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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível : AC 03010940720158240044 Orleans 0301094-07.2015.8.24.0044 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Apelação Cível n. 0301094-07.2015.8.24.0044

Apelação Cível n. 0301094-07.2015.8.24.0044, de Orleans

Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. VALIDAÇÃO DE "TÍTULO DE AFORAMENTO". CONCESSÃO PERPÉTUA, PELO MUNICÍPIO DE ORLEANS, DE UTILIZAÇÃO DE JAZIGO EM CEMITÉRIO MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MUNICIPALIDADE AFASTADA. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE ASSUME A ADMINISTRAÇÃO DE NECRÓPOLE MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DE ASSINATURA DE NOVO CONTRATO DE CONCESSÃO ONEROSA DE JAZIGO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO. AUTOR DETENTOR DE TÍTULO DE CONCESSÃO PERPÉTUO PROTEGIDO PELO CÓDIGO DE POSTURAS MUNICIPAL (LEI COMPLEMENTAR N. 1.435/1998). SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

"Não é extra petita a sentença que se pauta na fundamentação fática expressamente exposta pela autora e decide nos limites da lide." (Apelação Cível 2007.048741-6, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, de Blumenau, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 11/3/2008).

"A Constituição da República erigiu a 'segurança jurídica' em 'garantia fundamental'. No inciso XXXVI do art. 5º, preceitua que 'a lei não prejudicaria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'. Constitui 'ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou' (LINDB, art. 6º, § 1º)." (TJSC, Apelação n. 0041031-23.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 6/9/2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0301094-07.2015.8.24.0044, da comarca de Orleans (2ª Vara) em que são Apelantes Município de Orleans e outro e Apelado Deomício da Silva Serafim.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento aos recursos. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. João Henrique Blasi, que o presidiu, e Des. Cid Goulart . Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Aor Steffens Miranda.

Florianópolis, 27 de junho de 2017.

Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo Município de Orleans e por Cesconetto Serviços contra sentença que, nos autos da ação declaratória ajuizada por Deomício da Silva Serafim em face dos ora apelantes, assim decidiu:

Com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos iniciais para declarar válido o "Título de Aforamento" nº 0381 conferido ao autor, o qual, consoante ressaltado na fundamentação, titulariza concessão de uso de imóvel público (lote no cemitério municipal), dispensando o postulante, via de consequência, à assinatura de novo contrato de concessão de uso de jazigo.

Condeno os réus ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado da parte adversa, os quais, na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

Condeno a ré Cesconetto Serviços, ainda, ao pagamento das custas processuais, deixando de fazê-lo em relação ao Município de Orleans por ser isento (LCE nº 156/97, art. 33). (fl. 212).

Pugna a Municipalidade, pela reforma parcial da sentença "devendo ser acolhida a tese de ilegitimidade passiva do município, sendo extinto o feito em relação ao mesmo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil" e, "caso não acolhida a preliminar suscitada, pugna-se pela reforma da decisão de modo a julgar improcedente os pedidos autorias em face do Apelante, devendo ainda, ser o requerente condenado no pagamento das custas e despesas judiciais, bem como honorários advocatícios" (fl. 354 - 355).

Por sua vez, a concessionária apelante sustenta, em síntese, que a sentença é extra petita, devendo então ser desconstituída ao afirmar que "o que pede o Autor é a declaração de validade dos títulos de aforamento em questão, reconhecendo o mesmo como incorporados a sua propriedade, e a sentença, na contramão reconheceu a validade dos mesmo na modalidade de concessão de uso, que não havia sido objeto do pedido do autor" (fl. 366); que nos cemitérios municipais é Poder Público quem detém a propriedade dos túmulos, sendo que a concessão para exploração do cemitério foi concedida ao apelante, que então representa o Poder Público; que o direito de cessionária das sepulturas de cemitério municipal é regulada pelo direito administrativo estando sujeito às leis e regulamentações municipais; que a autorização para utilização do bem público, sepulturas, em cemitérios públicos e que cria o direito de permanecer sepultado, trata-se de concessão administrativa; que "com a assinatura do Contrato Administrativo n. 30/2014 (anexo), assumiu o Apelante, a obrigação de cumprir com todas as suas cláusulas, especialmente a cláusula quarta, dessa forma chamando todos os titulares para o recadastramento e entabulando um contrato de compromisso entre a Concessionária e o usuário" (fl. 368); que a ação do autor carece de possibilidade jurídica do pedido, pois jamais foi questionada a validade dos títulos de aforamento, pois somente se busca regulamentar a situação jurídica pendente.

Requer, assim, "seja recebido e dado provimento ao presente recurso, para reformar a r. sentença proferida pelo Magistrado a quo, para que seja julgada totalmente improcedente a presente demanda, condenando-se o requerente ao pagamento das custas processuais, honorários de sucumbência e demais ônus" (fl. 370).

Contrarrazões às fls. 376 - 388.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Exmo. Sr. Dr. Mário Luiz de Melo, optou por não se manifestar sobre o mérito da causa.

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo Município de Orleans e por Cesconetto Serviços contra sentença que, nos autos da ação declaratória ajuizada por Deomício da Silva Serafim em face dos ora apelantes, julgou procedentes os pedidos iniciais e declarou válido o "Título de Aforamento" nº 0381 conferido a parte autora, titularizado na concessão de uso de imóvel público (lote no cemitério municipal), e dispensou o autor à assinatura de novo contrato de concessão de uso de jazigo.

Preliminarmente, o Município apelante assevera que "não possui legitimidade passiva para compor a presente lide diante da concessão de serviço público à primeira demandada, isso porque a prestação de serviço ocorreu somente entre a empresa ré (Cesconetto Serviços - Vlademir Cesconeto MEI) e o autor, não havendo qualquer envolvimento do município de Orleans/SC" (fl. 352).

Vejamos o que ensina Humberto Theodoro Júnior sobre o tema:

A legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. "É a pertinência subjetiva da ação".

Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito (art. 267, VI).

[...] "A legitimidade não pode ser senão a titularidade da ação". E, para chegar-se a ela, de um ponto de vista amplo e geral, não há um critério único, sendo necessário pesquisá-la diante da situação concreta em que se achar a parte em face da lide e do direito positivo.

Outrossim, porque a ação só atua no conflito de partes antagônicas, também a legitimação passiva é elemento ou aspecto da legitimação de agir. Por isso, só há legitimação para o autor quando realmente age diante ou contra aquele que na verdade deverá operar efeito à tutela jurisdicional, o que impregna a ação do feitio de 'direito bilateral' (Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Humberto Theodoro Júnior - Rio e Janeiro: Forense, 2011. p. 77/78).

Sem razão a Municipalidade apelante pois verifica-se juntado à fl. 19, documento oficial da Prefeitura Municipal de Orleans, devidamente assinado pelo seu Secretário de Administração Municipal à época, firmando o título de aforamento discutido nos autos, devendo, assim, o Ente Público compor a ação proposta.

A seu turno, a concessionária apelante assevera que a sentença é extra petita, ao julgar procedente pedido não efetuado pelo autor, devendo por consequência ser desconstituida.

Pois bem, a parte autora, por entender violado seu direito, ajuizou esta ação declatatória para que "seja declarada por Sentença a validade dos Títulos de Aforamento nº 0381, de titularidade do Autor, haja vista terem sido constituídos na vigência do Código Civil de 1916, e devidamente recepcionados pelo Código Civil de 2002 (art. 2038), em respeito ao Ato Jurídico Perfeito e ao Direito Adquirido incorporados ao patrimônio jurídico do Autor, e, sucessivamente; [...] Seja o Autor desincumbido da obrigação de assinar novo contrato de Concessão Onerosa de Jazigo (doc. Anexo) ou quaisquer outros tipos de contratos apresentados pelos Réus, que venham a tentar desconstituir seu Título de Aforamento acima citado, legalmente constituídos" (fl. 13).

A magistrada julgou "procedentes os pedidos iniciais para declarar válido o"Título de Aforamento"nº 0381 conferido ao autor, o qual, consoante ressaltado na fundamentação, titulariza concessão de uso de imóvel público (lote no cemitério municipal), dispensando o postulante, via de consequência, à assinatura de novo contrato de concessão de uso de jazigo" (fl. 212) grifou-se.

A respeito, interessante é a exposição didática de Moacyr Amaral Santos:

Para ser precisa, deve a sentença conter-se nos limites do pedido. Sententia debet esse conformis libello. Trata-se de aplicação do princípio de adstrição do juiz ao pedido da parte, expresso no art. 128 do Código de Processo Civil: 'O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte'. Precisa e, como tal, limitada ao pedido do autor. Essa regra legal vem complementada pelo art. 460 do mesmo Código: 'É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado'.

Afastando-se dessa norma, decidindo ultra ou extra petita, estará contaminada de vício, que afeta a sua eficácia. (...) Em ambos os casos, verificado o vício, será ineficaz e nula, ocorrendo, porém, que no primeiro caso a nulidade poderá deixar de ser declarada quando a sentença possa ser reduzida na instância superior, 'sempre que a coisa ou o valor sobre que recair a redução estiver expressamente mencionado na sentença' (Gabriel de Rezende Filho).

(...) Por outro lado, a sentença deverá ser completa, isto é, decidir do pedido sem omissões e sobre todos os pedidos, se vários se cumularem. Igualmente ineficaz e nula é a sentença citra petita. Outrossim, será incompleta e nula se deixar de decidir questões prejudiciais: o pronunciamento quanto a estas é obrigatório e antecederá ao da matéria de mérito ("Primeiras Linhas de Direito Processual Civil". 17.ed. São Paulo : Saraiva, 1998, v. 3, p. 22/23).

Na espécie, a sentença recorrida, percebe-se, pautou-se na fundamentação fática expressamente exposta pelo autor. Não decidiu questão estranha à lide, nem concedeu à parte bem diverso do postulado.

O autor busca com o ajuizamento da ação, a validade dos Títulos de Aforamento nº 0381, de sua titularidade, assim como, seja desobrigado a assinar novo contrato de Concessão Onerosa de Jazigo com a concessionária pública, o que foi exatamente abarcado na sentença.

Colhe-se da jurisprudência deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL. ARGUIÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE RECHAÇADA.

"Configura-se o julgamento extra petita quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que lhe foi postulada ou quando defere a prestação requerida, porém com base em fundamento não invocado como causa do pedido" (AgRg no Resp n. 1199712/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 18.6.13), o que não se verifica na hipótese dos autos. [...] (Apelação Cível 2011.002035-0, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, de Concórdia, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 1º/4/2014).

AÇÃO ORDINÁRIA - SENTENÇA EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA.

Não é extra petita a sentença que se pauta na fundamentação fática expressamente exposta pela autora e decide nos limites da lide. [...] (Apelação Cível 2007.048741-6, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, de Blumenau, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 11/3/2008).

Assim, rejeita-se a prefacial de desconstituição da decisão.

No mérito, as insurgências do Município de Orleans, não merecem prosperar, pois tendo a municpalidade legitimidade para compor a lide, as argumentações aventadas de que não é responsável pelas novas exigências feitas pela concessionária pública a qual concedeu o serviço de administração do cemitério municipal, até então a seu encargo, de que não há vinculo de subordinação hierárquica entre ambos e, ainda, que a concessionária detém autonomia para fixar o preço que está exigindo para prestação do serviço, não são capazes de afastar sua responsabilidade sobre o direito discutido nos autos, tendo em vista que a cessionária representa o ente público nas prestação do serviço concedido.

Passa-se então a análise do direito discutido nos autos, pelo qual busca a parte autora a declaração de validade ao "Título de Aforamento" nº 0381, referente ao lote onde se encontra construído o jazigo existente no Cemitério Municipal São José de Orleans/SC, conferido pela Prefeitura Municipal de Orleans.

Inicialmente, traz-se à baila excerto da legislação municipal pertinente ao caso concreto que regula o prazo das concessões, qual seja, a Lei Complementar n. 1.435/1998 - Código de Posturas do Município de Orleans:

Art. 176 - Os sepultamentos serão feitos em sepulturas cedidas mediante concessão provisória, por tempo determinado, com renovação, e perpétua, mediante o pagamento dos preços públicos que serão baixados por Decreto.

§ 1º - Por sepultura provisória, entende-se aquela cedida pelo prazo de 5 (cinco) anos. Findo esse prazo e após trinta dias, serão removidos os restos mortais nela existentes, sendo sepultura por tempo determinado aquela concedida por 25 (vinte e cinco) anos, com direito a renovação por idêntico período.

§ 2º - Por sepultura perpétua, entende-se a que for concedida com a denominação de perpétua, mas condicionada tal perpetuidade à existência da própria necrópole e à inexistência de sinais inequívocos de abandono ou de ruína.

Tal Código, não indica o prazo do Título de Aforamento discutido nos autos, o que por consequência, leva a conclusão que a concessão deve ser tida como perpétua, só podendo ser extinta, quando o administrador geral dos cemitérios constatar a existência de sepultura em abandono ou em ruínas, comunicando então o fato para as devidas providencias (art. 183 da referida Lei Lei Complementar n. 1.435/1998).

Nesse contexto, sabe-se que Carta Magna afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI).

Assim, colhe-se dos ensinamentos do docente Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Não se pode desconhecer porém, que em nosso ordenamento positivo inexiste definição constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido ajusta-se à concepção que lhe dá o próprio legislador ordinário, a quem assiste a prerrogativa de definir, normativamente, o conteúdo evidenciador da ideia de situação jurídica definitivamente consolidada. Em nível doutrinário, o direito adquirido, segundo Celso Bastos, "constitui-se num dos recurso de que se vale a Constituição pra limitar a retro-atividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança jurídica.

O ato jurídico perfeito:"é aquele que aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo, um direito adquirido. Do que está o seu beneficiário imunizado é de oscilações de forma aportadas pela lei nova"(MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009, pg. 86).

Da lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre a utilização de terreno em cemitérios públicos, extrai-se:

Dente os títulos constitutivos de utilização privativa de bem público, o que melhor se enquadra, no caso, é a concessão de uso, já que a outorga se processa mediante acordo entre as partes. Fernando Henrique de Almeida, analisando esse aspecto, demonstra que o Municio não está obrigado a conceder o uso privativo de terreno em cemitério público e o particular não é obrigado a fazer-se concessionário de terreno de cemitério, de modo que"o ato em exame dinama de uma harmonização de vontades, isto é, tem origem convencional indiscutível."(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 3ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 137)

É este exatamente o caso dos autos, ao autor foi feita a concessão através do Título de Aforamento, de forma perpétua, do jazigo existente no Cemitério Municipal São José de Orleans/SC, pela Prefeitura Municipal de Orleans.

Assim, não pode a Concessionária Pública desautorizar o Código de Posturas Municipal, nem violar ato jurídico perfeito e o direito adquirido da concessão, repisa-se, concessão e não direito de propriedade, da parte autora, obrigando-a a fazer um suposto recadastramento com a assinatura de novo contrato de concessão onerosa de jazigo, com novas regras normativas, sob a premissa de que assinou contrato administrativo com o Município e assumiu a administração do indigitado cemitério municipal.

Isso porque, "a Constituição da República erigiu a 'segurança jurídica' em 'garantia fundamental'. No inciso XXXVI do art. 5º, preceitua que 'a lei não prejudicaria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'. Constitui 'ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou' (LINDB, art. 6º, § 1º)." (TJSC, Apelação n. 0041031-23.2012.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direitoo Público, j. 6/9/2016).

No mesmo sentido, bem salientou a douta magistrada singular em sua decisão:

Disso se extrai que a essência do" Título de Aforamento "apresentado que é a concessão perpétua de uso de sepultura - resta preservada, não havendo necessidade de se impor ao postulante a assinatura de um novo contrato de concessão, especialmente quando esse limita poderes e garantias prévia e legalmente assegurados.

[...] nos termos do novo contrato sugerido pela atual administradora do cemitério, a manutenção da concessão fica condicionada, também, ao estrito cumprimento das disposições contratuais, dentre elas, por exemplo, o pagamento das anuidades, cujo inadimplemento, em tese, resultaria na extinção da concessão - hipótese que não está prevista no Código de Posturas como forma de extinção das concessões de uso perpétuas.

Ainda que a atual administradora do cemitério tenha admitido que modificou a redação da Cláusula Sétima do contrato em razão de manifestações dos usuários, não se pode olvidar que mero recadastramento imobiliário não corresponde a exigir a constituição de um novo título - e é exatamente isso que a ré Cesconetto Serviços pretende.

Merece acolhimento, então, o pleito do autor no que se refere à declaração de validade do Título de Aforamento nº 0381, ressalvando-se, contudo, que se referem à concessão de uso das sepulturas e não de enfiteuse (fls. 210 - 211).

Pelo até aqui delineado, sem razão a concessionária ré em suas razões de resistência, motivo pelo qual deve-se manter hígida a sentença combatida.

Por derradeiro importante destacar:

uma vez presentes os requisitos essenciais, é ofício indeclinável do julgador apreciar as pretensões trazidas à baila pela parte, justificando tanto seu acolhimento quanto seu desacolhimento, sob pena de negar, de certa forma, a tutela jurisdicional, porquanto lhe tolhe o direito constitucionalmente assegurado de ver seus argumentos apreciados pela jurisdição estatal (arts. 3º, caput, do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Nada obstante, não se trata de dimensão absoluta, vez que pode a decisão se balizar em apenas alguns dos argumentos expostos, deixando-se de se manifestar sobre outros, desde que suficientes aqueles ao desvelo da controvérsia e a justificar as razões do convencimento do juízo, à luz dos arts. 11, caput, e 489, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015 e 93, inc. IX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Outrossim, tal compreensão não ofende o § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, em especial seu inc. IV, segundo o qual"não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que""não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Isso porque se a decisão se encontrar escorada em argumentos suficientemente aptos a chancelar sua higidez, não sendo a conclusão fático-jurídica formulada passível de infirmação por quaisquer outras alegações, a ausência de exame específico das demais teses versadas estará albergada pela exceção legal. (TJSC, Apelação Cível n. 0300199-74.2016.8.24.0282, de Jaguaruna, rel. Des. Henry Petry Júnior Quinta Câmara de Direito Civil, j. 13/2/2017).

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz