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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

RVCR 4005614-79.2017.8.24.0000 Itajaí 4005614-79.2017.8.24.0000

Órgão Julgador

Seção Criminal

Julgamento

31 de Maio de 2017

Relator

Volnei Celso Tomazini

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40056147920178240000_30e66.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40056147920178240000_396b7.rtf
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Inteiro Teor





Revisão Criminal n. 4005614-79.2017.8.24.0000, de Itajaí

Relator: Desembargador Volnei Celso Tomazini

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA ADMITIDA EM CASOS EXCEPCIONAIS.

A revisão criminal constitui meio adequado para combater sentenças condenatórias transitadas em julgado quando a decisão estiver contaminada por erro judiciário, ou seja, naquelas hipóteses elencadas no artigo 621 do Código de Processo Penal.

O reexame da penalidade somente é admitido por meio da revisional se manifesta a iniquidade ou o desacerto técnico no cálculo dosimétrico, o que sinaliza a excepcionalidade dessa via para desconstituir a coisa julgada.

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. AÇÃO PENAL ANTERIOR. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO SUPERVENIENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO, COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO REVISIONANDO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAÇÃO PARA FINS DE REINCIDÊNCIA EM PROCESSO POSTERIOR.

É sabido, a prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, daí não caracterizando reincidência ou maus antecedentes. Logo, a declaração da prescrição da pretensão punitiva pelo Superior Tribunal de Justiça, em ação penal anterior, resulta no impedimento do reconhecimento da agravante de reincidência em processo posterior, o que autoriza, por certo, a readequação da dosimetria por meio da revisão criminal.

APLICAÇÃO DA CAUSA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NO PATAMAR MÁXIMO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO MESMO DELITO. PARTICULARIDADE QUE APONTA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO. FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. READEQUAÇÃO PARA O SEMIABERTO, EM CORRESPONDÊNCIA COM O ARTIGO 33 , § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL.

A condenação anterior pela prática do crime de tráfico de drogas, ainda que posteriormente reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, tendo, inclusive, naquela sentença condenatória sido reconhecida a causa de diminuição da pena (artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), sinaliza a dedicação a atividades criminosas, de modo a impedir que o privilégio concedido à corré seja extensivo ao revisionando.

Readequada a reprimenda do revisionando para 5 (cinco) anos de reclusão, o regime inicial para o seu resgate deve ser fixado no semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E PARCIALMENTE DEFERIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal n. 4005614-79.2017.8.24.0000, da comarca de Itajaí 2ª Vara Criminal em que é Requerente Evanildo Sebastião de Souza.

A Seção Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer e deferir parcialmente a revisão criminal. Custas legais.

Tomaram parte no julgamento: Desembargador Volnei Celso Tomazini, Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann, Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo, Desembargador Rui Fortes, Desembargadora Salete Silva Sommariva, Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, Desembargador Jorge Schaefer Martins, Desembargador Roberto Lucas Pacheco, Desembargador Carlos Alberto Civinski, Desembargador Rodrigo Collaço, Desembargador Sérgio Rizelo, Desembargador Getúlio Corrêa e Desembargador José Everaldo Silva.

Presidiu a sessão o Exmo (a). Sr (a). Desembargador Rui Fortes.

Funcionou como Representante do Ministério Público o (a) Exmo (a). Sr (a). Dr (a). Lio Marcons Marin.

Florianópolis, 31 de maio de 2017.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

Relator


RELATÓRIO

Evanildo Sebastião de Souza, por meio da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, ajuizou a presente revisão criminal, com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal.

Narrou que foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, cuja pena ficou definitivamente fixada em 6 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Insurgiu-se contra a dosimetria da pena aplicada, porque a decisão condenatória reconheceu equivocadamente a agravante de reincidência e, por conseguinte, aumentou a pena na segunda etapa dosimétrica, deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.3343/2006, bem como fixou o regime fechado para o início de resgate da reprimenda.

Argumentou que, à época dos fatos registrava uma execução provisória em seu desfavor, todavia, por meio do REsp n. 1.365.759 foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção de sua punibilidade, situação que reforça a primariedade e deve ocasionar, portanto, a necessária correção da dosimetria, com a imposição de pena nos mesmos patamares da corré.

Após tecer outras considerações que entendeu relevantes, requereu o provimento da revisional, com a readequação da reprimenda imposta (fls. 01-18).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Procurador Paulo Antônio Günther, opinou pelo deferimento da revisão criminal.

É o relatório.

VOTO

Evanildo Sebastião de Souza (revisionando) e Patrícia de Faria Couto foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque, segundo os termos relatados na peça acusatória, no dia 23.10.2015, por volta das 18h, policiais militares localizaram na residência do casal aproximadamente 296 g (duzentos e noventa e seis gramas) de maconha, droga destinada ao comércio ilícito, além de petrechos para a prática do tráfico de drogas.

Inconformado, Evanildo interpôs apelação, sustentando ausência de provas sobre a autoria delitiva e, em 10.5.2016, a Terceira Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

É importante detalhar, a pena do revisionando ficou definitivamente fixada em 6 (seis) anos de reclusão, em regime fechdo, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Com fundamento no artigo 621, inciso I (primeira parte), do Código de Processo Penal, Evanildo ajuizou a presente revisão criminal (em 24.03.2017), cuja insurgência principal é o desacerto na aplicação da reprimenda, sobretudo no reconhecimento da agravante da reincidência.

É sabido, quando o reexame da penalidade for postulado por meio da revisional, somente caberá seu acolhimento se manifesta a iniquidade ou o desacerto técnico do cálculo dosimétrico, o que sinaliza, por certo, a excepcionalidade da utilização dessa via para desconstituir a coisa julgada.

Em outras palavras:

[...] simplesmente alterar o quantum da pena, porque considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, é de todo irregular. A revisão a isso não se presta. Quando o juiz decidir, fazendo valer sua atividade discricionária, justamente o processo que envolve a escolha da pena concreta ao réu, transitada em julgado a sentença - ou o acórdão - não há que se autorizar a alteração, pois é uma ofensa à coisa julgada (Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13 ed Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 1186).

Não destoa o posicionamento desta Corte:

REVISÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO DE AGENTES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, I, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT) - REEXAME DA DOSIMETRIA DA PENA.

A reanálise da dosimetria em sede de revisão criminal somente é possível excepcionalmente, nos casos de evidente contrariedade à lei, à prova dos autos ou de teratologia ( Revisão Criminal n. 0155329-40.2015.8.24.0000, de Laguna, rel. Desembargador Getúlio Corrêa, j em 30.3.2016).

Também:

As hipóteses que admitem a propositura da revisão criminal estão expressamente previstas nos incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal, entre as quais não se prevê a possibilidade de reavaliação da dosimetria da pena, porém a jurisprudência passou a admitir excepcionalmente o seu cabimento também quando ocorrer erro técnico ou explícita injustiça da decisão ( Revisão Criminal n. 2012.014844-8, de Xanxerê, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 27.6.2012).

No que interessa, da análise da certidão de antecedentes criminais, sobressai que à época da prolação da sentença (20.01.2016) o revisionando ostentava uma condenação por tráfico de drogas (autos n. 0011495-16.2011.8.24.0033), fato ocorrido em 26.07.2011.

Em razão disso, na primeira etapa dosimétrica, o Magistrado fixou a pena no mínimo legal e, na segunda, reconheceu a agravante de reincidência, de modo que majorou a reprimenda em 1 (um) ano.

Ocorre que daquela decisão condenatória que gerou a reincidência (autos n. 0011495-16.2011.8.24.0033), Evanildo interpôs Recurso Especial ( REsp n. 1.365.759) e, em 03.03.2016, o Ministro Rogério Schietti Cruz reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade superveniente, nos seguintes termos:

Da análise dos autos, verifico a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, consistente na prescrição da pretensão punitiva estatal relacionada ao crime imputado ao recorrente, prejudicando a análise do mérito do recurso especial.

Com efeito, o recorrente foi condenado nas penas do art. 33, caput, c/c o seu § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cuja reprimenda ficou fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

O artigo 110, § 1º, do Código Penal disciplina que o prazo prescricional, depois de transitado em julgado a sentença condenatória para a acusação ou depois de não provido seu recurso, regula-se pela pena privativa de liberdade concretamente aplicada ao crime.

Assim, uma vez firmada em definitivo a pena privativa de liberdade em 1 ano e 8 meses de reclusão, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, cujo prazo prescricional é de 4 anos, conforme dicção do artigo 109, V, do Código Penal.

Dessarte, in casu, o último marco interruptivo da prescrição ocorreu com a sentença condenatória, porquanto, o acórdão ora recorrido apesar de minorar a pena fixada no decreto condenatório, manteve a condenação do réu.

Assim, considerando que o último marco interruptivo é a sentença condenatória, publicada em 6/2/2012, fl. 283, e transcorridos mais de 4 anos entre a referida data e o presente momento, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente é medida que se impõe.

Dessa forma, há que se dizer que a prescrição ocorreu em 6/2/2016.

À vista do exposto, por ser matéria de ordem pública, que deve ser reconhecida em qualquer fase processual, reconheço, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na ação penal e declaro, por consequência, extinta a punibilidade do crime atribuído ao recorrente.

Diante de tal decisão, o revisionando alega que "na época dos fatos, assim como a corré nos autos de conhecimento, era primário para todos os efeitos legais, embora tenha sido erroneamente considerado reincidente na sentença [...]"

Assim, pretende o afastamento da agravante e, por consequência, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, assim como a fixação do regime aberto para o resgate inicial da pena, nos exatos termos concedidos à corré Patrícia.

É sabido, "[...] , a prescrição da pretensão punitiva extingue os efeitos da condenação, motivo pelo qual não caracteriza reincidência ou maus antecedentes". (STJ, HC 286574 / MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j em 15.12.2015).

De sorte que a extinção da punibilidade nos autos n. 0011495-16.2011.8.24.0033, declarada pelo Tribunal Superior, por certo, impede o reconhecimento da reincidência, até porque, quando da prolação da sentença condenatória discutida na presente revisional, aquela decisão não havia transitada em julgado, o que era imprescindível para autorizar o reconhecimento da agravante.

Nessa diretriz, tem-se os julgados:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE. ALEGADA OCORRÊNCIA DE DECISÃO SUPERVENIENTE EXTINGUINDO A PUNIBILIDADE DO REVISIONANDO EM FACE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM PROCESSO ANTERIOR UTILIZADO PARA AGRAVAR A PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE ( Revisão Criminal n. 0155633-39.2015.8.24.0000, rel. Desembargador Ernani Guetten de Almeida, j em 30.03.2016).

Também:

REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSA REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 621, III, DO CPP). VIABILIDADE, NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO ANTERIOR, QUE SERVIU PARA O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, DESCONSTITUÍDA EM OUTRA AÇÃO REVISIONAL JULGADA POR ESTA SEÇÃO CRIMINAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE.

"Não há como subsistir o reconhecimento da reincidência na dosimetria da condenação em revisão se, após a sua prolação e trânsito em julgado, a ação penal que originou a condenação caracterizadora da agravante é anulada, com reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição ( Revisão Criminal n. 2015.015738-1, de Blumenau, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 27/5/2015). ( Revisão Criminal n. 2014.085287-3, de Palhoça, rel. Des. Rui Fortes, j em 25.06.2015).

Logo, o pedido deve ser deferido no ponto, para ser afastada a exasperação da pena na segunda etapa da dosimetria, ficando nesta etapa fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos dias-multa).

Por outro lado, razão não assiste ao revisionando no tocante ao pedido de aplicação da causa minorante prevista no art. 33, § 4º e, no patamar máximo, sob o argumento de que igual privilégio foi concedido à corré.

Isso porque o mencionado § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 almeja distinguir o autor do crime de tráfico que se dedica à atividade criminosa daquele que apenas teve contato passageiro, ou eventual, com o tráfico de drogas de forma isolada. Dessa forma, a minorante não pode se estender àqueles não primários, reincidentes, que apresentem dedicação ao tráfico ou que se envolvam com organizações criminosas, consoante se depreende:

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Acerca do privilégio, colhe-se dos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira:

No delito de tráfico (art. 33," caput ") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal ( Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

No caso, muito embora o apelante seja primário, tenha bons antecedentes e não haja provas nos autos de que ele integre organização criminosa, há elementos concretos que demonstram que se dedicava a atividades criminosas, tanto que fazia do tráfico de drogas uma prática regular.

Sim, quando preso em flagrante pela prática do crime discutido na presente revisional, Evanildo já havia sido condenado pela prática anterior do mesmo delito (tráfico de drogas), tendo, inclusive, naquela sentença condenatória sido beneficiado com a referida causa de diminuição da pena.

Está aí a particularidade que afasta a identidade fático-processual entre a situação do revisionando e da corré, de modo a impedir que o privilégio concedido a esta seja extensivo aquele.

Logo, ainda que posteriormente reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela Corte Superior, é preciso relevar que o cometimento anterior do crime de tráfico sinaliza a dedicação à atividades criminosa.

Essa particularidade, portanto, é o quanto basta para impedir a aplicação do privilégio, assim como já decidiu o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 108135, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 05/06/2012.

No mesmo viés, em caso análogo, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: " é viável o indeferimento do benefício legal quando a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso revelarem o comprometimento do agente com organizações criminosas ou, ainda, a dedicação a atividades ilícitas "( AgRg no AREsp 896.505, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 16.6.16).

No mesmo sentido:

Consoante entendimento desta Corte, inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valoração negativa dos antecedentes e da reincidência (Súmula 444). Todavia, é possível que esses fatos criminais sejam utilizados para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando possibilitarem a conclusão de que o agente participa de organização criminosa ou se dedica a atividades ilícitas (STJ, AgRg no AREsp 701.543, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 23.2.16).

Ainda:

7. O registro de feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 8. É possível que o julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo - inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado - para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas ( HC 338.379, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 6.12.16).

Esta Corte de Justiça não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1. EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REQUISITO NÃO SATISFEITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. 2. REGIME PRISIONAL. NOVO QUANTUM SANCIONATÓRIO. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO.

1. As circunstâncias de o acusado contar com outra ação penal em curso por delito semelhante e ser preso, em flagrante, quando gozava de liberdade provisória, indicam que não teve eventual envolvimento com a narcotraficância nem se trata de traficante de"primeira viagem", mas que se dedicava a mercancia como meio de vida, sendo suficiente para inviabilizar o deferimento da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ( Apelação Criminal n. 0004986-35.2016.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Rizelo, j em 12.04.2017).

Sendo assim, comprovada a dedicação à atividade criminosa pelo revisionando, logicamente decorre a impossibilidade de aplicação da diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Fica a reprimenda, portanto, fixada definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, o regime deve ser adequado para o semiaberto, em conformidade com o artigo 33 , § 2º, b, do Código Penal.

A propósito:

Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação e, sendo a reprimenda final do paciente igual a 5 anos de reclusão, é razoável o estabelecimento do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal ( HC 386404 / PE, rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j em 28.03.2017).

Nessa compreensão, vota-se pelo conhecimento e deferimento parcial da revisão criminal, para afastar o reconhecimento da agravante de reincidência, ficando definitivamente fixada a pena do revisionando nos autos n. 0011190-90.2015.8.24.0033 em 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

É o voto.


Gabinete Desembargador Volnei Celso Tomazini


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