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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
6 de Julho de 2017
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_ED_00014255720078240007_98f2b.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_ED_00014255720078240007_5599f.rtf
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Inteiro Teor



Embargos de Declaração n. 0001425-57.2007.8.24.0007/50001, de Biguaçu

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE DIANTE DO EFEITO MERAMENTE INTEGRATIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS. RECURSO NÃO CONHECIDO.

- Inviável o conhecimento dos embargos de declaração quando ausente alegação de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contradição no acórdão embargado, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal.

- A legislação processual penal não autoriza o manejo de embargos de declaração para inserir nova discussão, não abordada pelo embargante nas razões da apelação criminal, nem tampouco para prequestionar questões com o propósito de acesso à via extraordinária.

- Parecer da PGJ pela rejeição dos embargos.

- Recurso não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n. 0001425-57.2007.8.24.0007/50001, da comarca de Biguaçu (1ª Vara Cível), em que é embargante Marino Lopes, e embargado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, não conhecer do recurso.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato, e dele participou a Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer e o Desembargador Nelson Maia Peixoto.

Florianópolis, 6 de julho de 2017.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

relator

RELATÓRIO

Marino Lopes opôs embargos de declaração em face da decisão de fls. 287-308.
Sustentou, em síntese, que houve omissão em razão da decisão que deixou de analisar as teses arguidas em sua defesa manifestadas no recurso de apelação, quais são: a) aplicação na pena da redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006; b) a restituição de veículos apreendidos sem o devido processo legal c) o cerceamento da defesa e falta de devido processo legal referente a posterior juntada de laudo pericial.
Em razão disso, requereu o conhecimento e acolhimento dos embargos a fim de que sejam sanadas as omissões e declarada a absolvição do embargante (fls. 311-314).
A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da parecer da lavra do Procurador de Justiça Norival Acácio Engel, opinou pelo conhecimento e desprovimento dos embargos (fls. 320-323).

Este é o relatório.

VOTO

Os presentes embargos declaratórios são tempestivos, pois opostos no prazo de 2 (dois) dias previsto no art. 619 do Código de Processo Penal.
É cediço que os embargos declaratórios são cabíveis quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, consoante preceitua o art. 619 do Código de Processo Penal.
A primeira hipótese ocorre quando a decisão possui, em qualquer ponto, duplo sentido; a segunda, quando não há clareza na redação; a terceira, refere-se à incoerência entre uma assertiva anterior e outra posterior sobre um mesmo tema; e, por último, a omissão caracteriza-se quando ocorre um esquecimento pelo juiz ou tribunal de abordar algum ponto levantado pelas partes nas alegações finais ou no recurso.
Feita essa digressão, o aclaratório deve ser conhecido, todavia, desprovido.
As omissões apontadas pelo embargante, notadamente aquelas que se referem a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006 e da prisão dos veículos apreendidos que foram analisadas sem o devido processo legal, foram suficientemente abordadas, e rechaçadas, quando do acórdão condenatório de fls. 287-308, senão veja-se:

2 Da causa especial de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006)

[...]

Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

São precisas as considerações de Renato Marcão sobre o tema:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º, e "a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida".

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos urna das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se revolverá em benefício do réu.

"A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organizaçâo criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo" (STF, HC 103.225/RN, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11-10-2011, D]e de 22-11-2011).

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse (Tóxicos: lei n. 11.343/2006: lei de drogas. 9. ed. rermor., rev. e atual, de acordo com a Lei n. 12.850/20013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 135)

Alexandre Bizzotto e Andre de Brito Rodrigues complementam:

Melhor olhando o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em compasso com o seu caput, chega-se à conclusão de que o legislador acertou, ao menos quando concedeu a oportunidade de que seja reconhecida uma pena que pode chegar a ser inferior ao que era previsto quando da vigência da Lei 6.368/76 em seu artigo 12. Claro que quem é impedido de ter acesso à causa de diminuição da pena foi bastante prejudicado.

Porém, mesmo nesses casos, deve ser observado no caso concreto (para se evitar a dupla valoração), que na hipótese de uma pessoa ser condenada e impedida de ter acesso à causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, porque é reincidente ou porque tem maus antecedentes, tais circunstâncias não podem ser valoradas negativamente aos interesses do apenado (maus antecedentes na primeira fase de aplicação da pena e/ou reincidência na segunda fase de aplicação da pena) na sentença condenatória. A não ser assim, será configurado o bis in idem. Não se ignora, ainda, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito. Eis a foto do recente histórico legislativo penal: a fúria punitiva e a obsessão pelo cárcere (Nova lei de drogas: comentários à lei n. 11.343/2006. 2. ed. Rios de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 74).

No caso, verifica-se que o apelante foi condenado nos autos 175270200-58.24.0007 (fl. 242) por fato anterior à prática do delito objeto destes autos. Em que pese a decisão tenha transitado em julgado em data posterior, viável sua utilização para caracterizar os maus antecedentes: "A condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes" (STJ, AgRg no REsp 1.440.430/MS, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/5/2016). (grifado)

Ademais, Marino Lopes não comprovou ocupação lícita, estando demonstrado nos autos sua dedicação às atividades criminosas, condições que impedem a aplicação do benefício almejado.

A propósito, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 AO RÉU REINCIDENTE. DESNECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.

- A reincidência afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não se exigindo que a reincidência seja específica em tráfico de drogas. Precedentes.

- É possível, na individualização da pena, a utilização de uma mesma circunstância pessoal em campos diversos e para finalidades diferentes, p. ex., a utilização da reincidência para aumentar a pena e para impedir a concessão da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Habeas corpus não conhecido. (HC 244.611/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Marilza Maynard, j. 5-12-2013, v.u. - grifou-se).

A questão é pacífica também nesta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. MERCANCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELOS ELEMENTOS COLHIDOS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PROVA TESTEMUNHAL UNÍSSONA. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA POSITIVADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE O EXERCÍCIO DA MERCANCIA.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA SOB O ARGUMENTO DE QUE NÃO FOI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REJEIÇÃO. INSTITUTO QUE PERMITE A EFETIVAÇÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

POSTULADA A MINORAÇÃO DO QUANTUM UTILIZADO NA AGRAVANTE. MULTIRREINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/5 NA SEGUNDA ETAPA. VIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DA REPRIMENDA INVIÁVEL.

PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA DE MULTA-TIPO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ESCORREITA. DIA-MULTA FIXADO NO VALOR MÍNIMO PREVISTO NO ART. 43 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal 2014.003411-4, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 11-3-2014, v.u.).

Dessa forma, nega-se provimento ao pleito.

3 Da devolução dos bens apreendidos

[...]

No exame do caso em tela, observa-se que o apelante não só não trouxe aos autos provas da origem lícita dos bens acima descritos, como é possível extrair do caderno processual, o que autoriza afirmar serem eles produtos do crime.

Aliás, como asseverado previamente, Marino não mantinha outra atividade além da narcotraficância, dela provendo sua sobrevivência.

Tal afirmação encontra lume no depoimento da própria companheira do recorrente, que afirmou não saber de onde provinha o dinheiro do apelante, visto que ele apesar de não ter emprego lícito, contribuía para prover as despesas do lar.

Os policiais, em seus depoimentos, também afirmaram que tiveram ciência, por meio das investigações e denúncias, de que os veículos apreendidos são fruto do comércio espúrio exercido pelo recorrente. (grifado)

Acerca do assunto, colhe-se deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06)- PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O § 3º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS (CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL) - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - APREENSÃO DE COCAÍNA - PROVAS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA - OBJETIVO DE LUCRO CARACTERIZADO - RESTITUIÇÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO INDEVIDA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA - PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO NÃO CONHECIDO - PROPRIEDADE DO BEM NÃO COMPROVADA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Crim. 2009.018679-2, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Fortes, j. 04/02/2010, v.u. - grifou-se).

E mais:

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INACOLHIMENTO. ELEMENTOS DE PROVA QUE EVIDENCIAM O COMÉRCIO DE ESTUPEFACIENTE. CONDENAÇÃO PRESERVADA. POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 44 DA LEI PENAL. BENESSE EM DESARMONIA AO FIM DA REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO CRIME PRATICADO. ALMEJADA RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS NA AÇÃO FLAGRANCIAL. INADMISSIBILIDADE. INDICATIVOS DE QUE ERAM PROVENIENTES DO COMÉRCIO VIL. PERDIMENTO MANTIDO. SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA A SER DESLINDADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO (Apelação Criminal 2010.062862-7, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 02/03/2011, v.u. - grifou-se )

Salienta-se, por oportuno, que, por três vezes, já foi negado o pedido de restituição de coisas apreendidas formulado pelo acusado nos autos n. 007.07.001425-2/001 e n. 007.07.001425-2/002, em decisões suficientemente fundamentadas.

[...]

Logo, não se visualiza contradição alegada pelo embargante, visto que o acórdão não padece de nenhum dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal.

Portanto, a pretensão do embargante é voltada unicamente à rediscussão da matéria, o que não é admitido, tanto pelo critério técnico com que se observa o citado dispositivo, como pelo posicionamento da jurisprudência deste Tribunal.

Vejamos precedentes das Câmaras nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - CABIMENTO RESTRITO ÀS HIPÓTESES ELENCADAS EM LEI - ACLARATÓRIOS REJEITADOS. À luz da legislação processual penal (CPP, art. 619, caput), o cabimento dos embargos de declaração se restringe às hipóteses em que houver obscuridade, contradição ou omissão na sentença ou no acórdão, em relação à qual deveria pronunciar-se o juiz ou o tribunal, não servindo, portanto, para obrigar o julgador a renovar ou reforçar a fundamentação do decisório, situação que resta evidenciada quando os embargos se limitam a rediscutir matéria. (Embargos de Declaração em Recurso Criminal 2014.057036-6, Segunda Câmara Criminal, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 7-4-2015, v.u.).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 619 DO CPP. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NÍTIDO INTUITO DE REDISCUTIR O MÉRITO DO ACÓRDÃO ATACADO. DISTORÇÃO DA FINALIDADE DOS ACLARATÓRIOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS (Embargos de Declaração em Apelação Criminal 2011.094564-3, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. em 19.6.2012, v.u.).


Ainda, o embargante alega que a posterior juntada de laudo pericial que gerou a nulidade do processo, implicou na violação do princípio da ampla defesa e o devido processo legal.
A matéria já foi devidamente discutida e analisada em recurso de apelação (fls 218-230). Evidencia-se assim, o caráter protelatório do recurso. Portanto, o tema ora invocado não merece apreciação, já realizado oportunamente, e por consequência, submetido ao crivo do contraditório e do devido processo legal.

Com efeito, é nítido que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, pois, a matéria supostamente omitida sequer foi ventilada pelo embargante nas razões recursais e ainda, já decidida em razões de apelação, tratando-se portanto, de mera inovação recursal.

Por fim, cabe no recurso de apelação apreciar tão somente as razões impugnadas pelo recorrente, pois os artigos 128, 460 e 512 do Código de Processo Civil aplicam-se inteiramente ao processo penal, ratificando a aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum.

Sobre o tema, o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. FUNDADO NO ART. 386, VII, DO CPP (INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA). INVIABILIDADE. TEMA QUE DEMANDA REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). IMPROCEDÊNCIA. PATAMAR FIXADO DE ACORDO COM O NÚMERO DE EVENTOS DELITUOSOS. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990). LIMITE DO CASO PENAL. NÃO EXTRAPOLAÇÃO. 1. O princípio do tantum devolutum quantum apellatum devolve à Corte ad quem a apreciação dos temas objetos do recurso de apelação, não havendo que se falar em omissão no julgado quando apreciadas todas as teses aviadas pela defesa por ocasião da interposição do apelo, sendo, pois, vedado à parte inovar em sede de embargos de declaração (AgRg no AREsp n. 422.841/RO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 27/8/2014). [...]

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, impróvido .(REsp 1498157/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 9-12-2014, v.u.)(grifou-se).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA QUE NÃO FOI SUSCITADA PELA DEFESA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E/OU OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. DESÍGNIO DE INOVAR AS TESES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos declaratórios só podem ser usados com a finalidade precípua de esclarecer ambiguidades, obscuridades e contradições ou sanar omissão existente no julgado, a teor do que dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, não constituindo meio processual adequado para provocar o julgador a que renove ou reforce a fundamentação já exposta no decisum atacado, ou, ainda, que proceda à análise de novas teses recursais, até então não objeto de insurgência. 2. "Os declaratórios são incabíveis para fins de rediscussão da matéria. Em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, as matérias que não foram devidamente impugnadas nas razões recursais não podem ser analisadas pelo Juízo ad quem". (TJSC - Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 2008.074791-3/0001.00, de Camboriú, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. Em 04/11/2010). (Embargos de Declaração em Apelação Criminal 2014.070149-7, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 17-3-2015, v.u.).

Ante o exposto, o voto é pelo conhecimento e o desprovimento dos embargos declaratórios.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


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