acerca do exercício da posse sobre o imóvel, "no mínimo, há mais de quinze anos, utilizando-o para o plantio e criação de semoventes" (fl. 146). Afirmam que inexiste inovação recursal na invocação de tal modalidade de usucapião, porquanto, em réplica e alegações finais, a tese foi revolvida e inclusive, contraposta pela parte adversária. Ainda no tópico, sustentam que deve haver fungibilidade entre "os pedidos de usucapião", tendo em vista que todas as modalidades objetivam "o mesmo, qual seja, a aquisição da propriedade" (fl. 147). Aventam, também, o "impedimento da testemunha Antônio Schmatz" e a "suspeição da testemunha Antônio Steffens" (fl. 149), sob o argumento de que o primeiro é irmão da Apelada/Ré Paulina e o segundo "por usufruir (ter arrendado) parcialmente o imóvel, o que faz até a presente data", asseverando que suas declarações não podem servir de fundamento para decisão. Subsidiariamente, pretendem o reconhecimento da usucapião extradionária prevista no art. 1.238 do CC/02.

Em que pesem as alegações dos Apelantes/Autores, a insurgência não merece guarida.

Sobre a possibilidade de "fungibilidade" entre as modalidades de usucapião, apesar de não se tratar de tema livre de indagações, não há por que se negar, encontra respaldo na jurisprudência, inclusive desta Corte:

APELAÇÕES CÍVEIS. COISAS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO COMUM EXTRAORDINÁRIA. - PROCEDÊNCIAS PARCIAIS NA ORIGEM. RECURSOS DA RÉ. [...] 2) MÉRITO. MODALIDADES DE USUCAPIÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. - Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade, mas desde que não se visualize prejuízo para a defesa. Isso porque inexiste vedação legal e se trata de proceder consonante com os princípios da economia processual e da razoável duração do processo, como também com a garantia de máxima efetividade ao direito de ação. [...] (TJSC - Apelação Cível n. 2015.014121-6. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 03.09.2015).

APELAÇÃO CÍVEL. COISAS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL CONSTITUCIONAL AGRÁRIA, RURAL OU PRO LABORE. - PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) MODALIDADES DE USUCAPIÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. - Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade. [...] (TJSC - Apelação Cível n. 2015.033836-9. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 30.07.2015).

Colhe-se do corpo deste último acórdão

[...] 2.1.a.2 O princípio da fungibilidade

Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade (arts. 244 e 250 do Código de Processo Civil).

Isso porque inexiste vedação legal e se trata de proceder consonante com os princípios da economia processual (arts. 244, 249, § 1º, e 250 do Código de Processo Civil) e da razoável duração do processo (arts. 125, inc. II, do Código de Processo Civil e 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil), como também com a garantia de máxima efetividade ao direito de ação (art. , inc. XXXV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil), porquanto ao magistrado levam-se os fatos, cabendo-lhe, então, aplicar o direito, conforme expressam os brocardos latinos da mihi factum dabo tibi jus (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito), mas desde que não se visualize prejuízo para a defesa (art. , inc. LV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil).

O entendimento colhido da jurisprudência pátria não diverge, conforme precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG, AC n. 1.0363.03.011912-9/001, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. em 16.6.2010; TJMG, AC n. 1.0193.04.009093-1/001, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. em 7.2.2012; e TJMG, AC n. 1.0144.11.000803-0/001, rel. Des. Rogério Medeiros, j. em 4.7.2013) e, também, desta Corte de Justiça, notadamente sob minha Relatoria (TJSC, AC n. 2007.039536-4, deste Relator, j. em 24.3.2009; TJSC, AC n. 2013.069156-4, deste Relator, j. em 16.1.2014; TJSC, AC n. 2013.065583-6, deste Relator, j. em 23.1.2014; e TJSC, AC n. 2013.069312-8, deste Relator, j. em 13.2.2014), no que fui acompanhado por manifestação recente também deste Pretório (TJSC, AC n. 2014.018970-1, rel. Des. Edemar Gruber, j. em 13.10.2014).

Assim, percebendo o julgador a possibilidade de enquadramento do caso concreto em modalidade de usucapião diversa daquela requerida, não havendo prejuízo à defesa, em exegese ao princípio da fungibilidade, poderá adequar, de ofício, os moldes de exame da pretensão, cujo intuito é a declaração de aquisição da propriedade através da usucapião, independentemente da espécie. [...]

Dos referidos arestos, extrai-se que para ser viável a fungibilidade (a despeito do disposto no art. 264 do CPC/73), deve inexistir prejuízo à defesa. No caso em exame, verifica-se que, embora não abordada na peça portal, a tese de usucapião especial rural (art. 191 da CF/88) foi levantada em réplica (fl. 93) e, depois, repisada em sede de alegações finais (fls. 116/117), tendo a parte adversária se manifestado expressamente sobre ela na sua derradeira intervenção em primeiro grau (fl. 123). Assim, não houve cerceamento de defesa, tampouco inovação recursal.

A sentença, é verdade, silenciou a respeito, mas possível a análise do pleito, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso III do CPC/15.

Não obstante tal flexibilização, que viabiliza o conhecimento da matéria em segundo grau, há que se reconhecer que não restaram suficientemente demonstrados os fatos constitutivos do direito alegado pelos Apelantes/Autores, seja para a usucapião extraordinária, seja para a usucapião especial rural.

Explica-se.

Inicialmente necessário registrar que os Apelantes/Autores ingressaram em juízo postulando a usucapião com base no parágrafo único do art. 1.238 do CC/02, que tem como prazo aquisitivo, 10 (dez) anos. Em apelação, pularam a capitulação para o caput do art. 1.238 do CC/02, que prevê o prazo aquisitivo em 15 (quinze) anos. Ocorre que a decisão vergastada restou assentada na aplicabilidade do art. 550 Código Civil de 1916 à situação em tela, dispositivo relativo à usucapião extraordinária, por força da regra de transição insculpida no art. 2.028 do Código Civil de 2002. O preceito prevê o prazo de 20 (vinte) anos para a aquisição da propriedade.

E, ainda que insistentemente invoque a parte o dispositivo errôneo, não há na peça de recurso, uma linha sequer para rebater o correto enquadramento. Igualmente olvidaram-se os Apelantes/Autores que o juízo reconheceu ter ficado demonstrado, pelo conjunto probatório, que o ingresso no imóvel foi em 1992 e que há nos autos notificação para desocupação, datada de 2005, não permitindo a contagem dos anos subsequentes. Assim, por evidente, o prazo comprovado resume-se a apenas 13 (treze) anos.

Os Apelantes/Autores ignoraram por completo o que foi decidido, havendo neste ponto da apelação, verdadeira falta de dialeticidade, já que não abordados, nem combatidos, os argumentos expostos na sentença. A simples transcrição de dois depoimentos, não são suficientes para este fim, sendo que caberia a parte afastar a conclusão a que chegou o magistrado, inclusive quanto a mencionada notificação. Mas nada há no recurso neste sentido.

Tal situação permite que se afaste, sem maiores delongas e conforme já decidido em primeiro grau, a hipótese da usucapião extradionária.

Isto porque, se o prazo necessário (art. 550 do CC/16) era de 20 (vinte) anos e se apenas 13 (treze) podem ser computados, não foi alcançado o tempo necessário para a prescrição aquisitiva.

Mas não fosse apenas isso (tempo), igualmente a pretensão inicial não poderia ser atendida, como se verá adiante, na análise da usucapião especial.

Tal ocorre, pois independentemente da modalidade de usucapião perseguida, o ponto nevrálgico reside na forma de ingresso dos Apelantes/Autores no imóvel em voga, circunstância que repercute na (in) existência de vícios na aquisição da posse, caracterizadores dela como justa ou injusta, e na (im) possibilidade de usucapião, em função do imprescindível animus domini.

Preceitua o art. 191 da Constituição Federal de 1988:

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. (g.n.)

A posse, quanto aos seus efeitos, é subdividida em ad interdicta e ad usucapionem. A primeira constitui regra geral, independe da intenção de ser dono e pode ser defendida pelas ações possessórias, sendo exemplo a posse fundada em contrato de locação ou em comodato. Já a posse usucapível, consoante Flávio Tartuce:

[...] é a que se prolonga por determinado lapso de tempo previsto na lei, admitindo-se a aquisição da propriedade pela usucapião, desde que obedecidos os parâmetros legais. Em outras palavras, é aquela posse com olhos à usucapião (posse usucapível), pela presença dos seus elementos. A posse ad usucapionem deve ser mansa, pacífica, duradoura por lapso temporal previsto em lei, ininterrupta e com intenção de dono (animus domini - conceito de Savigny). Além disso, em regra, deve ter os requisitos do justo título e da boa-fé.

[...]

Posse com intenção de dono (animus domini) - entra em cena o conceito de posse de Savigny, que tem como conteúdo o corpus (domínio fático) e o animus domini (intenção de dono). Essa intenção de dono não está presente, em regra, em casos envolvendo vigência de contratos, como nas hipóteses de locação, comodato e depósito. Todavia, é possível a alteração na causa de posse (interversio possessionis), admitindo-se a usucapião em casos excepcioanis. Ilustre-se com a hipótese em que um locatário está no imóvel há vinte anos, tendo o locador desaparecido. (Manual de Direito Civil. 6ª ed., São Paulo: Método, 2016, p. 930 e 992) (g.n.).

Na petição inicial, tal questão não foi minimamente explorada, cingindo-se os Apelantes/Autores a referir o exercício de posse mansa, pacífica, sem interrupção ou oposição, há mais de 20 anos (fl. 03). Nas intervenções subsequentes (réplica - fls. 91/94; alegações finais - fls. 116/120; e apelação - fls. 144/158), de igual modo, nada foi dito. Não esclareceram (ou não quiseram esclarecer) os Apelantes/Autores, como foram parar no imóvel, sendo que a omissão não lhes aproveita.

Os Apelados/Réus, por outro lado, sustentam veementemente que eles próprios conferiram a posse aos Apelantes/Autores, porém, somente em relação à casa existente sobre a área, mediante contrato verbal de comodato, por prazo indeterminado (a restituição do bem teria ficado condicionada, inicialmente, à localização de outra moradia pelos Apelantes/Autores). Ou seja, na linha de argumentação dos Apelados/Réus, tratar-se-ia de posse titulada (ad interdicta), lastreada na confiança mantida entre os proprietários e os possuidores e, portanto, inábil a gerar usucapião.

Na fase instrutória (vide CD), as três testemunhas arroladas pelos Apelantes/Autores (Selestino Schuster, 01min30seg-01min45seg; Francisca Xavier Castro, 07min51seg-08min01seg; e Araci Barcellos Martins, 11min59seg-12min11seg) disseram que a casa teria sido doada a Juventil pelo "DR". Na verdade, no decorrer da gravação, constata-se que se trata do DNER, atual DNIT (o que se confirma pela leitura do histórico da entidade, disponível em: http://www1.dnit.gov.br/histórico/).

As duas pessoas arroladas pelos Apelados/Réus, quando ouvidas em Juízo, ratificaram que a casa tinha relação com o antigo DNER, porém, contrapuseram a tese de doação. Antônio Steffens, quando indagado, respondeu (de 17min20seg a 17min43seg):

[...]

Juiz: O Sr. sabe a que título, quer dizer, como é que o seu Juventil foi parar lá naquela casa? Se ele comprou, ganhou, o que que foi?

Antônio Steffens: Não foi comprada. Não foi comprada. Isso era uma casa que tava ali, um acampamento, foi cedida.

Juiz: Acampamento de quem que era?

Antônio Steffens: Do DR.

Juiz: DR? Tá.

Antônio Schmatz, mais preciso, relatou (de 18min44seg a 20min55seg):

[...]

Juiz: O Sr. sabe como é que ele foi parar lá naquela casa?

Antônio Schmatz: Mas, olha, ele foi parar lá no ano de 1992, 93.

Juiz: 92, 93?

Antônio Schmatz: É.

Juiz: Como é que ele...

Antônio Schmatz: Ele chegou lá em casa, que eu morava vizinho daquela terra lá, daí ele pediu pra ficar um mês, a dois meses naquela casa, porque ele não tinha onde morar. Mas daí eu disse: "eu não mando nada, a terra é da minha irmã". Daí ele foi até na minha irmã, lá, pra... Daí eles, por consideração, né, por causa da criançada dele, deixaram ele, então, pra um mês, dois mês, conforme o pedido dele.

Juiz: Não tinha um acampamento do DR?

Antônio Schmatz: Era esse mesmo.

Juiz: Tinha um acampamento?

Antônio Schmatz: Era esse mesmo. É esse até hoje.

Juiz: Mas a autorização, o DR, o DNER autorizou ele também ou como é que foi?

Antônio Schmatz: Eu não sei.

[...]

Advogado dos Réus: Só para esclarecer essa questão do acampamento, eu gostaria só que ele relatasse como é que esse acampamento foi construído ali nessa terra aí.

Antônio Schmatz: Antigamente, era assim, né, essa DR é um órgão do gov...