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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 560818 SC 1988.056081-8

Órgão Julgador

Órgão Especial (antigo)

Partes

Impetrante: Terezinha Frainer, Impetrados: Governador do Estado de Santa Catarina e outro

Publicação

Mandado de segurança n. 5.460, da Capital.

Julgamento

6 de Abril de 1994

Relator

Eder Graf
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Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe: Mandado de Segurança
Processo:
Relator: Eder Graf
Data: 1994-04-06

Mandado de segurança n. 5.460, da Capital.

Relator: Des. Eder Graf.

MANDADO DE SEGURANÇA - SECRETÁRIO DO PLANEJAMENTO E FAZENDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PROEMIAL AFASTADA.

Competindo ao titular da pasta, por delegação, desenvolver atividades de administração financeira e de controle da despesa pública, a ele subordinando-se, ademais, o setor de elaboração das folhas de pagamento, indiscutível exsurge a sua legitimidade ad causam .

MANDADO DE SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PROEMIAL AFASTADA.

O superior que ao prestar informações defende a legalidade do ato objeto da impetração, encampando-o, torna-se também coator.

AGREGAÇÃO - CONSTITUCIONALIDADE.

Estando a vantagem da agregação regularmente apostilada, passa a integrar o patrimônio jurídico do servidor, não podendo ser suprimida, mesmo porque em inúmeros precedentes o STF reconheceu-lhe a constitucionalidade (Lex - JSTF - 142/241; 146/259; 151/172; 152/174 e 155/193).

CARGOS COMISSIONADOS - ALTERAÇÃO DA NOMENCLATURA - Lei n. 8.240/91.

A mudança na nomenclatura do padrão dos cargos comissionados, não pode importar na violação de direitos adquiridos de anteriores exercentes de iguais funções.

VOTO VENCIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de mandado de segurança n. 5.460, da comarca da Capital, em que é impetranteTerezinha Frainer, sendo impetrados o Governador do Estado de Santa Catarina e o Secretário de Estado do Planejamento e Fazenda:

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal Pleno, por maioria de votos, conceder a segurança.

Custas de lei.

Terezinha Frainer impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato dos Srs. Governador do Estado e Secretário de Estado do Planejamento e Fazenda, no qual investe contra a Lei Complementar 49/92, alegando afronta ao direito consubstanciado no respectivo título aposentatório, no qual estão agregadas vantagens relativas à estabilidade financeira.

Narra que sofreu decesso nos estipêndios em decorrência da malsinada norma.

Pede, expressamente:

"... seja concedida a segurança definitiva para o fim de confirmar a ordem liminar postulada, declarando e assegurando o direito líquido e certo da impetrante de perceber os seus proventos de conformidade com seu ato de aposentadoria..."

A liminar foi concedida.

Às informações, as dignas autoridades coatoras, em síntese, alegaram conjuntamente: 1) inexistência do alegado direito líquido e certo; 2) ilegitimidade passiva ad causam da impetrada; 3) cálculo apresentado na inicial elaborado erroneamente; 4) com advento da LC n. 49/92, a impetrante passou a receber mais que o dobro do que percebia; 5) higidez desta Lei Complementar.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela concessão da ordem.

É o relatório.

A preliminar de inexistência de direito líquido e certo, dês que não comprovado o ato lesivo no patrimônio jurídico da impetrante, não pode subsistir.

Em tendo a impetrante o direito ao recebimento de acordo com um padrão remuneratório e, por força da aplicação da política administrativa governamental, está sendo remunerada em descompasso com o devido, patente exsurge a violação ao direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental.

Inexiste a propalada ilegitimidade passiva do Sr. Secretário de Estado do Planejamento e Fazenda, posto que a ele se subordina o setor de folhas de pagamento, como se vê, até mesmo, nos contracheques acostados à inicial.

Exsurge irrelevante que, na cadeia gerencial, um servidor de nível inferior elabore as folhas de pagamento em obediência ao que foi determinado exatamente pela competência do Secretário do Planejamento e Fazenda para fazê-lo.

Basta a leitura do art. 74, parágrafo único, III e V, da Constituição Estadual, e do art. 10, I e VI, a , b e c ,da Lei n. 8.240/91, para espancar qualquer dúvida sobre sua legitimidade para residir no pólo passivo da relação processual.

Já se decidiu:

"AUTORIDADE COATORA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DO PLANEJAMENTO E FAZENDA - PROEMIAL INACOLHIDA.

" Competindo ao titular da pasta, por delegação, desenvolver atividades de administração financeira e de controle da despesa pública, a ele subordinando-se, ademais, o setor de elaboração das folhas de pagamento, indiscutível sua legitimidade ad causam "( MS n. 5.746, da Capital).

A prefacial de ilegitimidade passiva do Governador do Estado deve mais uma vez ser rejeitada, posto que, ao prestar informações conjuntas com seu Secretário do Planejamento e Fazenda, defendeu a legalidade do ato profligado, encampando-o.

Theotonio Negrão registra, em nota de rodapé à Lei do Mandado de Segurança:

"Art. 1 o : 25. Torna-se coatora a autoridade superior que encampe o ato da inferior (RTJ 76/506). Neste sentido: RT 607/95, 622/76, RF 300/201, RJTJESP 103/165."(Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 19 a ed., RT, 1989, pág. 881).

Aliás, neste diapasão existem vários precedentes do Órgão Especial do TJSC, cuja reprodução é ocioso fazer.

Bem a propósito, menciona-se o seguinte precedente:

"MANDADO DE SEGURANÇA - Autoridade coatora - Ilegitimidade passiva ad causam - Irregularidade sanada, em face do ingresso da pessoa jurídica de direito público que, defendendo o ato impugnado, encampa a responsabilidade da autoridade que o praticou - Preliminar rejeitada"(RJTJESP - 131/195).

Passa-se ao exame do mérito.

O reenquadramento, na forma da revogada LC n. 49/92 que, todavia, teve seus efeitos perenizados pelo disposto nos arts. 46 e 49 da Lei n. 1.139/93, exsurge irrelevante em relação à impetrante, porque é ela beneficiária da agregação ( rectius : estabilidade financeira), tendo isto pleiteado, de acordo, aliás, com o seu ato aposentatório.

Assim, tem direito à percepção dos vencimentos e vantagens do cargo comissionado de Diretor de 1 o grau, nível PE-DASI-5, calculados sobre o nível PE-DASI-6 (fls. 14).

O respeito ao direito adquirido da impetrante advém como uma dificuldade a ser analisada.

Deferir a segurança apenas para garantir a estabilidade financeira ou para"descongelaravantagem nominalmente identificável", no dizer da Lei Complementar n. 43/92 (violadora do direito), não se especificando a base de cálculo e o respectivo percentual, seria entregar uma prestação jurisdicional vazia de conteúdo, vale dizer, inexeqüível.

Lembraria, por sinal, o episódio narrado na famosa peça teatral de Shakespeare" O mercador de Veneza ", em que se permitiu à Shylock retirar do devedor exatamente uma libra de carne (nem mais, nem menos), sem que se derramasse uma só gota de sangue.

Por tal motivo é que transparece oportuna a transcrição do magistério de Juarez Freitas quando diz:

"Assim, a tarefa do intérprete é buscar um sentido justo das normas jurídicas, as quais, como normas de conduta, sempre possuem duas facetas: uma justa, outra injusta. Os intérpretes, conscientes desta dialeticidade, mormente os aplicadores do ordenamento jurídico, devem exercer uma hermenêutica recriadora do sentido da norma de Direito Positivo, adequando-a, quando possível, à sua função social; negando-lhe incidência, quando contrária à Lei Fundamental, no que ela tiver de assegurador de dignidade humana, nos termos do inciso III do art. 1 o "(A Substancial Inconstitucionalidade da Lei Injusta, Vozes, 1989, pág. 90).

Disse em outro ponto da sua obra:

"Destarte, sem sucumbir aos arroubos sofísticos de uma insustentável, por arbitrária, hermenêutica do Direito Livre, deve compreender que a única forma de ser fiel a uma norma iníqua é não aplicá-la, pois esta é a sua correta aplicação. E mais: toda norma injusta, por contrariar os princípios de justiça, esculpidos no topo do ordenamento jurídico, é, substancial e manifestamente, inconstitucional. A hermenêutica transdogmática pode e deve servir como garantidora da eficácia de tais princípios, para que a nossa Constituição, no que tem de melhor e mais favorável aos injustiçados, seja lembrada e, sobretudo, respeitada. Seu objetivo maior é, pois, fornecer ao intérprete e, de modo especial, ao aplicador, a argumentação lógica, técnica e jurídica, mas também ética e política para, ao afastar as leis injustas, aproximar o Direito e o Estado da sociedade civil e de suas mais prementes necessidades de justiça prática, concreta e solidamente fundamentada pelos juízes mais sensíveis às carências de nosso povo"( op . cit . pág. 107/8).

Logo, o direito e o bom senso devem ser amalgamados, na busca de uma solução justa e despida de ambigüidades.

Ao se examinar a Portaria n. 6 (DOE de 22.2.91, pág. 8), constata-se que o vencimento do cargo em que se deu a agregação da impetrante correspondia a Cr$112.937,64, ou seja, 72,25% do Nível DASU-2, cujo valor de retribuição-salarial estava fixado em Cr$156.315,07.

Com a extinção dos níveis DASU, DASI, CAS, DAD, DAI e outros, pela Lei n. 8.240/91, foram criados os cargos comissionados código DGS; sendo que, o vencimento correspondente ao mínimo da escala (DGS-3), passou a ser exatamente Cr$156.315,07, idêntico ao antigo padrão DASU-2.

Daí por que é fácil concluir o óbvio: DASU-2 corresponde a DGS-3; por igualdade remuneratória, DASU-3 equaliza-se ao DGS-2 (Cr$183.899,90); por fim, o DASU-4 equivale ao DGS-1 (Cr$216.353,01). Tudo isso aferível no momento da transformação, ou, como se queira, da reforma havida nos cargos comissionados.

É evidente que a administração poderia extingui-los, não, porém, afrontar o direito adquirido dos servidores.

Já se fixou:

"AGREGAÇÃO - CONSTITUCIONALIDADE.

"Estando a vantagem da agregação regularmente apostilada, passa a integrar o patrimônio jurídico do servidor, não podendo ser suprimida, mesmo porque em inúmeros precedentes o STF reconheceu-lhe a constitucionalidade (Lex - JSTF - 142/241; 146/259; 151/172; 152/174 e 155/193)" ( Mandado de Segurança n. 5.883, da Capital, in DJE n. 8.664, de 18.1.93, pág. 11).

Conseqüentemente, tem a impetrante o direito à percepção do vencimento correspondente ao percentual de 72,25% do que percebe o padrão DGS-3.

Concede-se, pois, a ordem.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Nestor Silveira, Alcides Aguiar, Ayres Gama Ferreira de Mello, Nauro Collaço, Ernani Ribeiro, Wilson Guarany, Rubem Córdova e João José Schaefer e, com votos vencidos, os Exmos. Srs. Des. Aloysio de Almeida Gonçalves, Napoleão Amarante e João Martins, sendo vencido em parte o Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho.

Florianópolis, 6 de abril de 1994.

Tycho Brahe

PRESIDENTE COM VOTO VENCIDO

Eder Graf

RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA


Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. João Martins:

Dissenti do voto da douta maioria e fiquei vencido por entender que a pretensão formulada pela impetrante, isto é, de que se lhe reconheça a identidade da função comissionada, exercidae agregada, ante o novo cargo instituído, sob nova denominação, pela Lei 8.240/91, com amplos reflexos nos seus vencimentos, enfim, aplicando-se-lhe a isonomia, depende de lei.

Não é outra a diretriz preconizada pelo par.1 o , do art. 39, da CF, que dispõe que: "a lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder..." A propósito, enuncia a Súmula n. 339, do STF, verbis : "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia".

Essa também é a orientação da excelsa Corte que no Recurso Extraordinário n. 01225688/210-ES, julgado em 8.3.93, tendo por Relator o Min. Néri da Silveira, registrou, na ementa do referido acórdão, o seguinte:

"... Se a fixação de vencimentos iguais depende de lei, não há deferir, no caso, mandado de segurança, em favor dos funcionários, que, antes da lei a ser editada, não possuem título juris a tanto. Não cabe falar em direito certo e líquido, se, para sua existência, ainda os Poderes Executivo e Legislativo deverão editar lei. Não é, de outra parte, o mandado de segurança, que também não constitui via substitutiva da ação declaratória, meio adequado para discutir natureza e atribuições de cargos, em ordem a verificar se são iguais ou assemelhados. Ilíquidos os fatos. Ilíquido o direito, e assim, não amparável em mandado de segurança".

De acrescentar, ainda, que, conquanto lamentável essa situação, não cabe ao Judiciário repará-la porquanto, assim fazendo, estará exercendo indevidamente função que não lhe compete, em flagranteofensa ao princípio da tripartição dos Poderes.

Por todo o exposto é que, embora reconheça o direito à agregação da impetrante, nãovislumbro, por outro lado, direito líquido e certo na correlação pretendida, de modo que, nessa parte, votei pela denegação da segurança.

Des. João Martins

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho:

É clara a ensinança de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, RT, 13 a ed., pág. 13): "...o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não pende ensejo à segurança , embora possa ser defendido por outros meios judiciais".

Ora, votei no sentido da concessão, em parte, da ordem, porque no tocante ao enquadramento por correlação a situação jurídica postulada não é líquida e certa. Há, em verdade, uma opção, na espécie, majoritária, que, entretanto, não se apresenta manifesta na sua existência, sendo contestável.

Esses os motivos por que ousei divergir da douta maioria.

Des. Francisco Oliveira Filho


MS n. 5.4601



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