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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Comercial
Julgamento
30 de Maio de 2017
Relator
Robson Luz Varella
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_05013489820118240023_83b8d.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_05013489820118240023_c91d3.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0501348-98.2011.8.24.0023

Relator: Desembargador Robson Luz Varella

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS FORMULADOS NA DEMANDA REIPERSECUTÓRIA E DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS REQUESTADOS NA RECONVENÇÃO - PUBLICAÇÃO SOB A ÉGIDE DO REGRAMENTO PROCESSUAL DE 1973 - RECLAMO INTERPOSTO PELA PARTE RÉ.

CONSTITUIÇÃO EM MORA - REDAÇÃO CONFERIDA AO ART. 2º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969, PELA LEI N. 13.043/2014, A ADMITIR A COMPROVAÇÃO DA "MORA DEBITORIS" MEDIANTE CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA, POR MEIO DE SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL AO DOMICÍLIO DO CONTRATANTE, CONFORME CONSTANTE NA AVENÇA CELEBRADA ENTRE AS PARTES - CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES DEVIDAS PARA A CONFIGURAÇÃO DA IMPONTUALIDADE - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO - INCONFORMISMO DESPROVIDO NO TEMA.

Consoante o enunciado da Súmula n. 72 do STJ, "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

Desse modo, a constituição do devedor em mora constitui pressuposto processual da ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969, devendo, portanto, estar presente antes mesmo da propositura da "actio".

A propósito, a partir da alteração promovida pela Lei n. 13.043/2014, o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969 passou-se a dispor que para a comprovação da mora na alienação fiduciária não mais se exige que a notificação extrajudicial seja realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, bastando a entrega de carta registrada com aviso de recebimento no endereço do consumidor.

A referida notificação deve, em regra, ser enviada por carta registrada ao domicílio do devedor, cuja alteração deve ser por ela comunicada à instituição financeira, tendo em vista o princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 422 do Código Civil. É esse, inclusive, o recente entendimento da Egrégia Corte da Cidadania e desta Câmara Julgadora.

No caso, a credora logrou êxito em entregar a notificação extrajudicial, remetida por meio do Serviço Notarial e Registral ao endereço do devedor constante no contrato, com a finalidade de constituir a parte adversa em mora.

INCLUSÃO DA OPERAÇÃO CREDITÍCIA CELEBRADA ENTRE AS PARTES NO SISTEMA DE INFORMAÇÃO DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL (SCR) - MEDIDA DE CUNHO ADMINISTRATIVO QUE NÃO ALTERA A RELAÇÃO CONTRATUAL EXISTENTE ENTRE OS LITIGANTES - DESPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO NO PARTICULAR.

À luz do disposto na Resolução 3658/2008 do Banco Central do Brasil, não se subsume a necessidade de expedição de ordem para que a casa bancária envie informações relacionadas à operação de crédito por meio do Sistema de Informação de Crédito (SCR), considerando que tal requerimento em nada altera a relação contratual existente entre os litigantes.

JUROS REMUNERATÓRIOS - AJUSTE QUE OSTENTA PERCENTUAL QUE NÃO SUPERA CONSIDERAVELMENTE A MÉDIA DE MERCADO PARA A ESPÉCIE E PERÍODO DA CONTRATAÇÃO - ABUSIVIDADE INEXISTENTE - APLICAÇÃO DA TAXA CONVENCIONADA - INSURGÊNCIA DESPROVIDA NO TÓPICO.

É válida a taxa de juros livremente pactuada nos contratos bancários, desde que em percentual inferior à média de mercado divulgada pelo Bacen.

No caso, tratando-se cédula de crédito bancário, em que o patamar exigido a título de juros remuneratórios (2,01% ao mês; 28,88% ao ano) não supera consideravelmente a taxa média de mercado para a espécie e período de contratação (2,38% ao mês; 28,63% ao ano), imperativa a manutenção do encargo nos moldes convencionados, porque não configurada abusividade.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE INCIDÊNCIA - PREVISÃO LEGAL E DISPOSIÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA (LEI N. 10.931/2004) QUE PERMITE A PRÁTICA - EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA ESTABELECENDO A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR EXPRESSÃO NUMÉRICA - SÚMULA 541 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO - EXIGÊNCIA ADMITIDA - INACOLHIMENTO DA INSURGÊNCIA NO PARTICULAR.

A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: autorização legal e disposição contratual expressa prevendo a possibilidade.

Nos termos da Lei n. 10.931/2004 (art. 28, § 1º, I), é permitida a incidência da capitalização mensal de juros nas cédulas de crédito bancário.

Relativamente à existência de necessidade de estipulação contratual expressa, vem a jurisprudência pátria possibilitando a convenção numérica do anatocismo, esta constatada pela ponderação das taxas mensal e anual dos juros. Tal entendimento, inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por intermédio do verbete de n. 541, que enuncia: "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada".

Na espécie, a cédula de crédito bancário objeto do litígio fora celebrada em 18/9/2007, ou seja, posteriormente ao advento da mencionada legislação e ostentando o pacto disposição expressa, em forma de expressão numérica (taxas mensal e anual, respectivamente, 2,01% e 28,88%), acerca da prática de anatocismo, em atendimento ao dever de informação do consumidor, deve a medida ser admitida.

TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E DE EMISSÃO DE CARNÊ (TEC) - COBRANÇA PERMITIDA QUANDO HOUVER EXPRESSA PREVISÃO EM CONTRATOS ANTERIORES A 30/4/2008 - ENTENDIMENTO EMANADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB O RITO DOS REPETITIVOS - RECURSOS ESPECIAIS N. 1255573/RS E 1251331/RS - AVENÇA EM EXAME FIRMADA PREVIAMENTE AO REFERIDO PERÍODO - EXIGÊNCIA DAS RUBRICAS MANTIDA - INSURGÊNCIA DESPROVIDA NO CAPÍTULO.

Em que pese o posicionamento anterior deste Órgão Fracionário, no sentido de considerar abusiva a cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ainda que expressamente pactuadas, passou-se a acompanhar a tese assentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1255573/RS e 1251331/RS, ambos de relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti, em 28/8/2013.

De acordo com o posicionamento em questão, a tarifa de abertura de crédito (TAC) ou outra denominação para o mesmo fato gerador e a tarifa de emissão de carnê (TEC) mostram-se exigíveis quando expressamente convencionadas em contratos celebrados até 30/4/2008, ressalvadas as abusividades em casos concretos.

Na hipótese, verificando-se que o ajuste sob litígio fora celebrado em 18/9/2007, ou seja, anteriormente a 30/4/2008, há de ser permitida a cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC) e de tarifa de emissão de carnê (TEC), porquanto expressamente convencionadas.

"MORA DEBITORIS" - NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE ABUSIVIDADES NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL - ORIENTAÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA - ENTENDIMENTO DA CÂMARA NO SENTIDO DE NÃO MAIS EXAMINAR A PRESENÇA DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA - CASO CONCRETO EM QUE SE MANTIVERAM OS JUROS COMPENSATÓRIOS AVENÇADOS E PERMITIU-SE A INCIDÊNCIA DE ANATOCISMO EM PERIODICIDADE MENSAL - CARACTERIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À EXIGÊNCIA DOS ENCARGOS ORIUNDOS DA IMPONTUALIDADE E DE INCLUSÃO DO NOME DA DEVEDORA EM CADASTROS DE RESTRIÇÃO CREDITÍCIA - APELO DESPROVIDO NA TEMÁTICA.

A descaracterização da mora tem como pressuposto assente no Superior Tribunal de Justiça a abusividade dos encargos no período de normalidade contratual (juros remuneratórios e anatocismo).

Ainda quanto ao tema, por muito, permanecera firme o entendimento nesta Segunda Câmara de Direito Comercial de que, além das ilegalidades referentes à normalidade do ajuste, deveriam ser examinadas as peculiaridades de cada situação submetida à apreciação jurisdicional, ponderando-se a ocorrência, ou não, de adimplemento substancial da dívida, tanto pelo pagamento extrajudicial das prestações, como pela consignação de valores em Juízo. Não obstante, após intensos debates na sessão de julgamento de 21/7/2015, este Colegiado, de forma unânime, deliberou pela supressão de exame do segundo pressuposto (adimplemento substancial) em hipóteses desse jaez, passando a ser sopesada apenas a presença de exigências ilegais na normalidade contratual. Mesmo porque, coincidentes os efeitos práticos da descaracterização da mora e da suspensão desta (impossibilidade de exigência de encargos oriundos da impontualidade, inscrição em róis de inadimplentes, eventual manutenção na posse de bens), havendo a necessidade, em ambos os casos, de proceder-se à intimação da parte devedora após a apuração do montante devido, mediante o recálculo do débito.

No caso, verifica-se que, ao apreciar os encargos da normalidade, foram mantidas as taxas de juros remuneratórios contratadas e admitida a incidência do anatocismo em periodicidade mensal, de forma que se considera configurada a "mora debitoris". Por consectário, possibilita-se a exigência de encargos oriundos da impontualidade e a inclusão do nome da parte autora em cadastros de restrição creditícia.

COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE NA FORMA SIMPLES DESDE QUE VERIFICADO O PAGAMENTO INDEVIDO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 322 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INVIABILIDADE DE QUE A RESTITUIÇÃO SEJA PROCEDIDA EM DOBRO DIANTE DA AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - RECLAMO DESAGASALHADO NESTE TOCANTE.

À luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, havendo quitação indevida, admite-se a compensação ou repetição do indébito na forma simples em favor do adimplente, independentemente da comprovação do erro.

Consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, apenas enseja repetição do indébito em dobro a prova da má-fé da casa bancária.

SUCUMBÊNCIA - INTENTO DE QUE A OBRIGAÇÃO PELO ADIMPLEMENTO RECAIA TÃO SOMENTE SOBRE A PARTE ADVERSA - ÔNUS ATRELADO AO ÊXITO DOS LITIGANTES - INTELIGÊNCIA DO ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO BUZAID (CPC/2015, ART. 86)- DERROTA INTEGRAL DA PARTE CONSUMIDORA QUANTO À AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E DECAIMENTO MÍNIMO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COM RELAÇÃO À RECONVENÇÃO - ATRIBUIÇÃO AO VENCIDO - EXIGIBILIDADE, CONTUDO, SUSPENSA, A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 12 DA LEI N. 1.060/1950 (NCPC, ART. 98,"CAPUT")- INSURGÊNCIA REJEITADA NO PARTICULAR.

A imposição do pagamento dos ônus sucumbenciais deve considerar o êxito de cada um dos contendores no litígio.

De tal sorte, vislumbrando-se a derrota integral da parte ré com relação à ação principal e o decaimento mínimo da instituição financeira quanto à reconvenção, há de se atribuir ao demandado o adimplemento da totalidade dos estipêndios decorrentes de sua derrota.

Não obstante, considerando tratar-se de litigante agraciado pela concessão do beneplácito da gratuidade, fica a exigibilidade da verba suspensa, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/1950 e do art. 98, "caput", § 3º, do NCPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0501348-98.2011.8.24.0023, da comarca da Capital - Bancário 3ª Vara de Direito Bancário em que é Apelante Sebastião Pratts Junior e Apelado Banco Daycoval S/A.

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado em 30 de maio de 2017, foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Newton Varella Júnior.

Florianópolis, 06 de junho de 2017.

Desembargador Robson Luz Varella

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por Sebastião Pratts Júnior em face de sentença que julgou procedente a ação de busca e apreensão, movida por Banco Daycoval, autuada sob n. 0501348-98.2011.8.24.0023, nos seguintes termos:

Pelo exposto, com fundamento no Decreto-Lei n. 911/69, julgo procedente a ação, para deferir em definitivo a busca e apreensão do veículo descrito na inicial, confirmando a liminar deferida e declarar rescindido o contrato de alienação fiduciária em garantia firmando pelas partes, consolidando nas mãos do autor o domínio e a posse plenos e exclusivos do bem.

Desde já fica deferido e facultada a venda do bem pelo autor, na forma do art. 3º, § 5º, do Dec.-Lei n. 911/69.

Cumpra-se o disposto no art. 2º do Dec.-Lei n. 911/69, oficiando-se ao DETRAN, comunicando estar o autor autorizado a proceder a transferência a terceiros que indicar, e permaneçam nos autos os títulos a eles trazidos.

E julgo procedente na sua parte mínima a reconvenção, unicamente para revisar a cláusula que autoriza a cumulação da comissão de permanência com juros de mora e multa, cláusula 04, para determinar que, em caso de inadimplência seja cobrada unicamente a comissão de permanência, no percentual dos juros contratados.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do defensor do autor, arbitrando em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 4º e 21, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, mas suspendo a exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita (fls. 243/244).

Nas razões de insurgência, o consumidor sustentou a imperiosidade de extinção da demanda ante a ausência de constituição em mora. Asseverou também a necessidade de limitação dos juros remuneratórios, o expurgo da capitalização e das tarifas bancárias. Defendeu a descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos. Por fim, postulou a repetição do indébito em dobro a necessidade de encaminhamento dos dados da operação firmada entre as partes para SCR, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais (fls. 247/289).

Devidamente intimada, a parte adversa ofertou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do reclamo (fls. 294/313).

Após, ascenderam os autos a este Egrégio Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO

De plano, atenta-se para o fato de que não se desconhece a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) a partir de 18/3/2016. Nada obstante, conforme prevê o atual Diploma Processual, sua incidência tem de respeitar "os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada" (NCPC, art. 14). Partindo dessa premissa, verifica-se que a sentença ora recorrida foi publicada em 8/8/2014, ou seja, sob a égide do regramento processual civil de 1973, motivo pelo qual a análise do caso em apreço deve ainda obediência ao referido "Codex".

Cuida-se de apelação cível manejada por Sebastião Pratts Júnior em face de sentença que julgou procedente a ação de busca e apreensão movida por Banco Daycoval S/A e parcialmente procedente o pleito reconvencional.

Pois bem. Feitas essas considerações, passa-se ao exame dos pontos do inconformismo.

Constituição em mora

Pugna o acionado pela extinção do processo, mormente porque não restou constituído regularmente a mora. Alega, para tanto, que a notificação encaminhada por serventia notarial pertencente à comarca diversa do Estado de seu domicílio é inválida.

Acerca da busca e apreensão com fundamento em contrato garantido com alienação fiduciária exige, nos termos do Decreto-Lei n. 911/1969, necessária a observância a pressupostos de constituição e desenvolvimento válido específicos, além daqueles previstos na legislação processual em vigor.

De acordo com o art. 3º do Decreto-Lei 911/1969, o direito de "o proprietário fiduciário ou credor" reaver o bem alienado fiduciariamente que se encontra na posse do "devedor ou terceiro" está intrínseco à caracterização da mora do devedor.

Consoante entendimento há muito pacificado pelo Superior Tribunal Justiça, "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72).

Desse modo, "a constituição formal do devedor do contrato de alienação fiduciária em mora constitui pressuposto processual da ação de busca e apreensão (Decreto-Lei 911/69), cuja ausência conduz à extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso IV, do CPC [art. 485, IV, da Lei n. 13.105/2015, que introduziu o Novo Diploma Processual]" (STJ, AREsp n. 568.106/MS, Rel. Min. Marco Buzzi, publ. em 18/3/2015), não comportando, dessarte, a aplicação do art. 321 da Lei Adjetiva Civil.

Em relação à impossibilidade de emenda da exordial:

[...] quanto à alegação de que o processo não poderia ter sido extinto em razão da ausência de comprovação da mora do devedor, este Tribunal sumulou o entendimento de que "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente", constituindo "condição específica da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmulas 72/STJ e 283/STJ). Deste modo, tratando-se de condição da ação, sua ausência autoriza a extinção do processo. (STJ, REsp n. 1.439.143/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, publ. em 6/8/2015)

Ainda nesse sentido:

[...] II - Possibilidade de emenda à inicial Alega a parte que, uma vez constatada a não ocorrência de notificação do devedor, não houve a concessão de possibilidade de emenda à inicial. A Corte estadual, nos termos da Súmula n. 72/STJ, julgou ser vício insanável a ausência de notificação extrajudicial com a finalidade de comprovação da mora do devedor para fins de interposição da ação busca e apreensão, sendo, portanto, desnecessária a determinação da emenda da petição inicial. A propósito, veja-se trecho do julgado: "Por fim, impende ressaltar que, no caso em apreço, não é necessário que se determine a emenda da petição inicial. Isso porque a realização de notificação extrajudicial é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, vício insanável que não será superado mesmo com a emenda da petição inicial. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça sumulou:" Para que a ação de busca e apreensão obtenha seu efeito desejado, indispensável é a comprovação da mora do devedor' (Enunciado 72)"(e-STJ, fl. 63). Ocorre que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é requisito indispensável ao ajuizamento da ação de busca e apreensão a comprovação da mora, que se configura pelo envio de notificação extrajudicial válida ao domicílio do devedor. [?] (STJ, AREsp n. 143736/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, publ. em 5/11/2013) (sem grifos no original)

É importante sublinhar que o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 911/1969, permitia que a mora fosse comprovada"por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor".

Eis o inteiro teor do referido dispositivo:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

[...]

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Nada obstante, essas formalidades foram superadas, tendo em vista a promulgação da Lei n. 13.043, de 13 de novembro de 2014, que modificou a redação do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 911/1969, assim dispondo:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

[...]

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

Nesse viés, a partir da alteração promovida pela Lei n. 13.043/2014, para a comprovação da mora, na alienação fiduciária, não mais se exige que a notificação extrajudicial seja realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, bastando o envio da carta registrada com aviso de recebimento ao endereço do devedor.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911, DE 1º.10.1969. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO DO MUTUÁRIO POR MEIO DE CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO, EXPEDIDA PELO CREDOR. VALIDADE. DESNECESSIDADE DE A CORRESPONDÊNCIA SER REMETIDA PELO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. PREVALÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 2º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911, DE 1º.10.1969. VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO RECEBIDA POR TERCEIRO NO ENDEREÇO INDICADO NO PACTO. INADIMPLÊNCIA DO MUTUÁRIO QUE É SUBSTANCIAL. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 4003094-83.2016.8.24.0000, rel. Des. Jânio Machado, j. em 17/11/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR CONTRA DETERMINAÇÃO DE EMENDA A INICIAL. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL POR VIA POSTAL CONSIDERADA INVÁLIDA PARA CONSTITUIÇÃO DA MORA PELO MAGISTRADO. ALEGAÇÃO DE VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO E DA PERFEITA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. REDAÇÃO DO DECRETO-LEI N. 911/1969 COM AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI N. 13.043/14. POSSIBILIDADE DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL POR CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 0032655-26.2016.8.24.0000, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. em 18/10/2016).

" In casu ", verifica-se que o" decisum "atacado merece ser mantido, uma vez que cumpridas, pela credora, todas as providências cabíveis e dela exigíveis para o ingresso em juízo com o pedido de busca e apreensão.

Na hipótese, a instituição financeira ajuizou ação de busca e apreensão objetivando a retomada do bem e o adimplemento da cédula de crédito bancário n. 1025671/07, celebrada entre as partes em 18/9/2007 para aquisição do veículo Chevrolet/Vectra, ano 1997, placa LXS 4586, no valor de R$ 11.649,22 (onze mil, seiscentos e quarenta e nove reais e vinte e dois centavos), a ser quitada em 60 (sessenta) parcelas de R$ 335,98 (trezentos e trinta e cinco mil e noventa e oito centavos).

Para tanto, instruiu a peça portal, dentre outros documentos, com notificação extrajudicial, encaminhada através do Serviço Notarial e Registral de Maceió/AL, para a" Servidão Luiz Zilli, 371, bairro José Mendes, Florianópolis/SC, CEP 88020-270 "(fl. 13), a qual foi devidamente recebida.

Importa destacar que o endereço apontado pela credora, e considerado no envio da correspondência, coincide com o constante da cédula de crédito bancário que instruiu a peça portal (fls. 8).

Portanto, diante da comprovação da mora, dessume-se verificado o pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, razão pela qual o inconformismo improspera no ponto.

Remessa de dados ao Sistema de Informação de Crédito (SCR)

Argumenta o demandado a necessidade de repasse de informações referentes à operação de crédito celebrada ao Sistema de Informações de Crédito do Banco Central (SCR) e, ainda, destacou a ocorrência de indícios da prática de delito contra o sistema tributário.

Acerca da competência do Sistema de Informação de Crédito (SCR), extrai-se a seguinte definição do sítio do Banco Central do Brasil:"[...] é um banco de dados sobre operações e títulos com características de crédito e respectivas garantias contratadas por pessoas físicas e jurídicas perante instituições financeiras (IFs) no país"(Disponível em: http://www.bcb.gov.br).

Ademais, dispõe a Resolução 3.658/2008 do Bacen, que rege a matéria, produzindo efeitos a partir de 1º/3/2009, e que revogou as Resoluções n. 2.724 e n. 2.798, ambas de 2000, e alterou a regulamentação relativa ao fornecimento de informações sobre operações de crédito ao Banco Central do Brasil:

Art. 2º O Sistema de Informações de Créditos (SCR), instituído em substituição ao sistema Central de Risco de Crédito (CRC) de que trata a Resoluções nº 2.724, de 31 de maio de 2000, e nº 2.798, de 30 de novembro de 2000, com as informações adicionais remetidas ao Banco Central do Brasil, na forma da regulamentação por ele baixada, tem por finalidades:

I - prover informações ao Banco Central do Brasil para fins de supervisão do risco de crédito a que estão expostas as instituições mencionadas no art. 4º;

II - propiciar o intercâmbio de informações, entre as instituições mencionadas no art. 4º, sobre o montante de débitos e de responsabilidades de clientes em operações de crédito. (em grifos no original)

Mais adiante, estabelece:

Art. 6º. Para efeito do disposto no inciso I do art. 2º, as instituições mencionadas no art. 4º devem remeter ao SCR informações sobre quaisquer operações de crédito realizadas pelas empresas referidas no inciso I do artigo anterior.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos direitos creditórios resultantes de vendas mercantis ou de prestação de serviços a prazo.

[...]

Art. 9º. As informações remetidas para fins de registro no SCR são de exclusiva responsabilidade das instituições de que trata o art. 4º, inclusive no que diz respeito às inclusões, às correções, às exclusões, às marcações sub judice e ao registro de medidas judiciais e de manifestações de discordância apresentadas pelos contratantes. (sem grifos no original)

A partir dos mencionados dispositivos, percebe-se que o dever de informar de cada instituição financeira tem o único propósito de fornecer subsídios e prover a supervisão pelo Banco Central dos créditos fornecidos, dando-lhe elementos para que realize análises sobre o mercado de crédito.

Outrossim, não se subsume a necessidade de expedição de ordem para determinar a informação da operação de crédito, porquanto tal pretensão em nada altera a relação contratual existente entre os litigantes.

Esta Corte de Justiça solidificou orientação no sentido de que o não cumprimento da providência administrativa em questão não tem o condão de ilidir a higidez do pacto entabulado entre as partes:

[...] SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE CRÉDITO JUNTO AO BANCO CENTRAL (SCR). ALEGADA AUSÊNCIA DA INFORMAÇÃO DA OPERAÇÃO DE CRÉDITO AO SCR. DESNECESSIDADE. MEDIDA MERAMENTE ADMINISTRATIVA QUE NADA INTERFERE NA RELAÇÃO CONTRATUAL HAVIDA ENTRE AS PARTES, NÃO PREJUDICANDO OU BENEFICIANDO OS CONTRATANTES. APELO DESPROVIDO NESTE ASPECTO. (Apelação Cível n. 2016.025606-0, Rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. em 9/6/2016) (sem grifos no original).

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. Revisional. Parcial procedência. Inconformismo da autora. Repasse da operação bancária ao Sistema de Informação de Crédito do Banco Central - SCR. Circunstância que não interfere nas obrigações assumidas pelas partes. Juros remuneratórios. Limitação à média de mercado mantida. Capitalização vedada. Tarifas de abertura de crédito e emissão de carnê. Expurgo. Ausente contraprestação da financeira a justificar a cobrança. Comissão de permanência. Cumulação com demais encargos de mora indemonstrada. Repetição do indébito. Forma simples. Sucumbência redistribuída. Provimento parcial. (Apelação Cível n. 2015.068153-8, Rel. Des. José Inacio Schaefer, j. em 27/10/2015) (sem grifos no original).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. HIPÓTESE EM QUE O AUTOR ALEGA A INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REGISTRO SOBRE O DÉBITO NO SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL - SCR. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO EXORDIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. OBRIGATORIEDADE NO REPASSE DE DADOS PARA O SCR ACERCA DA OPERAÇÃO BANCÁRIA FIRMADA ENTRE AS PARTES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. PLEITO DE MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA VERGASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2014.026123-0, Rela. Desa. Rejane Andersen, j. em 17/3/2015) (sem grifos no original).

O apelante defende, ainda, a ocorrência de prática dos crimes contra a ordem tributária, consubstanciada na sonegação de informações ao SCR.

Embora a conduta, abstratamente concebida, possa revestir-se da tipicidade formal dos delitos aludidos, revela-se inviável eventual remessa dos autos à autoridade competente para investigação, mormente porque, não há, nos autos, qualquer indício de autoria e materialidade que justifique a adoção dessa providência.

De qualquer forma, pretendendo a parte ver instaurada investigação em desfavor da instituição financeira, pode valer-se da faculdade que lhe concede o art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal:

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

[...]

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Dito isso, nega-se provimento ao reclamo da acionante neste ponto.

Juros remuneratórios

O recorrente defende a limitação dos juros remuneratórios em 12% (doze por cento) ao ano. Alternativamente, postula a incidência à taxa média de mercado.

O Supremo Tribunal Federal expungiu a divergência jurisprudencial existente a respeito da aplicabilidade do art. 192, § 3º, da Constituição Federal de 1988, ao editar a Súmula Vinculante n. 7 (DJe-STF 19/06/2008).

De igual sorte, a teor da Súmula n. 596, editada pela Corte Superior, erige-se sedimentada a inutilização da Lei de Usura como limitador infraconstitucional da verba em questão. Tal se justifica, em face do art. 3º da Lei n. 4.595/64, que ressalvou as instituições financeiras do cumprimento da restrição imposta pelo Decreto n. 22.626/33, atribuindo ao Conselho Monetário Nacional a competência de regulamentar as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer modalidade de remuneração das operações e serviços bancários e financeiros.

Afastada a aplicação do art. 192, § 3º, da"Lex Mater", voltou a vigir a Resolução n. 1.064/85, editada pelo Conselho Monetário Nacional - órgão superior de deliberação no que tange ao âmbito de atuação do Sistema Financeiro Nacional - a qual faculta às partes contratantes livremente pactuarem o índice dos encargos compensatórios a incidir na avença.

A par da liberalidade conferida pelo apontado ato normativo, é de se ressaltar que a relação bancária configura-se como de consumo, impondo-se necessariamente a subsunção do vínculo havido às normas do Estatuto Consumerista e, por consectário lógico, a imperiosidade de manutenção do equilíbrio da relação contratual (art. 51, IV, do CDC).

Demais disso, a Lei n. 8.078/1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor, é norma de hierarquia superior àquelas expedidas pelo órgão mencionado alhures, devendo prevalecer o rol de garantias nela assegurado ao hipossuficiente, sobretudo para afastar, no caso concreto, toda e qualquer abusividade e/ou ilegalidade da cláusula de fixação dos remuneratórios.

Como critério objetivo à consecução de tal mister, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de adotar a tabela de taxas médias de juros praticados pelo mercado como índice de referência para a apreciação dos casos concretos:" Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado "(Súmula n. 296).

No âmbito desta Egrégia Corte, consolidaram-se os Enunciados n. I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial,"in verbis":

I - Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil.

IV - Na aplicação das taxas médias de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil serão observados os princípios da menor onerosidade ao consumidor, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa senda, este Órgão Julgador passou a utilizar como parâmetro a tabela divulgada pelo Bacen, que prevê as taxas médias de mercado a partir de julho de 1994, como critério balizador para a aferição de abusividades contratuais que onerem excessivamente o contratante.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, entende, contudo, que a média de mercado não pode ser adotada como critério estanque para aferição dos juros remuneratórios, pois a simples circunstância de a taxa pactuada ultrapassar aquela média não seria indicativo necessário de abusividade, a qual deveria ser analisada ante as peculiaridades de cada caso concreto. Assim, aquela Corte Superior já se pronunciou no sentido de reconhecer referida abusividade em casos nos quais os juros remuneratórios pactuados excediam à taxa média de mercado em uma vez e meia, ao seu dobro ou ao seu triplo (REsp. n. 1.061.530/RS, rela. Ministra Nancy Andrighi, j. em 22/10/2008 - submetido ao processo de uniformização de jurisprudência previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil).

De outro lado, há muito permaneceu firme neste Órgão Julgador a compreensão de que os juros deveriam ser limitados aos índices divulgados pelo Banco Central como média de mercado, por considerar que referida taxa confere certo grau de segurança ao consumidor, fazendo frente aos abusivos e imprevisíveis índices praticados pelas instituições financeiras.

Nessa linha, após intensos debates e reflexões nas sessões de julgamento, esta Câmara paulatinamente passou a aderir à tese de que a abusividade da taxa pactuada não se declara pelo só fato de esta ultrapassar a média de mercado, de modo que, para tanto, faz-se necessário, mediante o cotejo de ambas, que haja uma diferença significativa entre uma e outra. Somente nessa hipótese, consoante a nova posição deste Órgão Julgador, é que se poderá efetivar a limitação ao percentual divulgado pelo Bacen.

Objetivando assegurar o equilíbrio da relação contratual e evitar a onerosidade excessiva ao consumidor, hão de ser aplicadas as taxas avençadas entre as partes, desde que não se afigurem manifestamente abusivas se cotejadas com àquelas praticadas pelo mercado, constantes no rol de aludida padronização perfectibilizada desde 1994.

Outra será a solução, entretanto, quando se tratar de hipótese que está sujeita à legislação específica, como é o caso das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, que são regidas pelo Decreto-Lei n. 413/69, Lei n. 6.840/80 e Decreto-Lei n. 167/67, os quais conferem ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros remuneratórios a serem praticados. E, como inexiste, até então, índice fixado pelo Conselho Monetário Nacional, entende-se pela incidência da limitação de 12% ao ano prevista pela Lei de Usura (Decreto n. 22.626/1933).

A propósito:

A jurisprudência firmada no âmbito da Segunda Seção desta Corte orienta que os juros remuneratórios nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial não podem ser pactuados em patamar superior a 12% (doze por cento) ao ano, pois a legislação de regência (arts. 5º do Decreto-Lei n. 413/1969 e 5º da Lei n. 6.840/1980) conferiu ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados em operações dessa natureza. Assim, considerando-se a ausência de deliberação do CMN, prevalece a limitação imposta pelo art. 1º do Decreto n. 22.626/1933 (Lei da Usura) (STJ - REsp 1064239/MS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, publ. em 2/9/2014).

Em relação aos contratos ausentes, há impedimento da instituição de um juízo de comparação com a taxa média de mercado divulgada pelo Bacen. Todavia, por certo que a inexistência de demonstração da pactuação dos encargos não elide a sua exigência, porquanto analisada sobre a ótica dos usos, costumes e boa-fé (CC/02, art. 113), exsurge indiscutível que a remuneração dos juros é implícita à concessão de crédito bancário.

À falta de dados que permitam considerar válida e legal a cláusula de fixação do índice dos juros remuneratórios ajustados, esta Segunda Câmara de Direito Comercial vinha decidindo no sentido de que tal encargo deve ser limitado aos patamares previstos na legislação civil (art. 1.063 do CC/ 1916; arts. 406 e 591 do CC/2002).

Desse modo, para a incidência do índice de juros remuneratórios, deveria ser observado,"a priori", o limite legal de 6% ao ano (CC/16, art. 1.063), àquele contrato porventura celebrado na vigência do Código Civil de 1916, e de 12% ao ano, para o firmado sob égide do Código Civil de 2002, consoante dicção conjunta dos arts. 591 e 406 do Código Civil de 2002 e do § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional.

Nessa esteira:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. ART. 543-C, § 7º, INC. II, DO CPC. EXAME DE DIVERGÊNCIA ACERCA DE POSICIONAMENTO ASSENTADO PELO STJ POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% AO ANO. TESE RECHAÇADA. INSTRUMENTO CONTRATUAL INEXISTENTE. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM PARA EXIBIÇÃO. INVIABILIDADE DE AFERIÇÃO DA TAXA PACTUADA. APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO CIVIL COM A CONSEQUENTE RESTRIÇÃO DO ENCARGO AO ALUDIDO PATAMAR. DECISÃO COLEGIADA MANTIDA INCÓLUME."[...] Para fins do art. 543-C, § 7º, II, do Código de Processo Civil e do art. 5º, § 2º, da Resolução n. 42/08-TJ, há de ser preservada a decisão anteriormente proferida por este Órgão Colegiado que, em razão do descumprimento pela instituição financeira do comando judicial que lhe impingiu a exibição do contrato litigado, aplicou a presunção de veracidade prevista no art. 359 do CPC e limitou os juros remuneratórios nos moldes preconizados pelo Código Civil". (Apelação Cível n. 2011.093510-9, de Tubarão, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 09/12/2014). (Apelação Cível n. 2011.102925-6, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. em 7/4/2015).

Cumpre consignar que, incumbido à instituição financeira o ônus da prova quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do seu cliente (art. 333, II, CPC), era seu o dever de carrear aos autos os contratos que possam desconstituir o alegado pela parte recorrida, certa de que, em caso contrário, sujeitar-se-ia às conseqüências processuais advindas da aplicação do brocardo" quod non est in actis non est in mundo "(o que não está nos autos, não está no mundo).

Não obstante, em sessão realizada no dia 9/9/2015, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2015.038388-3, de relatoria da Exma. Desa. Soraya Nunes Lins, deliberou por aplicar a taxa média de mercado informada pelo Banco Central também nas hipóteses em que o instrumento contratual não tenha sido acostado aos autos, acompanhando, assim, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO.

I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO - JUROS REMUNERATÓRIOS

1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente.

2 - Em qualquer hipótese, é possível a correção para a taxa média se for verificada abusividade nos juros remuneratórios praticados.

II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO - Consignada, no acórdão recorrido, a abusividade na cobrança da taxa de juros, impõe-se a adoção da taxa média de mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento.

- Nos contratos de mútuo bancário, celebrados após a edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

Ônus sucumbenciais redistribuídos.

(REsp 1112879/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 19/05/2010)

Cabe mencionar, a respeito do tema, o teor da súmula 530 da Corte da Cidadania, aprovada em 13/5/2015:

Súmula 530 - Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

Dessarte, prestigiando a decisão do Grupo de Câmaras de Direito Comercial desta Corte, bem como o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, passa-se a entender que, na impossibilidade de aferição do percentual cobrado a título de juros remuneratórios, seja pela falta de pactuação ou pela ausência do contrato, deve-se aplicar a taxa média divulgada pelo Banco Central, para contratos da mesma espécie, exceto se a taxa cobrada no caso concreto for mais vantajosa para o devedor.

No caso, a cédula de crédito bancário firmada entre as partes, em 18/9/2011, prevê a incidência de juros remuneratórios às taxas de 2,01% ao mês e 28,88% ao ano.

Do cotejo entre os percentuais pactuados e aqueles divulgados pelo Banco Central do Brasil, constata-se que para o mês de setembro de 2007 a" Tabela XI - Operações com juros prefixados - Aq. de bens PF "divulgou os índices de 2,38% ao mês e de 28,63% ao ano, os quais não ultrapassam substancialmente os índices pactuados pelas partes.

Conclui-se, portanto, que as taxas mensal e anual contratadas não superam consideravelmente aquelas divulgadas pelo Banco Central do Brasil, de modo que afasta-se a abusividade do encargo.

Nesse contexto, nega-se provimento ao reclamo neste ponto.

Capitalização de juros

Defende o insurgente a abusividade da capitalização de juros, com amparo na Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal.

A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: a) autorização legal nesse sentido e; b) disposição contratual expressa prevendo a possibilidade.

Quanto ao primeiro pressuposto (autorização legal), consigna-se que, no tocante às cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, admite-se o anatocismo, pois amparado pelos Decretos-Leis n. 167/1967 e 413/1969 e Lei n. 6.480/1980. E foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:" A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros "(Enunciado n. 93).

No tocante aos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, viabiliza-se a cobrança da capitalização de juros por força do disposto no art. 4º do Decreto-Lei n. 22.626/1933,"in verbis":"É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".

Referente às cédulas de crédito bancário, possibilita-se a pactuação do anatocismo, por força da previsão específica do art.

28, § 1º, I, da Lei 10.931/2004, nada interferindo, portanto, a Medida Provisória 2.170-36/2001, que regula os contratos bancários que não são regidos por legislação específica.

Prevê o dispositivo em comento:

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

Além dos casos previstos em lei, passou-se a admitir a cobrança de capitalização de juros em período inferior a um ano para os ajustes celebrados a partir de 31/3/2000, data da edição da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001. É o texto da norma:" Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano ".

Fora essas considerações, há que se atentar acerca do período de incidência do encargo.

Em relação às cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, conquanto a legislação especial viabilize a incidência do encargo na modalidade semestral (art.

5º dos Decretos-Leis n. 413/1969 e 167/1967), o entendimento jurisprudencial é no sentido de ser possível, ainda, a sua incidência na forma mensal.

Nos contratos de conta-corrente, a capitalização de juros é viável na periodicidade anual (art.

4º do Decreto n. 22.626/1933).

Nas cédulas de crédito bancário, é permitida a cobrança da capitalização na forma mensal. Isso porque não se pode aplicar interpretação restrita dos termos" os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização "(inc. I, § 1º, art.

28, Lei 10.931/2004), admitindo-se, assim, a cobrança do encargo em qualquer modalidade" inferior a um ano ". Com efeito, segundo entendimento adotado por esta Câmara, a convenção expressa da capitalização de juros na modalidade diária não é admitida, pois importa em onerosidade excessiva ao consumidor (art. 6º, V, e art. 51, § 1º, III, ambos do Código Consumerista).

Neste sentido, decidiu a Corte Superior: Resp 1.415.762/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, publ. em 27/2/2015;

AREsp n. 541.114/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, publ. em 3/9/2014.

E este Tribunal: Apelação Cível n. 2014.067401-1, Primeira Câmara de Direito Comercial, Rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 23/10/2014; Apelação Cível n. 2013.032832-4, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. em 12/11/2013; Apelação Cível n. 2010.036671-0, Quarta Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. em 13/5/2014.

Quanto aos demais contratos bancários, sendo celebrados após a data de vigência da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (reeditada sob o n. 2.170-36/2001), ou seja, 30/3/2000, é permitida a incidência da capitalização de juros em período inferior a um ano. Do contrário, isto é, tratando-se de contratos firmados anteriormente à data de 31/3/2000, é vedada a cobrança do encargo.

No mais, acerca do segundo requisito necessário a viabilizar a cobrança da capitalização de juros (existência de permissivo contratual), assentado está que, seja qual for o tipo de contrato, é imprescindível que tanto a pactuação do encargo como sua periodicidade estejam consignados no instrumento de forma expressa.

É importante frisar que a jurisprudência passou a reconhecer a previsão de capitalização de juros por expressão numérica, a qual se observa nos ajustes em que a taxa anual de juros remuneratórios supera a taxa mensal prevista multiplicada por doze.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado pelo procedimento dos recursos repetitivos, deliberou que tal espécie de contratação é válida quando do julgamento do Recurso Especial 973.827:"A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada"(REsp 973827/RS, Relatora para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 8/8/2012).

Não bastasse, acerca da" quaestio "a Corte Superior recentemente editou os seguintes verbetes sumulares:

Súmula 539: É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada

Súmula 541: A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

Também sobre o assunto, colhe-se das Câmaras de Direito Comercial deste Tribunal: Apelação Cível n. 2014.061897-2, Primeira Câmara de Direito Comercial, Rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 12/2/2015; Apelações Cíveis ns. 2013.018402-1 e 2013.018403-8, Terceira Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 12/2/2015; Apelação Cível n. 2014.047904-0, Quinta Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra, j. em 18/2/2015.

E, ainda, da Segunda Câmara de Direito Comercial, Órgão Colegiado ao qual pertence este Relator: Apelação Cível n. 2014.071099-1, Rela. Desa. Rejane Andersen, j. em 3/2/2015; Apelação Cível n. 2011.014988-7, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. em 3/2/2015; Apelações Cíveis n. 2012.019450-0 e 2012.019451-7, Rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. em 3/2/2015.

Na espécie, verificando-se que a cédula de crédito bancário objeto do litígio fora celebrada em 18/9/2007, ou seja, posteriormente ao advento da mencionada legislação e ostentando o pacto disposição expressa, em forma de expressão numérica (taxas mensal e anual, respectivamente, 2,01% e 28,88%), acerca da prática de anatocismo, em atendimento ao dever de informação do consumidor, deve a medida ser admitida.

Portanto, o inconformismo improspera no tópico.

Tarifa de abertura de crédito (TAC) e Tarifa de emissão de boleto (TEC)

A parte insurgente defende a inviabilidade da cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC).

No tocante às tarifas administrativas, para melhor elucidar a questão, é pertinente destacar a tese recentemente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, que passou a ser adotada por esta Segunda Câmara de Direito Comercial, no julgamento dos Recursos Especiais 1255573/RS e 1251331/RS, ambos de relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti, em 28/8/2013, sob o rito dos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, assim ementados:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. RECURSOS REPETITIVOS. TARIFAS BANCÁRIAS. TAC E TEC. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. FINANCIAMENTO DO IOF. POSSIBILIDADE. [?] 10. Teses para os efeitos do art.

543-C do CPC: - 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. - 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. - 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. 11 . Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1255573/RS e 1251331/RS, Rela. Ministra Maria Isabel Galotti, j. em 28/8/2013)

Da análise aprofundada e percuciente dos votos representativos da controvérsia, extraem-se os ensinamentos:

[?] Ao tempo da Resolução CMN 2.303/1996, [?] a orientação estatal quanto à cobrança de tarifas pelas instituições financeiras era basicamente não intervencionista, vale dizer,"a regulamentação facultava às instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços, com exceção daqueles que a norma definia como básicos, desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a assegurar a transparência da política de preços adotada pela instituição."

Os serviços básicos, não passíveis de cobrança de tarifa, eram: (a) fornecimento de cartão magnético ou de talonário de cheque; (b) substituição de cartão magnético; (c) expedição de documentos destinados à liberação de garantias de qualquer natureza; (d) devolução de cheques, exceto por insuficiência de fundos; e) manutenção de determinados tipos de contas; e (f) fornecimento de um extrato mensal.

Quanto aos demais serviços,"a cobrança de tarifa sempre esteve condicionada (vinculada) ao exercício ou desempenho de uma atividade possível, lícita e determinada por instituição financeira."(e-STJ 307) Determinava, ainda, a Resolução CMN 2.303/1996, com a redação dada pela Resolução CMN 2.747/2000, a afixação obrigatória de quadro, nas dependências da instituição, em local visível ao público, contendo a relação dos serviços tarifados e respectivos valores, periodicidade da cobrança e o esclarecimento de que os valores haviam sido estabelecidos pela própria instituição. Somente as tarifas constantes do quadro poderiam ser cobradas e eventual reajuste ou criação de nova tarifa deveria ser informado ao público com antecedência mínima de trinta dias.

[?]

Tal sistema mudou com a Resolução CMN 3.518, de 2007, eficaz a partir de 30.4.2008, data em que ficou revogada a Resolução CMN 2.303/1996. A Resolução CMN 3.518/2007 buscou padronizar a nomenclatura das tarifas, a fim de tornar viável a comparação, pelos clientes bancários, dos valores cobrados por cada serviço, favorecendo a concorrência entre as instituições financeiras.

Os serviços foram, então, divididos em quatro categorias: (1) os essenciais, enumerados no art. 2º, não passíveis de tarifação; (2) os prioritários, abrangendo os principais serviços prestados a pessoas físicas, cuja cobrança é restrita àqueles definidos pelo BACEN; (3) os especiais, discriminados no art. 4º da Resolução, regidos por legislação própria, entre os quais o crédito rural, mercado de câmbio, PIS/PASEP, penhor civil e operações de microcrédito e (4) os diferenciados, enumerados no art. 5º, que admitem a cobrança de tarifa, desde que explicitadas ao cliente ou usuário as condições de utilização e pagamento. [?]

Em cumprimento ao disposto no art. 3º acima transcrito, o BACEN editou a Circular 3.371, de 6.12.2007, definindo, na forma da Tabela I a ela anexa, os serviços prioritários relacionados a contas de depósitos, transferências de recursos, operações de crédito e cadastro e, na Tabela II, o pacote padronizado de serviços prioritários cujo oferecimento obrigatório é previsto no art. 6º da Resolução CMN 3.518/2007. Estabeleceu, ainda, a referida circular que a cobrança de tarifa por serviço prioritário não previsto nas Tabelas I e II depende de autorização do Banco Central.

Da referida Tabela I não consta a Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e nem a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC), donde a conclusão de que deixou de ser permitida a estipulação de cobrança por tais serviços.

Foi, todavia, expressamente prevista na Circular 3.371/2007 a Tarifa de Cadastro, cujo fato gerador da cobrança foi definido como"exclusivamente, realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento de conta-corrente de depósitos, conta de depósitos de poupança e operações de crédito e de arrendamento mercantil."

Constou, ainda, da Circular 3.371/2007 a Tarifa de Renovação de Cadastro, para remunerar a"atualização de dados cadastrais para atendimento da regulamentação acerca da política de"conheça seu cliente"cobrada no máximo duas vezes ao ano."A Tarifa de Renovação de Cadastro foi abolida pela Circular BACEN 3.466, de 11.9.2009.

[..]

Como visto, desde a Circular BACEN 3.371/2007, que implementou a padronização preconizada pela Resolução CMN 3.518/2007, a pactuação da TEC deixou de ter amparo legal. A vedação tornou-se explícita com a edição da Resolução 3.693/2009, cujo art. 1º, § 2º, estabeleceu não ser admitido o ressarcimento"de despesas de emissão de boletos de cobrança, carnês e assemelhados."

[?]

Posteriormente, a Resolução CMN 3.919/2010 revogou a Resolução CMN 3.518/2007, alterando e consolidando as normas sobre cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.

Os serviços continuaram a ser classificados nas categorias de essenciais (não passíveis de cobrança), prioritários, especiais e diferenciados.

Os serviços prioritários foram definidos pelo art. 3º da Resolução CMN 3.919/2010 como"aqueles relacionados a contas de depósitos, transferências de recursos, operações de crédito e de arrendamento mercantil, cartão de crédito básico e cadastro". Dispôs, ainda, o art. 3º que a cobrança de tarifas pela prestação de serviços incluídos nesta categoria deve observar"a lista de serviços, a padronização, as siglas e os fatos geradores da cobrança estabelecidos na Tabela anexa à esta resolução."

Na Tabela anexa à resolução não consta a Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e nem de Tarifa de Emissão de Carnê (TEC), de forma que não mais é lícita a sua estipulação.

Continuou permitida a Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de"realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao inicio de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente".

Neste ponto, importante ressaltar a distinção feita pelo Banco Central entre a atual Tarifa de Cadastro e a antiga Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e demais tarifas no passado cobradas pela disponibilização ou manutenção de um limite de crédito ao cliente, ressaltando que a TAC" era usualmente cobrada sobre qualquer operação de crédito, mesmo que o tomador já fosse cliente do estabelecimento bancário "; a Tarifa de Cadastro, a seu turno," somente pode incidir no inicio do relacionamento entre o cliente e instituição financeira, e se justifica pela necessidade de ressarcir custos com realização de pesquisas em cadastros, bancos de dados e sistemas ". [?]

Em síntese, não estando listadas entre as tarifas passíveis de cobrança por serviços prioritários na Resolução CMN 3.518/2007 e respectiva Tabela I da Circular BACEN 3.371/2007, eficaz a partir de 30.4.2008, nem na Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução 4.021/2011, a Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) deixaram de ser legitimamente passíveis de pactuação com a entrada em vigor da Resolução CMN.518/2007. Os contratos que as estipularam até 30.4.2008 não apresentam eiva de ilegalidade, salvo demonstração de abuso, em relação às práticas de mercado em negócios jurídicos contemporâneos análogos. Por outro lado, o serviço de confecção de cadastro continua a ser passível de cobrança, no início do relacionamento, desde que contratado expressamente, por meio da" Tarifa de Cadastro ". [...] (sem grifos no original)

Destarte, a tarifa de abertura de crédito (TAC) e a tarifa de emissão de boleto (TEC) são exigíveis quando expressamente previstas em contrato celebrado até 30/4/2008, ressalvadas as abusividades em casos concretos.

No caso destes autos, não bastasse o contrato objeto do litígio ter sido firmado em 18/9/2007, ostenta previsão expressa de cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) (fl. 8), revelando-se possível sua incidência nos termos acima referidos.

Sobre o tema, deliberou esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. [...] TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE EXPRESSAMENTE PREVISTA E QUE O CONTRATO TENHA SIDO FIRMADO ATÉ 30/04/2008. MUDANÇA DE ENTEDIMENTO. ADOÇÃO DAS TESES EMANADAS PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP. 1.251.331/RS E 1.255.573/RS COM FORÇA DE REPETITIVO. ILEGALIDADE DA TAC. CONTRATO FIRMADO APÓS A RESPECTIVA DATA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL QUANTO À TEC EM RAZÃO DE SUA NÃO CONTRATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] MORA. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. ORIENTAÇÃO 02 DO STJ. MITIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO VALOR FINANCIADO. TEORIA DA MORA SUBSTANCIAL. MORA CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE INSCREVER O NOME DA AUTORA NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (sem grifos no original -

Apelação Cível n. 2014.078609-3, Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 11/12/2014)

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA AFASTAR A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS; VEDAR A COMISSÃO DE PERMANÊNCIA; PROIBIR A TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO; FIXAR O INPC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. APELO DA CASA BANCÁRIA. [...] SUSTENTADA LEGALIDADE DA TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). INCIDÊNCIA AUTORIZADA, DESDE QUE NÃO EXCESSIVA E PACTUADA EM CONTRATOS ANTERIORES A 30.4.2008, QUANDO PASSOU A VALER A RESOLUÇÃO CMN 3.518/2007, OBSTATIVA DE SUA EXIGÊNCIA. ORIENTAÇÃO VAZADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RESP 1.251.331/RS, SELECIONADO PARA OS EFEITOS DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO POSICIONAMENTO AUTORIZATIVO, POR TRATAR-SE DE PACTO FIRMADO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA NORMATIZAÇÃO PROIBITIVA SUSO REPORTADA. CONSERVAÇÃO DA DECISÃO COMBATIDA QUE SE IMPÕE [...] (sem grifos no original - Apelação Cível n. 2014.051738-8, Rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 16/10/2014).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELO DA AUTORA. [...] TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DE CARNÊ. VIABILIDADE DE COBRANÇA APENAS EM CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE 30/04/2008, E DESDE QUE EXPRESSAMENTE AJUSTADAS. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ. AVENÇA PACTUADA APÓS A ALUDIDA DATA. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE PREVISÃO CONTRATUAL AUTORIZADORA. VEDAÇÃO DA RESPECTIVA INCIDÊNCIA."[...] Em que pese o posicionamento anterior deste órgão fracionário, no sentido de considerar abusiva a cobrança das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ainda que por expressa pactuação, passa-se a adotar a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1255573/RS e 1251331/RS, ambos de relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti, em 28/8/2013. Deste modo, a TAC e a TEC, ou outra denominação para o mesmo fato gerador, são exigíveis quando expressamente previstas em contratos celebrados até 30/4/2008, ressalvadas as abusividades em casos concretos. É legítima a cobrança da Tarifa de Cadastro, cuja finalidade presta-se à remuneração do serviço de consulta à viabilidade da concessão de crédito, conquanto cobrada apenas no início da relação jurídica entre consumidor e instituição financeira, e não cumulada com a TAC e a TEC"[...] (Apelação Cível nº 2013.035536-9, de Criciúma, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 18/02/2014). TAXA DE RETORNO. ENCARGO NÃO PACTUADO E TAMPOUCO CONTIDO NA RESOLUÇÃO CMN Nº 3.919/10 DO BACEN. INCIDÊNCIA VEDADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE PRETÓRIO. [...] ECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (sem grifos no original - Apelação Cível n. 2011.047529-4, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. em 25/11/2014).

Nesses termos, possível a exigência das aludidas rubricas, razão pela qual a irresignação improspera no ponto.

Sobrestamento da mora

O insurgente requer a descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos.

No que se refere à caracterização da mora e seus efeitos, nos quais se inclui a exigência dos encargos da inadimplência e a possibilidade de inclusão do nome do devedor em cadastros de maus pagadores, o Superior Tribunal de Justiça consolidou, em sede de recursos repetitivos, consoante as Orientações 2 e 4 do REsp 1.061.530/RS, o seguinte entendimento:

ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. [...] ORIENTAÇÃO 4 - INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção. [...] (Recurso Especial n. 1.061.530/RS, rela. Ministra Nancy Andrighi, j. em 22/10/2008) (sem grifos no original)

Ainda quanto ao tema, por muito permanecera firme o entendimento nesta Segunda Câmara de Direito Comercial de que, além das ilegalidades no período da normalidade contratual, deveriam ser examinadas as peculiaridades de cada situação submetida à apreciação jurisdicional, ponderando-se a ocorrência, ou não, de adimplemento substancial da dívida, tanto pelo pagamento extrajudicial das prestações, como pela consignação de valores em Juízo.

De acordo com o posicionamento até então adotado, a presença concomitante de ambos os requisitos (encargos abusivos na normalidade e adimplemento substancial da dívida) acarretava a descaracterização da mora, enquanto da existência apenas do primeiro (cobranças declaradas ilegais) decorria tão somente a suspensão dos efeitos da mora.

Não obstante, após intensos debates na sessão de julgamento de 21/7/2015, este Colegiado, de forma unânime, deliberou pela supressão de exame do segundo pressuposto (adimplemento substancial) em hipóteses desse jaez, passando a ser sopesada apenas a presença de exigências ilegais na normalidade contratual.

Dessarte, a teor do entendimento ora empregado, não mais subsiste a possibilidade de suspensão da mora, pois tal medida encontra-se diretamente atrelada ao adimplemento substancial da dívida, requisito cuja análise, repita-se, restou agora abolido.

Mesmo porque, coincidentes os efeitos práticos da descaracterização da mora e da suspensão desta (impossibilidade de exigência de encargos oriundos da impontualidade, inscrição em róis de inadimplentes, eventual manutenção na posse de bens), havendo a necessidade, em ambos os casos, de proceder-se à intimação da parte devedora após a apuração do montante devido, mediante o recálculo do débito.

Assim sendo, em havendo constatação de abusividades no período da normalidade, reconhece-se a descaracterização da mora; caso contrário, a impontualidade permanece hígida.

Este é, inclusive, o entendimento das Primeira e Quarta Câmaras de Direito Comercial, consoante se constata dos precedentes abaixo colacionados a título exemplificativo:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. [...] ENCARGOS ABUSIVOS. COBRANÇA NO PERÍODO DE NORMALIDADE. INOCORRÊNCIA. MORA CARACTERIZADA. É o reconhecimento de abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) que impõe a descaracterização da mora. Se abusividade não há, incorre em mora o devedor que voluntariamente deixa de cumprir a obrigação no tempo e modo contratado. (Primeira Câmara de Direito Comercial, Apelação Cível n. 2015.017527-9, Rela. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. em 18/6/2015)

REEXAME EM APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO MANEJADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. [...] DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. TEMA DEFINIDO PELA CORTE DA CIDADANIA, NO RECURSO ESPECIAL N. 1.061.530/RS, NO ÂMBITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO BUZAID. CONSTATAÇÃO NO CASO CONCRETO DE EXIGÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DE NORMALIDADE CONTRATUAL. MORA AFASTADA. (Quarta Câmara de Direito Comercial, Reexame em Apelação Cível n. 2015.006492-1, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 2/6/2015).

" In casu ", verifica-se que, ao apreciar os encargos da normalidade, foram mantidas as taxas de juros remuneratórios contratadas e a incidência do anatocismo em periodicidade mensal, de forma que se considera configurada a" mora debitoris ".

Por esses motivos, nega-se provimento ao apelo, possibilitando-se a exigência de encargos oriundos da impontualidade e a inclusão do nome da parte autora em cadastros de restrição creditícia.

Repetição do indébito

Postula o apelante a restituição dos valores em dobro ante a exigência de rubricas indevidas.

Segundo Arnaldo Rizzardo, em"sentido jurídico, o pagamento indevido constitui um pagamento sem causa que se faz a alguém, trazendo-lhe uma vantagem ou o enriquecimento, empobrecendo ou prejudicando, em contra partida, aquele que paga. É o pagamento que se faz na suposição errônea de que se está devendo, ou da existência de uma obrigação pendente de solução. Alguém, por equívoco, faz um pagamento, verificando, depois, que a prestação não existia, ou que já se encontrava paga, ou que não atingia a cifra exigida. Paga o devedor porque pensava que devia, ou supunha que a dívida era a reclamada pelo credor. Posteriormente, verifica que não atingia os patamares impostos, que os juros foram extorsivos, que a cláusula penal estava repetida, que os encargos vinham contaminados de nulidade, que os índices de atualização eram superiores à inflação verificada". (Contrato de Crédito Bancário, 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 73).

Dessa forma, constatada a cobrança de valores indevidos pela casa bancária, cabível é a aplicação do art. 876 do Código Civil, que estabelece:"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição".

Não se olvida da sujeição da repetição, nos pagamentos efetuados voluntariamente, à prova da exigência do erro em que incidiu o adimplente (art.

877 do Código Civil).

Entretanto, reputa-se inviável a subsunção absoluta do comando preconizado, devendo sua exegese refletir necessariamente a atual realidade econômica brasileira, em que a autonomia das partes, para estabelecer os conteúdos contratuais, erige-se relativizada, precipuamente em face da massificação (despersonificação) dos contratos bancários, cujas cláusulas, além de predispostas unilateralmente por meio da elaboração de esquemas uniformes, suprimem as negociações prévias, cabendo ao aderente aceitar ou recusar em bloco o regulamento contratual que lhe é apresentado.

Especificamente aos contratos de mútuo bancário, explicita o doutrinador Arnaldo Rizzardo:

Acontece que normalmente os mútuos vêm formalizados em contrato de adesão, com cláusulas já prevendo as taxas de juros. Ao adimplir as dívidas, não aceita o credor o recebimento de quantia inferior à decorrente do contrato. Ao devedor resta unicamente o pagamento nos excessos contidos nas cláusulas ou incidir na mora. E justamente para evitar as decorrências da mora não lhe sobra outra alternativa senão pagar. Perde esta forma de pagar o caráter de liberdade ou voluntariedade. (Op. cit., 2007. p. 76)

Havendo o expurgo de encargos indevidos, restitui-se ao mutuário os valores cobrados a maior, independentemente de prova de vício, de acordo com o disposto na Súmula n. 322 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:"Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro".

De outro vértice, preconiza o parágrafo único do art. 42 do Código Consumerista que o consumidor lesado tem direito a restituição em dobro:" O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável ".

Todavia, o pleito de restituição em dobro só encontra sustentáculo desde que a instituição financeira tenha agido de má-fé na retenção de tais valores.

Melhor explicita a matéria o art.

940 do Código Civil, ao definir que"aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição".

Da mesma forma que se permite a restituição do indébito a fim de evitar o enriquecimento ilícito da casa bancária, a devolução de quantia em dobro ao consumidor, se não comprovada a má-fé, implicaria, por outro lado, no locupletamento deste.

Nesse viés, apurada a existência de crédito em favor do consumidor, em sede de liquidação de sentença, é cabível a restituição de valores somente na forma simples, facultada a compensação com eventual saldo devedor (art.

368 do CC).

É o entendimento da Corte de Uniformização:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. 2. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. CONTRATO POSTERIOR À 30/4/2008. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. 3. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROVA DO ERRO. DESNECESSIDADE. 4. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para evitar o enriquecimento indevido, independente da demonstração do equívoco. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (

AgRg no AREsp 542.761/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 25/11/2014) (sem grifos no original)

Dito isso, apurada a existência de crédito em favor do consumidor, em sede de liquidação de sentença, é de ser possibilitada a restituição e/ou compensação de valores pagos a maior pela parte autora na modalidade simples.

Não obstante, o saldo a devolver ou compensar em favor da autora deve ser atualizado monetariamente pelo INPC, desde a data de cada pagamento indevido, mais juros de mora no patamar de 1% ao mês a contar da citação (CPC, art. 219,"caput"), a despeito do silêncio do julgador singular, por se tratar de consectário legal da condenação, na forma do art. 293 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

Apelação Cível n. 2012.087875-4, Quarta Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 5/2/2013; Apelação Cível n. 2013.038149-8, Quinta Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. em 17/12/2013.

Dessarte, apurada a existência de crédito em favor do consumidor, em sede de liquidação de sentença, deve ser possibilitada a restituição e/ou compensação dos valores eventualmente pagos a maior, na forma simples, corrigidos pelo INPC, desde a data de cada pagamento indevido, e acrescidos de juros moratórios no patamar de 1% ao mês a contar da citação.

Ônus sucumbenciais

Derradeiramente, o insurgente requer a redistribuição dos ônus sucumbenciais para que recaiam exclusivamente sobre a parte adversa.

Estabelece o art. 21,"caput", do Código de Processo Civil:"Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários."(sem grifos no original).

A temática encontra-se prevista no art. 86, parágrafo único, do Novo Diploma Processual," in verbis ":" Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. ".

É pertinente, ainda, destacar, que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, motivo pelo qual persiste a ressalva feita pela sentença quanto ao disposto na legislação específica (art.

12 da Lei n. 1.060/1950), agora, porém, com fulcro no art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015.

No caso concreto, tendo a instituição financeira obtido sucesso integral com relação à ação reipersecutória e verificando-se o seu decaimento mínimo quanto à reconvenção, haja vista o acolhimento o acolhimento tão somente dos pleitos referentes à comissão de permanência e à repetição do indébito, não há falar em inversão dos ônus sucumbenciais fixados na sentença hostilizada.

Assim, conserva-se a atribuição exclusivamente à parte ré o adimplemento da totalidade dos estipêndios decorrentes de sua derrota.

Dispositivo

Por todo o exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao recurso.


Gabinete Desembargador Robson Luz Varella


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/471912138/apelacao-civel-ac-5013489820118240023-capital-0501348-9820118240023/inteiro-teor-471912188

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