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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 00009512320088240049 Pinhalzinho 0000951-23.2008.8.24.0049 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0000951-23.2008.8.24.0049, de Pinhalzinho

Relatora: Desa. Subst. Bettina Maria Maresch de Moura

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DOS AUTORES.

AVENTADA USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA DO ART. 1.238 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO. SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DO ART. 550 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO CASO E QUE AUSENTE O PRAZO NECESSÁRIO PARA A PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. ARGUIÇÃO IGUALMENTE DA USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL (ART. 191 DA CF/88), NÃO ANALISADA PELO JUÍZO A QUO. SUPRIMENTO DA OMISSÃO, NOS TERMOS DO ART. 1.013, § 3º, INCISO III DO CPC/15. NÃO ACOLHIMENTO DAS TESES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ANIMUS DOMINI (ART. 333, I, DO CPC/73). PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL QUE DEMONSTRAM EXERCÍCIO DE PODER FÁTICO APENAS SOBRE PEQUENA PORÇÃO DO IMÓVEL, SENDO O REMANESCENTE ARRENDADO A TERCEIROS, PELOS PROPRIETÁRIOS/RÉUS. EVIDÊNCIAS DE COMODATO VERBAL SUBJACENTE À AQUISIÇÃO DA POSSE PELOS AUTORES.

"A improcedência do pedido de declaração de propriedade é medida imperativa se o autor não demonstra o exercício de posse com animus domini ou intenção de dono, de forma mansa e pacífica, bem como contínua e duradoura, pelo prazo legal exigido na espécie de usucapião cabível." (TJSC - Apelação Cível n. 0001365-84.2013.8.24.0036. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 02.05.2017).

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA, SUPRINDO-SE A OMISSÃO, NOS TERMOS DO ART. 1.013, § 3º DO CPC/15.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000951-23.2008.8.24.0049, da Comarca de Pinhalzinho, Vara Única, em que são Apelantes Juventil Dias e Edith Dias e Apelados José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart.

A Câmara Especial Regional de Chapecó decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação e, suprindo-se omissão, nos termos do art. 1013, § 3º, inciso III do CPC/15, negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. João Batista Góes Ulysséa, com voto e dele participou o Des. Substituto Luiz Felipe Schuch.

Florianópolis, 17 de julho de 2017.

Bettina Maria Maresch de Moura

Relatora

RELATÓRIO

Juventil Dias e Edith Dias ajuizaram Ação de Usucapião contra José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart, alegando que exercem, "há mais de 20 anos" (fl. 03), posse mansa, pacífica e sem interrupção, de imóvel denominado "parte do Lote Rural n. 106, localizado na Linha Anta Gorda, com área total de 33.250 m², matriculado sob o n. 7.903, no Cartório de Registro Imobiliário de Pinhalzinho/SC", de propriedade dos Réus. Destacaram que, além de terem ali fixado residência, utilizam a terra em regime de economia familiar, plantando para consumo próprio. Sustentaram fazer jus à aquisição da propriedade pela modalidade de usucapião prevista no parágrafo único do art. 1.238 do Código Civil/02 ou no art. 1.242 do mesmo Codex, pugnando, ao final, pela procedência do pedido.

Determinada emenda (fl. 31) e adotadas providências pelos Autores (fls. 34/37), a inicial foi recebida, ordenando-se as citações e intimações de praxe (fl. 38).

À fl. 40, foi certificado o apensamento do processo à Ação de Reintegração de Posse n. 049.06.000401-9, movida por José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart.

Citados (fls. 39), os Réus apresentaram contestação (fls. 49/54). Aduziram, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores da usucapião, sendo a posse precária. Esclareceram que em 1993, pactuaram contrato de comodato com os Autores, pelo qual os autorizaram a utilizar uma casa localizada sobre o imóvel. Disseram que os Autores jamais efetuaram plantio no restante da área do terreno, porquanto esta era arrendada a terceiros. Argumentaram ainda, que pela regra de transição insculpida no art. 2.028 do CC/02, seria aplicável ao caso o prazo vintenário da usucapião, previsto no art. 550 do CC/16 e que não preenchido o lapso temporal de prescrição aquisitiva, careceriam os Autores de animus domini. Requereram a improcedência dos pedidos.

Após cientificação das Fazendas Públicas Federal (fl. 61), Estadual (fl. 62) e Municipal (fl. 63), com efetiva intervenção das duas primeiras (fls. 68/69 e 80 - União; fls. 71/74 - Estado), manifestação do Ministério Público (fls. 81 e 87) e regularização da representação dos Autores (fl. 85), foi apresentada réplica (fls. 91/94).

Na fase instrutória, foram ouvidas 05 (cinco) testemunhas (fls. 113/114).

Apresentadas alegações finais por memoriais (pelos Autores às fls. 116/120 e pelos Réus às fls. 122/133), sobreveio sentença una (fls. 134/139), julgando-se procedente o pedido de reintegração de posse e improcedente o de usucapião.

Irresignados, os Autores interpuseram recurso de apelação (fls. 144/150). Sustentam que restaram comprovados os requisitos caracterizadores da usucapião especial rural (art. 191 da CF/88); que inexiste inovação recursal na invocação de tal modalidade e que deve haver fungibilidade entre "os pedidos de usucapião" (fl. 147). Subsidiariamente, pugnam pelo reconhecimento da usucapião extraordinária do art. 1.238 do CC/02. Aventam, ainda, o "impedimento da testemunha Antônio Schmatz" e a "suspeição da testemunha Antônio Steffens" (fl. 149). Postularam a reforma da sentença, a fim de ser julgado procedente o pedido da usucapião.

Os Réus apresentaram contrarrazões (fls. 156/162).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Narcísio Geraldino Rodrigues (fls. 169/172), declarando inexistir interesse que demande intervenção do Ministério Público.

Este é o relatório.


VOTO

1. Da admissibilidade do recurso

Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando ainda em vigor o Código de Processo Civil de 1973, devendo este regramento ser utilizado para o recebimento da presente apelação.

Neste sentido, é orientação do Superior Tribunal de Justiça, através do Enunciado Administrativo n. 2:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Presentes os pressupostos intrínsicos e extrínsicos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Do mérito

Cuida-se de apelação interposta por Juventil Dias e Edith Dias contra a sentença que julgou improcedente o pedido de usucapião formulado contra José Clodes Arenhart e Paulina Schmatz Arenhart.

Nas razões recursais, argumentam os Apelantes/Autores, inicialmente, que restaram comprovados os requisitos caracterizadores da usucapião especial rural, prevista no art. 191 da CF/88, aduzindo que a prova testemunhal foi uníssona acerca do exercício da posse sobre o imóvel, "no mínimo, há mais de quinze anos, utilizando-o para o plantio e criação de semoventes" (fl. 146). Afirmam que inexiste inovação recursal na invocação de tal modalidade de usucapião, porquanto, em réplica e alegações finais, a tese foi revolvida e inclusive, contraposta pela parte adversária. Ainda no tópico, sustentam que deve haver fungibilidade entre "os pedidos de usucapião", tendo em vista que todas as modalidades objetivam "o mesmo, qual seja, a aquisição da propriedade" (fl. 147). Aventam, também, o "impedimento da testemunha Antônio Schmatz" e a "suspeição da testemunha Antônio Steffens" (fl. 149), sob o argumento de que o primeiro é irmão da Apelada/Ré Paulina e o segundo "por usufruir (ter arrendado) parcialmente o imóvel, o que faz até a presente data", asseverando que suas declarações não podem servir de fundamento para decisão. Subsidiariamente, pretendem o reconhecimento da usucapião extradionária prevista no art. 1.238 do CC/02.

Em que pesem as alegações dos Apelantes/Autores, a insurgência não merece guarida.

Sobre a possibilidade de "fungibilidade" entre as modalidades de usucapião, apesar de não se tratar de tema livre de indagações, não há por que se negar, encontra respaldo na jurisprudência, inclusive desta Corte:

APELAÇÕES CÍVEIS. COISAS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO COMUM EXTRAORDINÁRIA. - PROCEDÊNCIAS PARCIAIS NA ORIGEM. RECURSOS DA RÉ. [...] 2) MÉRITO. MODALIDADES DE USUCAPIÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. - Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade, mas desde que não se visualize prejuízo para a defesa. Isso porque inexiste vedação legal e se trata de proceder consonante com os princípios da economia processual e da razoável duração do processo, como também com a garantia de máxima efetividade ao direito de ação. [...] (TJSC - Apelação Cível n. 2015.014121-6. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 03.09.2015).

APELAÇÃO CÍVEL. COISAS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL CONSTITUCIONAL AGRÁRIA, RURAL OU PRO LABORE. - PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) MODALIDADES DE USUCAPIÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. - Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade. [...] (TJSC - Apelação Cível n. 2015.033836-9. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 30.07.2015).

Colhe-se do corpo deste último acórdão

[...] 2.1.a.2 O princípio da fungibilidade

Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade (arts. 244 e 250 do Código de Processo Civil).

Isso porque inexiste vedação legal e se trata de proceder consonante com os princípios da economia processual (arts. 244, 249, § 1º, e 250 do Código de Processo Civil) e da razoável duração do processo (arts. 125, inc. II, do Código de Processo Civil e 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil), como também com a garantia de máxima efetividade ao direito de ação (art. , inc. XXXV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil), porquanto ao magistrado levam-se os fatos, cabendo-lhe, então, aplicar o direito, conforme expressam os brocardos latinos da mihi factum dabo tibi jus (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito), mas desde que não se visualize prejuízo para a defesa (art. , inc. LV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil).

O entendimento colhido da jurisprudência pátria não diverge, conforme precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG, AC n. 1.0363.03.011912-9/001, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. em 16.6.2010; TJMG, AC n. 1.0193.04.009093-1/001, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. em 7.2.2012; e TJMG, AC n. 1.0144.11.000803-0/001, rel. Des. Rogério Medeiros, j. em 4.7.2013) e, também, desta Corte de Justiça, notadamente sob minha Relatoria (TJSC, AC n. 2007.039536-4, deste Relator, j. em 24.3.2009; TJSC, AC n. 2013.069156-4, deste Relator, j. em 16.1.2014; TJSC, AC n. 2013.065583-6, deste Relator, j. em 23.1.2014; e TJSC, AC n. 2013.069312-8, deste Relator, j. em 13.2.2014), no que fui acompanhado por manifestação recente também deste Pretório (TJSC, AC n. 2014.018970-1, rel. Des. Edemar Gruber, j. em 13.10.2014).

Assim, percebendo o julgador a possibilidade de enquadramento do caso concreto em modalidade de usucapião diversa daquela requerida, não havendo prejuízo à defesa, em exegese ao princípio da fungibilidade, poderá adequar, de ofício, os moldes de exame da pretensão, cujo intuito é a declaração de aquisição da propriedade através da usucapião, independentemente da espécie. [...]

Dos referidos arestos, extrai-se que para ser viável a fungibilidade (a despeito do disposto no art. 264 do CPC/73), deve inexistir prejuízo à defesa. No caso em exame, verifica-se que, embora não abordada na peça portal, a tese de usucapião especial rural (art. 191 da CF/88) foi levantada em réplica (fl. 93) e, depois, repisada em sede de alegações finais (fls. 116/117), tendo a parte adversária se manifestado expressamente sobre ela na sua derradeira intervenção em primeiro grau (fl. 123). Assim, não houve cerceamento de defesa, tampouco inovação recursal.

A sentença, é verdade, silenciou a respeito, mas possível a análise do pleito, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso III do CPC/15.

Não obstante tal flexibilização, que viabiliza o conhecimento da matéria em segundo grau, há que se reconhecer que não restaram suficientemente demonstrados os fatos constitutivos do direito alegado pelos Apelantes/Autores, seja para a usucapião extraordinária, seja para a usucapião especial rural.

Explica-se.

Inicialmente necessário registrar que os Apelantes/Autores ingressaram em juízo postulando a usucapião com base no parágrafo único do art. 1.238 do CC/02, que tem como prazo aquisitivo, 10 (dez) anos. Em apelação, pularam a capitulação para o caput do art. 1.238 do CC/02, que prevê o prazo aquisitivo em 15 (quinze) anos. Ocorre que a decisão vergastada restou assentada na aplicabilidade do art. 550 Código Civil de 1916 à situação em tela, dispositivo relativo à usucapião extraordinária, por força da regra de transição insculpida no art. 2.028 do Código Civil de 2002. O preceito prevê o prazo de 20 (vinte) anos para a aquisição da propriedade.

E, ainda que insistentemente invoque a parte o dispositivo errôneo, não há na peça de recurso, uma linha sequer para rebater o correto enquadramento. Igualmente olvidaram-se os Apelantes/Autores que o juízo reconheceu ter ficado demonstrado, pelo conjunto probatório, que o ingresso no imóvel foi em 1992 e que há nos autos notificação para desocupação, datada de 2005, não permitindo a contagem dos anos subsequentes. Assim, por evidente, o prazo comprovado resume-se a apenas 13 (treze) anos.

Os Apelantes/Autores ignoraram por completo o que foi decidido, havendo neste ponto da apelação, verdadeira falta de dialeticidade, já que não abordados, nem combatidos, os argumentos expostos na sentença. A simples transcrição de dois depoimentos, não são suficientes para este fim, sendo que caberia a parte afastar a conclusão a que chegou o magistrado, inclusive quanto a mencionada notificação. Mas nada há no recurso neste sentido.

Tal situação permite que se afaste, sem maiores delongas e conforme já decidido em primeiro grau, a hipótese da usucapião extradionária.

Isto porque, se o prazo necessário (art. 550 do CC/16) era de 20 (vinte) anos e se apenas 13 (treze) podem ser computados, não foi alcançado o tempo necessário para a prescrição aquisitiva.

Mas não fosse apenas isso (tempo), igualmente a pretensão inicial não poderia ser atendida, como se verá adiante, na análise da usucapião especial.

Tal ocorre, pois independentemente da modalidade de usucapião perseguida, o ponto nevrálgico reside na forma de ingresso dos Apelantes/Autores no imóvel em voga, circunstância que repercute na (in) existência de vícios na aquisição da posse, caracterizadores dela como justa ou injusta, e na (im) possibilidade de usucapião, em função do imprescindível animus domini.

Preceitua o art. 191 da Constituição Federal de 1988:

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. (g.n.)

A posse, quanto aos seus efeitos, é subdividida em ad interdicta e ad usucapionem. A primeira constitui regra geral, independe da intenção de ser dono e pode ser defendida pelas ações possessórias, sendo exemplo a posse fundada em contrato de locação ou em comodato. Já a posse usucapível, consoante Flávio Tartuce:

[...] é a que se prolonga por determinado lapso de tempo previsto na lei, admitindo-se a aquisição da propriedade pela usucapião, desde que obedecidos os parâmetros legais. Em outras palavras, é aquela posse com olhos à usucapião (posse usucapível), pela presença dos seus elementos. A posse ad usucapionem deve ser mansa, pacífica, duradoura por lapso temporal previsto em lei, ininterrupta e com intenção de dono (animus domini - conceito de Savigny). Além disso, em regra, deve ter os requisitos do justo título e da boa-fé.

[...]

Posse com intenção de dono (animus domini) - entra em cena o conceito de posse de Savigny, que tem como conteúdo o corpus (domínio fático) e o animus domini (intenção de dono). Essa intenção de dono não está presente, em regra, em casos envolvendo vigência de contratos, como nas hipóteses de locação, comodato e depósito. Todavia, é possível a alteração na causa de posse (interversio possessionis), admitindo-se a usucapião em casos excepcioanis. Ilustre-se com a hipótese em que um locatário está no imóvel há vinte anos, tendo o locador desaparecido. (Manual de Direito Civil. 6ª ed., São Paulo: Método, 2016, p. 930 e 992) (g.n.).

Na petição inicial, tal questão não foi minimamente explorada, cingindo-se os Apelantes/Autores a referir o exercício de posse mansa, pacífica, sem interrupção ou oposição, há mais de 20 anos (fl. 03). Nas intervenções subsequentes (réplica - fls. 91/94; alegações finais - fls. 116/120; e apelação - fls. 144/158), de igual modo, nada foi dito. Não esclareceram (ou não quiseram esclarecer) os Apelantes/Autores, como foram parar no imóvel, sendo que a omissão não lhes aproveita.

Os Apelados/Réus, por outro lado, sustentam veementemente que eles próprios conferiram a posse aos Apelantes/Autores, porém, somente em relação à casa existente sobre a área, mediante contrato verbal de comodato, por prazo indeterminado (a restituição do bem teria ficado condicionada, inicialmente, à localização de outra moradia pelos Apelantes/Autores). Ou seja, na linha de argumentação dos Apelados/Réus, tratar-se-ia de posse titulada (ad interdicta), lastreada na confiança mantida entre os proprietários e os possuidores e, portanto, inábil a gerar usucapião.

Na fase instrutória (vide CD), as três testemunhas arroladas pelos Apelantes/Autores (Selestino Schuster, 01min30seg-01min45seg; Francisca Xavier Castro, 07min51seg-08min01seg; e Araci Barcellos Martins, 11min59seg-12min11seg) disseram que a casa teria sido doada a Juventil pelo "DR". Na verdade, no decorrer da gravação, constata-se que se trata do DNER, atual DNIT (o que se confirma pela leitura do histórico da entidade, disponível em: http://www1.dnit.gov.br/histórico/).

As duas pessoas arroladas pelos Apelados/Réus, quando ouvidas em Juízo, ratificaram que a casa tinha relação com o antigo DNER, porém, contrapuseram a tese de doação. Antônio Steffens, quando indagado, respondeu (de 17min20seg a 17min43seg):

[...]

Juiz: O Sr. sabe a que título, quer dizer, como é que o seu Juventil foi parar lá naquela casa? Se ele comprou, ganhou, o que que foi?

Antônio Steffens: Não foi comprada. Não foi comprada. Isso era uma casa que tava ali, um acampamento, foi cedida.

Juiz: Acampamento de quem que era?

Antônio Steffens: Do DR.

Juiz: DR? Tá.

Antônio Schmatz, mais preciso, relatou (de 18min44seg a 20min55seg):

[...]

Juiz: O Sr. sabe como é que ele foi parar lá naquela casa?

Antônio Schmatz: Mas, olha, ele foi parar lá no ano de 1992, 93.

Juiz: 92, 93?

Antônio Schmatz: É.

Juiz: Como é que ele...

Antônio Schmatz: Ele chegou lá em casa, que eu morava vizinho daquela terra lá, daí ele pediu pra ficar um mês, a dois meses naquela casa, porque ele não tinha onde morar. Mas daí eu disse: "eu não mando nada, a terra é da minha irmã". Daí ele foi até na minha irmã, lá, pra... Daí eles, por consideração, né, por causa da criançada dele, deixaram ele, então, pra um mês, dois mês, conforme o pedido dele.

Juiz: Não tinha um acampamento do DR?

Antônio Schmatz: Era esse mesmo.

Juiz: Tinha um acampamento?

Antônio Schmatz: Era esse mesmo. É esse até hoje.

Juiz: Mas a autorização, o DR, o DNER autorizou ele também ou como é que foi?

Antônio Schmatz: Eu não sei.

[...]

Advogado dos Réus: Só para esclarecer essa questão do acampamento, eu gostaria só que ele relatasse como é que esse acampamento foi construído ali nessa terra aí.

Antônio Schmatz: Antigamente, era assim, né, essa DR é um órgão do governo do Estado, eles mantinham aquela rodovia ali, aquela estrada, com as patrola e o maquinário. Daí eles vieram pedir pro falecido pai pra pôr essa casa ali, quase um abrigo, no caso. Então quando, de vez em quando, eles vinham de Palmitos pra cá com a equipe, daí eles ficavam ali naquela casa pra... uma semana, às vezes, duas semana e depois retornavam a Palmitos. Dali uns meses, de novo, acontecia a mesma coisa.

Juiz: Os funcionários ficavam lá?

Antônio Schmatz: Funcionários. Certo. Daí o pai autorizou, porque eles falaram que ali era um direito deles, né, pertinho da estrada, daí o pai autorizou [...] e essa casa ficou, um certo tempo, ficou inválida, inválida não, ninguém mais usou, porque essa estrada foi passada pro Município patrolar ela, deixar em dia.

Pelo simples depoimento das testemunhas, verifica-se que a casa foi, com autorização dos Apelados/Réus, construída em suas terras, para uso temporário dos funcionários do DNER, que à época promoviam melhorias na estrada. Por óbvio, sendo as terras de particular, não poderia o DNER ter promovido qualquer doação em favor dos Apelantes/Autores, quanto ao terreno. Se poderia cogitar da oferta da acessão, mas jamais da área. Portanto, além dos Apelantes/Autores terem propositadamente omitido a forma do seu ingresso no imóvel, as palavras dos seus testigos contrariam a lógica, pois o ente público, que nem poderia "doar" área que fosse sua na forma aleatória apresentada, muito menos poderia fazê-lo de terras que não lhe pertenciam.

Acrescente-se, por pertinente, que em momento algum se cogitou de desapropriação ou de que a área estivesse abandonada (res derelicta).

Aliás, em 04.08.1992, o imóvel em testilha foi transferido para a propriedade exclusiva dos Apelados/Réus perante o Cartório de Registro de Imóveis (fl. 12), verificando-se que, anteriormente, o bem estava em condomínio entre várias pessoas de sobrenome "Schmatz", inclusive, Antônio Schmatz, circunstância que reforça a inexistência de abandono e converge com as declarações prestadas pelo mencionado informante. Também não se vislumbra ausência prolongada, desinteresse pelos possuidores indiretos/proprietários ou falta de diligência, circunstâncias indicativas de abandono que poderiam ensejar a procedência do pedido de usucapião.

Mais a mais, é tópico que se tornou incontroverso, o atinente à existência de arrendatários no imóvel concomitantemente à presença dos Apelantes/Autores sobre o bem, tendo os Apelantes/Autores suscitado, à fl. 150 da apelação, a suspeição de Antônio Steffens, exatamente por "usufruir (ter arrendado) parcialmente o imóvel, o que faz até a presente data".

A propósito, segundo o depoimento prestado por Antônio Steffens (de 16min10seg a 16min57seg), desde 1992/1993 (com interrupção por 2 anos, entre 1995 e 1997, quando uma Cooperativa teria arrendado), teve autorização dos Apelados/Réus para exercer o plantio de lavoura no lote que os Apelantes/Autores pretendem usucapir, o que é evidenciado também pelos documentos trazidos pelos Apelados/Réus às fls. 56/59 (originais às fls. 18/21 da reintegração de posse conexa e apensa).

Logo, clarividente o exercício de posse e de poderes inerentes à propriedade (uso, gozo, fruição e direito de sequela), por parte dos Apelados/Réus, durante o interregno que os Apelantes/Autores invocam para embasar a pretensão de prescrição aquisitiva.

Ainda, salvante Antônio Steffens (16'01''-16'08'') e Antônio Schmatz (19'42''-19'48''), que negaram que os Apelantes/Autores realizassem plantio no terreno, as outras testemunhas afirmaram que o cultivo de plantação seria apenas em uma pequena porção do terreno (que possui na totalidade 33.250 m²), ou, em suas palavras, numa "partezinha", "pouca coisa", um "pouquinho", alguns "pés de mandioca" e que Juventil teria "uma vaquinha" e "uns terneiros" (02'10''-02-35'' do depoimento de Selestino Schuster; 08'02''-08'15'' do depoimento de Francisca Xavier Castro; 12'16''-12'35'' do depoimento de Araci Barcellos Martins).

Selestino Schuster, aliás, além de reforçar que terceiros plantavam na propriedade, deixou claro que era de conhecimento geral que o imóvel pertencia aos Apelados/Réus e não aos Apelantes/Autores:

[...]

Advogado dos Apelados/Réus: [...] Essa outra área é plantada? É abandonada? Como é que é o restante da área? (04'51'')

Selestino: Bom, último ano, acho que a Itaipu Rural, a Itaipu plantou. (04'55'').

Advogado dos Apelados/Réus: A Itaipu plantou?

Selestino: É. (04'57'')

[...]

Advogado dos Apelados/Réus: A casa, ele diz que tá ocupada pelo Autor. E o restante da terra? Perante a comunidade, quem é o dono dessa terra? Do restante da terra? (05'15''-05'28'')

Juiz: O Sr. sabe disso ou não? (05'30'')

Selestino: Bom, o dono é [...] o apelido dele é "Borrachinha" (05'31''-05'35'').

Juiz: Borrachinha? (05'37'')

Selestino: É, o apelido dele. (05'38'')

Advogado dos Apelados/Réus: O Sr. conhece ele? (05'39'')

Selestino: Conheço, sim. (05'40'')

Advogado dos Apelados/Réus: Ele está na sala? Ele está aqui nessa sala? (05'44'')

Selestino: Sim. (05'45'')

Juiz: Quem é ele? O Sr. pode apontar? Tá. Esse Sr. Que tá... seria o seu José ali. (05'48''-05'53'')

Diante disso, fadada ao insucesso a pretensão autoral, já que inequívoco que não há/havia exercício, por parte dos Apelantes/Autores, de poder fático sobre a integralidade do imóvel usucapiendo, mas, sim, apenas sobre parcela dele e apenas por mera tolerância dos reais proprietários (comodato).

Pelas lacunas não colmatadas pelos Apelantes/Autores com esclarecimentos e provas, bem como pelo mosaico fático-probatório formado nos autos, afigura-se plausível que a posse dos Apelantes/Autores, inicialmente fosse justa (não apresentasse vícios de clandestinidade, violência ou precariedade - art 1.200 do Código Civil), fundada em empréstimo concedido pelos donos e tenha passado a ser injusta (pela precariedade), a partir do momento em que ocorreu a negativa de devolução do bem aos proprietários.

Comodato, como se sabe, consiste em contrato unilateral, benéfico e gratuito, em que uma pessoa entrega a outra um bem infungível, para ser utilizado por determinado tempo e devolvido findo o contrato. É, pois, negócio temporário, podendo ter prazo determinado ou indeterminado (arts. 579 a 585 do Código Civil). Nessa conjuntura, patente a ausência de animus domini, já que a intenção consubstanciada no precitado negócio jurídico não se trata da entrega definitiva do bem:

"O animus domini (ou" intenção de dono ") é um requisito psíquico, que se integra à posse, para afastar a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse [...]. Excluindo-se, igualmente, toda posse que não se faça acompanhar do intuito de ter a coisa para si, como a posse direta do locatário [...], do credor pignoratício, do comodatário [...], do usufrutuário, do promitente comprador [...], do cessionário de promessa de compra e venda [...], que, embora tendo o direito à posse, que os possibilita de invocar os interditos para defendê-la contra terceiros ou contra o proprietário do bem, não podem usucapir, porque sua posse advém de título que os obriga a restituir o bem, não podendo, portanto, adquirir essa coisa. Para usucapir deve-se possuir o bem como se lhe pertencesse. A posse direta oriunda de uma dessas causas não dá origem à aquisição da propriedade por meio da usucapião, por ser precária, ou seja, permanece enquanto durar a obrigação de restituir, e além disso a precariedade não cessa nunca (CC, art. 1.208)." (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V. 4, 21ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006 p. 169) (g.n.)

Ensina também Arnaldo Rizzardo:

[...] Quer dizer: se o possuidor não fizer a prova de que possui o imóvel como seu, não há que se cogitar de usucapião porque a posse sem a intenção de dono não autoriza a declaração de domínio. Daí excluir-se, para a posse ad usucapionem, aquela posse desacompanhada do ânimo de ter para si, como a do locatário, do credor hipotecário, do usufrutuário, do arrendatário etc. Os titulares de tais posses revestem-se do jus possidendi, que os habilita a invocar os interditos para a defesa das posições que ocupam, contra os terceiros, e até contra o possuidor indireto - locador, devedor hipotecário etc. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento dá a razão: "É óbvio, pois aquele que possui com base num título que o obriga a restituir desfruta de uma situação incompreensível com a aquisição da coisa para si mesmo. Completando-lhe a qualificação é que se impõe o requisito anímico, que reside na intenção do dono: posse cum animo domini". [...] De acordo com o art.4899 doCódigo Civil de 19166 e o art.1.2000 do Código em vigor, é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Em outros termos, injusta será a posse que se revestir de alguma daqueles vícios. No tocante à precariedade, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam sua aquisição os atos clandestinos ou violentos, senão depois de cessada a violência ou clandestinidade, segundo o art. 1.208 do Código em vigor, que manteve a disposição do art. 497 do Código Civil anterior (Direito das coisas. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 281). (TJSC - Apelação Cível n. 0005937-89.2007.8.24.0005. Segunda Câmara de Direito Civil. Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa. Data do julgamento: 18.05.2017)

Na situação presente, diante do abuso de confiança, houve a transmudação da posse legítima/autorizada para posse precária. Nesse sentido, leciona Flávio Tartuce (op. cit., p. 926):

Posse precária - é a obtida com abuso de confiança ou de direito (precario). Tem forma assemelhada ao crime de estelionato ou à apropriação indébita. Sendo também denominada esbulho pacífico. Exemplo: locatário de um bem móvel que não devolve o veículo ao final do contrato.

Os vícios da violência e da clandestinidade, como se sabe, são passíveis de convalescimento (mediante a cessação da injustiça), fenômeno que opera a transmudação do caráter da posse. A precariedade, por outro lado, filiando-me à corrente clássica, jamais admite convalidação. É o que se extrai do art. 1.208 do Código Civil: "Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade."

O ônus de comprovar a posse mansa e pacífica, com intenção de ser dono, cabia aos pretensos usucapientes (art. 333, I, do CPC/73), os quais dele não se desincumbiram, pois, como expendido, não ficou evidenciado este último requisito, isto é, o animus domini. Embora, comprovadamente, os Apelantes/Autores estejam há mais de década sobre o imóvel, não se demonstrou que o caráter da posse exercida permite usucapião.

Repisa-se: conforme elementos coligidos nos autos (prova oral e documental), o imóvel teria sido utilizado, durante todo o tempo (salvante o período posterior à notificação extrajudicial para devolução do bem - isto é, novembro de 2005 - fl. 38 da Ação de Reintegração de Posse conexa), com autorização dos proprietários, não gerando, portanto, direito à aquisição da propriedade por meio da usucapião.

Por fim, não prospera a insurgência no que tange à oitiva de Antônio Schmatz e Antônio Steffens, apontados, respectivamente, como impedido e suspeito de depor. A respeito, preceitua o art. 405 do CPC/73:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º São incapazes:

I - o interdito por demência;

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.

§ 2º São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por 57consanguinidade57e ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes;

§ 3º São suspeitos:

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV - o que tiver interesse no litígio.

§ 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer.

Sobre tal dispositivo legal, leciona a doutrina:

[...] o magistrado pode, não obstante a regra, ouvir tais pessoas se se trata de fato que só elas conheçam (se for imprescindível ouvir o seu testemunho). Neste caso, a testemunha não prestará o compromisso de dizer a verdade, sendo ouvida como informante (art. 405, § 4º, do CPC). [...] O CPC, porém, seguiu outro método, dividindo aqueles que não podem depor como testemunhas em três grupos: os incapazes, os impedidos e os suspeitos. Todos os três grupos estão representados no art. 228 do CC-2002: a) incapazes: incisos I ao III; b) impedidos: inciso V; c) suspeitos: inciso IV. [...] A análise da suspeição deve ser feita, sempre, in concreto, diante das peculiaridades do caso, que podem reclamar a ouvida de pessoas que, a princípio, poderiam ser vistas como inidôneas. Todo aquele que possa contribuir para o esclarecimento dos fatos, e não tenha, em relação à causa e às pessoas envolvidas, algum tipo de interesse ou vínculo, pode e deve ser ouvido. O discrímen feito pelo legislador de 1973 é indevido, injustificável e irrazoável e fere, induvidosamente, o princípio constitucional de proteção à dignidade da pessoa humana. [...] Em síntese: o legislador cuidou de enumerar uma série de pessoas cujo testemunho deve ser visto com reserva, quando não for absolutamente inadmissível. Sempre, porém, que a elucidação de fatos relevantes para a causa depender da ouvida de tais personagens, ou puder ser por ela facilitada, deve o magistrado determinar a colheita da prova oral (parágrafo único do art. 228 do CC-2002; § 4º do art. 405 do CPC), que se realizará sem que se preste compromisso. Na hora do julgamento, o magistrado, de acordo com a regra que lhe confere o livre convencimento, dará aos testemunhos o valor que merecerem. (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA; Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 5ª ed., p. 210/211 e 214) (g.n.)

É evidente pois, a possibilidade de o magistrado proceder à colheita do depoimento de pessoas que, pela letra da lei, seriam impedidas ou poderiam ser suspeitas de depor, conforme prevê o § 4º do art. 405 do CPC/73 e de acordo com o entendimento doutrinário, conferindo-lhes o peso probatório que reputar adequado.

No caso específico, quanto a Antônio Schmatz, não há dúvidas de que é irmão da Apelada/Ré Paulina Schmatz Arenhart e cunhado de José Clodes Arenhart, consoante informou espontaneamente antes de depor (18min23seg). Por tal razão, não foi compromissado a falar a verdade, tendo sido ouvido, portanto, na condição de mero informante, sendo seu depoimento analisado, em conjunto com as demais provas apresentadas.

Em relação a Antônio Steffens, conquanto se alegue nas razões recursais que teria interesse na resolução do litígio, já que efetua o plantio de lavoura no terreno há vários anos, mediante autorização dos proprietários Apelados/Réus, observa-se que, em primeiro grau, inexistiu qualquer objeção à idoneidade do indivíduo. Por ocasião da audiência de instrução e julgamento, no momento oportuno, qual seja, a qualificação pelo magistrado, não houve contradita pelos Apelantes/Autores, tendo sido prestado o compromisso legal de falar a verdade (15min30seg-15min35seg), tratando-se, pois, de testemunha e não de informante. Não podem agora, a destempo, os Apelantes/Autores pretenderem sua suspeição.

Giza-se, que, nas alegações finais, o depoimento de Antonio Steffens e de Antônio Schmatz foi utilizado pelos Apelantes/Autores para corroborar o longo tempo de permanência no imóvel (fl. 119). Ou seja, na parte que interessa e é conveniente aos Apelantes/Autores, o depoimento daqueles é "válido".

Inarredável, pois, a manutenção da sentença quanto a improcedência, não apenas pela ausência do alcance do prazo da prescrição aquisitiva (no que se refere a usucapião extradiornária), mas em especial e também, pela ausência do animus domini (o que igualmente prejudica o pleito da usucapião especial rural).

Neste sentido, precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. COISAS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. - IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANA. POSSE QUALIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMODATO VERBAL. ANIMUS DOMINI AUSENTE. - A improcedência do pedido de declaração de propriedade é medida imperativa se o autor não demonstra o exercício de posse com animus domini ou intenção de dono, de forma mansa e pacífica, bem como contínua e duradoura, pelo prazo legal exigido na espécie de usucapião cabível. [...] SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC - Apelação Cível n. 0001365-84.2013.8.24.0036. Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Henry Petry Júnior Data do julgamento: 02.05.2017)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - COISAS - USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - SENTENÇA QUE RECONHECEU A DEFICIÊNCIA DA PLANTA E A AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE CONFRONTANTE - IMPROCEDÊNCIA NO JUÍZO A QUO - INCONFORMISMO - 1. LEVANTAMENTO TOPOGRÁFICO REALIZADO POR PROFISSIONAL HABILITADO - INDIVIDUALIZAÇÃO SUFICIENTE - CITAÇÃO DOS CONFRONTANTES EFETIVADA - 2. POSSE COM ANIMUS DOMINI - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DENOTA OCUPAÇÃO MEDIANTE CONSENTIMENTO DOS PAIS DOS AUTORES - PRECARIEDADE - AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI - POSSE AD USUCAPIONEM NÃO CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO - APELO IMPROVIDO. 1. Realizado claro levantamento topográfico por profissional habilitado, inocorre deficiência em sua lavra. 2. A precariedade da posse, decorrente de permissão dos pais, afasta o animus domini necessário à configuração da usucapião, obstando a prescrição aquisitiva em favor de determinados filhos e em detrimento dos demais. (TJSC - Apelação Cível n. 2015.005709-8. Segunda Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Monteiro Rocha. Data do julgamento: 05.03.2015) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS AUTORES. REQUISITO LEGAL PARA USUCAPIR LOTE URBANO NÃO EVIDENCIADO. ANIMUS DOMINI NÃO COMPROVADO. BENS ENTREGUES AOS DEMANDANTES EM CONTRATO DE COMODATO. POSSE POR MERA PERMISSÃO E TOLERÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. O empréstimo gratuito é ato de mera liberalidade que não retira a posse do bem do comodante, apenas a torna indireta, inviabilizando a possibilidade de usucapião, porque a posse sem o animus domini não autoriza o reconhecimento do domínio. [...]"(TJSC - Apelação Cível n. 2014.027941-9. Segunda Câmara de Direito Civil. Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa. Data do julgamento: 12.03.2015) (g.n.)

USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA E REINTEGRAÇÃO DE POSSE CONEXAS. IMPROCEDÊNCIA DÚPLICE. ANIMUS DOMINI NÃO COMPROVADO. COMODATO VERBAL ENTRE POSSUIDORA E PROPRIETÁRIA. ATO DE MERA PERMISSÃO. POSSE PRECÁRIA. [...] É precário o título da posse, em situação antagônica com aquela que ostenta ânimo de dono, concedida em comodato verbal, a teor do que descreve o art. 1.208 do Código Civil. Improcedente o pedido de reconhecimento do domínio de uma área menor de terra, visto que a posse direta foi precariamente transmitida ao pretendente à usucapião a título de comodato verbal concedido pelo proprietário de todo o terreno, o pleito de reintegração de posse da passagem forçada igualmente não procede, mormente quando este notificou antecedentemente aquele para desocupar o bem. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO". (TJSC - Apelação Cível n. 2010.035098-2. Segunda Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira. Data do julgamento: 27.11.2014) (g.n.)

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de apelação e, suprindo-se omissão nos termos do art. 1.013, § 3º do CPC/15, negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargadora Substituta Bettina Maria Maresch de Moura