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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
1 de Junho de 2017
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00122396520168240023_dd8a4.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00122396520168240023_eb0d2.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0012239-65.2016.8.24.0023, da Capital

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE NÃO PERMITEM A ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VERBETE 231 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA NO SEU GRAU MÁXIMO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44.

- Presente substrato probatório a evidenciar que o material entorpecente apreendido em poder do apelante, composto por 7,4 g de crack, em local conhecido pela prática do comércio espúrio, destinava-se a tal fim, tem-se inviável a absolvição, bem como a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006.

- A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade, nos termos do enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

- Possível a utilização da natureza e diversidade de entorpecentes para a fixação da fração redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

- Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0012239-65.2016.8.24.0023, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal), em que é apelante Diego Ernesto Miño, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, acaso isso já não esteja sendo observado. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou a Desembargadora Júlio César M. Ferreira de Melo.

Florianópolis, 1º de junho de 2017.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

relator


RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Diego Ernesto Miño, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão dos seguintes fatos:

No dia 12 de maio de 2016, por volta das 17h, na Servidão Maria Salete Dutra, localidade conhecida como 'Beco São Damião', Monte Cristo, nesta capital, o denunciado Diego Ernesto Miño trazia consigo e guardava, para fins de comércio e entrega a terceiros, 42 (quarenta e duas) pacotinhos de plástico contendo substância petrificada, com massa bruta de 7,4g (sete gramas e quatro decigramas), além de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) em espécie, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Tais substâncias entorpecentes são capazes de causar dependência física e/ou psíquica, cujos usos são proibidos em todo o Território Nacional, nos termos da Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (fls. 39-42).

Sentença: o Juiz de Direito Marcelo Carlin julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar Diego Ernesto Biño pela prática do crime previsto no art. 33, caput, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na: a) prestação de serviços à comunidade; e b) limitação de final de semana; e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, negando-lhe/concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade (fls. 136-148).

Trânsito em julgado: muito embora não certificado pelo Juízo a quo, verifica-se que a sentença transitou em julgado para o Ministério Público.

Recurso de apelação de Diego Ernesto Biño: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) inexistem provas de que o material entorpecente apreendido em poder do apelante, composto por 7,4 g (sete gramas e quatro decigramas) de crack, fosse destinado ao tráfico, impondo-se a absolvição com base no princípio in dubio pro reo;

b) tendo o apelante reconhecido que o material entorpecente apreendido em seu poder era para consumo próprio, impõe-se a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/2006;

c) caso mantida a condenação, impõe-se a redução da pena, com base no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo;

d) em sendo o apelante menor de vinte um anos à data dos fatos, impõe-se a redução da pena prevista no art. 65, I, do Código Penal, sendo que o conteúdo do verbete 231 da Súmula de jurisprudência do STJ não deve obstar a fixação da pena em patamar inferior ao mínimo legal.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a absolvê-lo da conduta narrada na denúncia, a sua desclassificação para conduta diversa, ou a minoração da pena (fls. 236-248).

Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:

a) presente substrato probatório a evidenciar que a droga apreendida destinava-se ao comércio, tem-se inviável a absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006;

b) a quantidade e natureza do entorpecente apreendido permitem a fixação de fração redutora diversa da máxima em relação ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006;

c) a incidência de circunstância atenuante não permite a fixação da pena abaixo do mínimo legal, conforme constante no verbete 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (fls. 252-259).

Parecer da PGJ: o Procurador de Justiça Raul Schaefer Filho opinou pelo conhecimento e o desprovimento do recurso (fls. 263-268).

Este é o relatório.

VOTO

Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Do mérito

1 Do crime de tráfico de drogas e o pedido de desclassificação para o crime de porte para consumo próprio

A tese defensiva, em síntese, sustenta que persistem dúvidas acerca da destinação do material entorpecente apreendido em poder do apelante, impondo a sua absolvição com base no princípio in dubio pro reo. Alternativamente, argumenta que o apelante reconheceu que o produto espúrio destinava-se ao próprio consumo, devendo ocorrer a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.

O crime em comento está tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, que dita:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O delito aludido é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Na hipótese em estudo, foi imputada ao apelante uma elementar, qual seja, "trazer consigo" substância entorpecente vulgarmente conhecida como crack, destinada ao comércio.

Ao examinar o conjunto probatório verifica-se que o recurso não comporta provimento.

A materialidade e autoria estão comprovadas por meio da apreensão do material entorpecente, composto por 7,4g (sete gramas e quatro decigramas) de crack, devidamente atestada por meio de laudo pericial e, ainda, pelos depoimentos colhidos nas fases indiciária e judicial.

O Togado de primeiro grau, ao realizar o exame do conjunto probatório, materializou na sentença a versão apresentada pelo apelante em seu interrogatório, bem como o depoimento dos policiais militares e das testemunhas arroladas pela defesa. Ausente insurgência acerca do conteúdo da transcrição, colaciona-se aqui a referida prova oral:

Em juízo, o acusado mencionou que é usuário de drogas; que no dia dos fatos comprou a droga apreendida; que tinha ido ao beco apenas para comprar e não para vender; que o local dos fatos não é muito longe de sua residência; que daria para ir a pé; que pegou R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) da sua avó e foi até o beco para comprar R$ 195,00 (cento e noventa e cinco reais) em droga; que sobrou o troco que o traficante lhe deu; que nesse tempo, os policiais chegaram no local e por estar com a droga correu; que não chegou a usar a droga no local; que a quantidade comprada era para usar no final de semana, porque durante a semana usa cocaína; que até domingo de manhã não iria ter mais nada da droga (42 pedras); que já esteve internado no IPQ no ano passado, porque teve um surto psicótico, porém continuou usando; que está sem usar droga desde que foi preso; que está tomando medicamento para dormir; que estava usando crack desde dezembro; que não tinha trabalho fixo; que no dia em que foi preso, tirou o dinheiro da bolsa de sua avó sem ela saber; que quando ele trabalhava ganhava por dia mais ou menos 80 (oitenta) reais; que no outro local em que trabalhava, ganhava R$ 800,00 (oitocentos reais) por mês (fl. 128).

Por sua vez, o policial militar Luiz Philipe Gasperi mencionou judicialmente que participou da prisão do acusado; que no dia dos fatos estava fazendo rondas pelo bairro Monte Cristo, na área do Novo Horizonte; que seu parceiro entrou por um lado do beco e ele pelo outro, e nesse momento o acusado correu em sua direção; que fizeram a abordagem no réu e estava com a droga; que tinha mais ou menos 42 (quarenta) pedras de crack em um pote amarelo na mão do acusado, separada individualmente para a venda; que apenas o acusado correu, porém todos os outros foram abordados no beco, uma vez que não correram; que com as outras pessoas abordadas não havia droga; que o local onde o réu estava é um local de ponto de venda de drogas; que foi encontrado com o réu também dinheiro; que o outro policial que pediu para o acusado parar, porém o acusado correu e nesse momento conseguiu pegá-lo; que não chegou a ver o acusado vendendo drogas, mas ele estava com o pote na mão (fl. 130).

No mesmo sentido, o agente público Joel Roza afirmou em juízo que não conhecia o acusado antes dos fatos; que no dia dos fatos estavam em abordagem de rotina na favela conhecida como Novo Horizonte; que entrou por um lado do beco e o seu parceiro por outro; que se dividiram para evitar fuga; que o pessoal correu quando chegou viram a viatura; que estava em um beco e outro no outro; que tiveram mais que correram em sua direção; que abordaram mais de 03 (três) pessoas; que somente o réu tinha droga; que a droga estava dentro de um pote amarelo na sua mão; que tinham 42 (quarenta e duas) pedras de crack divididas para vender; que as outras pessoas não tinham drogas; que quem fez primeiramente a busca pessoal no acusado foi o policial Gasperi (fl. 130).

No tocante à testemunha de Defesa Felipe Siqueira, esta é meramente abonatória, porquanto não presenciou aos fatos. Porém, afirmou judicialmente que é amigo do acusado; que o réu é usuário de drogas e que ultimamente estava usando crack; que o acusado trabalhava com seus eventos; que este recebia por dia mais ou menos R$ 80,00 (oitenta reais); que a última vez que o réu trabalhou com ele foi em abril (fl. 130).

Por fim, o testigo de Defesa Leonardo Henrique Stinbach afirmou judicialmente que moram próximos e por isso, o conheceu; que o acusado é usuário de maconha, sintético, cocaína e crack; que não considera o acusado como se fosse perigoso à sociedade; que conhece o Diego a mais ou menos 2 (dois) anos; que também usa maconha e sintético; que o réu usou crack algumas vezes na sua frente; que não sabe se já fez algum tratamento; que ultimamente o Diego estava começando a ficar estranho e quando o viu usando crack, se afastou dele; que o réu mora com seus avós (fl. 130).

Diante da prova acima, o Togado sentenciante concluiu:

Destarte, o local onde foi realizada a abordagem conhecido ponto de tráfico de drogas, a quantidade da droga apreendida, aliadas ao fracionamento do entorpecente e sendo que havia diversas pessoas no local da abordagem e o único que trazia consigo entorpecente era o acusado, são elementos suficientes a autorizar a conclusão de que o material apreendido com o réu se destinava ao comércio espúrio.

A análise dos argumentos apresentados pela defesa não permitem alcançar conclusão diversa daquela exarada na sentença condenatória.

Afinal, o depoimento dos policiais revelou que o cenário encontrado no momento da prisão em flagrante do apelante era de que este concentrava toda a droga ali existente, portando também numerário. Neste sentido, é correto afirmar que, caso fosse outro o objetivo do apelante no local, ou seja, o consumo de entorpecentes, não seria ele a pessoa a concentrar grande quantidade do produto espúrio. Ademais, caso o apelante tivesse interesse em adquirir grande quantidade para consumo, em razão de "profunda dependência", certamente não manteria consigo parte de seus recursos, que totalizavam R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais), mas os empregaria integralmente a saciar seu vício.

Sem que tenha apresentado elementos a pôr em dúvida o depoimento dos agentes públicos, é pacífico o entendimento desta Corte e dos Tribunais Superiores em admitir seu valor probatório. Precedentes do TJSC: Apelação Criminal 0006851-30.2015.8.24.0020, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Luiz Cesar Schweitzer, j. 6-12-2016, v.u.; Apelação Criminal 0000247-62.2016.8.24.0135, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 6-12-2016, v.u.; Apelação Criminal 0001520-32.2015.8.24.0064, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 6-12-2016, v.u.; Apelação Criminal 0000946-78.2016.8.24.0062, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 01-12-2016, v.u. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18-8-2016, v.u.; HC 262.582/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 10-3-2016, v.u.

Acrescente-se, também, o crack, pela sua forma de consumo e por suas propriedades narcóticas, ainda que em diminuta porção, é capaz de ser consumido e causar os efeitos dele esperados. Dito isso, as apreensões desta espécie de material entorpecente revelou que um grama pode ser subdividido em até nove unidades para consumo. Consequentemente, pouco mais de sete gramas de crack admitem a subdivisão em mais de sessenta porções, número que se afasta daquele a ser consumido por apenas um usuário.

Portanto, diante das circunstâncias em que a prisão se deu e a quantidade do produto espúrio apreendido, ao contrário do apontado pela defesa, tem-se elementos probatórios suficientes a reconhecer que o apelante trazia consigo a droga destinada ao comércio, o que afasta o pleito absolutório formulado com base no princípio in dubio pro reo.

De igual modo, o fato do apelante consumir o produto estupefaciente não é suficiente para afastar a prática do crime de tráfico, conforme posição pacífica na jurisprudência pátria. Presente nos autos elementos que evidenciam que o recorrente detinha a droga não só para o próprio consumo, mas como meio de obter recursos para tal fim, tem-se inviável a desclassificação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o art. 28 do mesmo diploma legal. Precedentes: Apelação Criminal 0011141-36.2015.8.24.0005, Primeira Câmara Criminal, rel. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6-4-2017, v.u.; Apelação Criminal 0001096-22.2016.8.24.0139, Segunda Câmara Criminal, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 21-03-2017, v.u.; Apelação Criminal 0002908-16.2016.8.24.0005, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 04-04-2017, v.u.; Apelação Criminal 0029438-42.2012.8.24.0023, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 30-03-2017, v.u.

Desta forma, nega-se provimento ao pleito absolutório e desclassificatório, mantendo-se a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

2 Dosimetria

2.1 Da atenuante da confissão

No tocante à dosimetria o recorrente pretende a readequação da pena, para que, na segunda etapa, a reprimenda seja fixada abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade.

O Código Penal Brasileiro adotou o sistema trifásico para quantificar a pena a ser cumprida pelo agente, de modo que: a) na primeira fase, fixa-se a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal; b) na segunda, aplicam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes; e c) na terceira etapa, aplicam-se as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena.

No caso, compulsando os autos, verifica-se que o Magistrado sentenciante, fixou a pena-base do apelante no mínimo legal abstratamente cominado. Em razão disso, na segunda fase da dosimetria, muito embora tenha reconhecido a presença da atenuante da menoridade, deixou de reduzir a reprimenda, mantendo-a no mínimo legal.

A despeito dos fundamentos apontados pela defesa, nenhum reparo merece a sentença em relação à pena aplicada.

Isso porque o Magistrado a quo, acertadamente, conquanto tenha reconhecido a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, diante da menoridade do apelante à época dos fatos, deixou de aplicá-la ao caso em razão de a pena-base já estar fixada em seu mínimo legal.

Trata-se de entendimento sumulado, constante do verbete 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Da Corte Superior, confira-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA QUE NÃO RECONHECEU O REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 ANTE A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO APONTAM QUE O ACUSADO DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nos termos da Súmula 231/STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Logo, embora comprovada a menoridade do paciente, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, inviável sua redução. [...] - Habeas corpus não conhecido. ( HC 330.807/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 5.11.2015) (grifou-se).

No mesmo sentido, é o entendimento desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RES FURTIVA ENCONTRADA NA POSSE DO RÉU. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO POSSUÍA CIÊNCIA ACERCA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. DEPOIMENTO DO POLICIAL QUE EFETUOU O FLAGRANTE EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. NÃO COMPROVAÇÃO DA POSSE DE BOA-FÉ. DOLO EVIDENCIADO. SENTENÇA MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE A SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OFENDE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NÃO ACOLHIMENTO. MATÉRIA JÁ DEBATIDA PELO PLENÁRIO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ATENUANTE QUE NÃO PODE CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. POSICIONAMENTO UNÂNIME DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA (ART. 180, § 5º, DO CÓDIGO PENAL). INADMISSIBILIDADE. BEM AVALIADO EM QUANTIA EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal 2015.001469-6, da Capital, Rel.ª Des.ª Marli Mosimann Vargas, j. em 1º.12.2015) (grifou-se).

Assim, pela análise dos autos, verifica-se que houve estrita observância ao enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pelo Juízo a quo, de modo que não há falar em reforma da dosimetria da pena.

2.2 Da causa especial de diminuição da pena

A defesa pleiteia a redução máxima de 2/3 (dois terços) prevista no § 4º do art. 33 do Lei 11.343/2006, norma que distingue o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual.

Consequentemente, a redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei:

[...] vem sendo objeto de profunda discussão, é a que se refere ao pequeno traficante, de regra dependente, embora imputável, para quem sempre se exigiu tratamento mais benigno. Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia este projeto com a possibilidade, submetida ao atendimento a requisitos rigorosos como convém, de redução das penas, ao mesmo tempo em que se determina sejam submetidos, nos estabelecimentos em que recolhidos, ao necessário tratamento.

Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam:

No delito de tráfico (art. 33, "caput") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal ( Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

São precisas as considerações realizadas por Renato Marcão:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º, e "a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida".

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos urna das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se revolverá em benefício do réu.

"A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organizaçâo criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena.

Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo" (STF, HC 103.225/RN, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11-10-2011, D]e de 22-11-2011).

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse (Tóxicos: lei n. 11.343/2006: lei de drogas. 9. ed. rermor., rev. e atual, de acordo com a Lei n. 12.850/20013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 135)

Alexandre Bizzotto e André de Brito Rodrigues complementam:

Melhor olhando o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em compasso com o seu caput, chega-se à conclusão de que o legislador acertou, ao menos quando concedeu a oportunidade de que seja reconhecida uma pena que pode chegar a ser inferior ao que era previsto quando da vigência da Lei 6.368/76 em seu artigo 12. Claro que quem é impedido de ter acesso à causa de diminuição da pena foi bastante prejudicado.

Porém, mesmo nesses casos, deve ser observado no caso concreto (para se evitar a dupla valoração), que na hipótese de uma pessoa ser condenada e impedida de ter acesso à causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, porque é reincidente ou porque tem maus antecedentes, tais circunstâncias não podem ser valoradas negativamente aos interesses do apenado (maus antecedentes na primeira fase de aplicação da pena e/ou reincidência na segunda fase de aplicação da pena) na sentença condenatória. A não ser assim, será configurado o bis in idem. Não se ignora, ainda, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito. Eis a foto do recente histórico legislativo penal: a fúria punitiva e a obsessão pelo cárcere ( Nova lei de drogas: comentários à lei n. 11.343/2006. 2. ed. Rios de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 74).

Uma vez reconhecido o espírito que rege o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é com base nele que o magistrado deve realizar a modulação das frações redutoras, compreendidas entre 1/6 e 2/3.

Não estabelecidos critérios objetivos para a modulação da fração redutora, as decisões têm se valido novamente da quantidade e espécie do material entorpecente, o que tem levado os Tribunais Superiores a reconhecer a ocorrência de bis in idem.

Porém, entende-se que a natureza, diversidade e quantidade de droga apreendida sofre abordagem diversa ao ser sopesada nas primeira e terceira fases da dosimetria, pois nesta última é respeitado o enfoque dado pelo § 4º, ou seja, o maior ou menor grau de envolvimento do agente com o tráfico.

O cenário e circunstâncias em que a droga foi apreendida e, obviamente, a natureza e quantidade, quando sopesados conjuntamente, podem expressar o grau de comprometimento e envolvimento do agente com o tráfico.

Em que pese tais considerações, no caso em tela, a Magistrada ressaltou que "não obstante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006 autorizar"o aumento da pena na fase das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal em razão da natureza e/ou quantidade da droga"[...], a fim de evitar-se bis in idem, deixo de valorar tais situações nesta fase da dosimetria, porque utilizadas para a análise da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas".

Destarte, forçoso concluir que a natureza da droga apreendida (crack) foi adequadamente analisada pelo douto sentenciante, que bem apreciou as circunstâncias da prisão e os indicativos da dimensão da mercancia ilícita.

A natureza do crack é socialmente relevante e pode ser valorada negativamente nesta etapa, mormente porque a substância é altamente nociva e traz danos irreversíveis ao organismo do usuário, tanto é que, de tão prejudicial, pode viciá-lo em apenas 2 usos.

O crack causa maior dependência psíquica em relação às outras drogas (maconha ou cocaína), altera drasticamente o comportamento de quem a consome de forma permanente, bem como viabiliza atos de violência contra si e contra terceiros, tanto pelo consumo como pela abstinência.

O seu comércio vem causando sérios danos para a sociedade como um todo, sendo normalmente o motivo (consumo ou venda) da prática de outras infrações penais de maior ou menor gravidade. O crack está destruindo os lares brasileiros de uma forma tão devastadora que nem ao menos é possível mensurar quantas famílias já foram afetadas por esse mal. E de todas que já foram, nenhuma revela boas experiências.

Pondera-se que muitas pessoas acabam seguindo esse caminho em razão da alta lucratividade e do fácil comércio do crack, enquanto os cidadãos de bem trabalham arduamente de sol a sol para conseguirem o pão de cada dia honestamente.

Realmente não é coerente punir o traficante de drogas menos nocivas com a mesma pena daquele que comercializa, possui, traz consigo, etc. crack. O crack é muito mais nocivo para a saúde humana e para a sociedade em vários aspectos.

O Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, citando João Gaspar Rodrigues, elucida o tema:

O "crack" é a cocaína fumada na forma de base livre, obtido por aquecimento do cloridrato de cocaína, água e um agente de caráter básico (álcali) que no geral é o bicarbonato de sódio, como pode ser também a soda cáustica ou amônia. Ele também pode ser preparado a partir da pasta de cocaína. É cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz dependência com muita facilidade e quase que imediatamente após seu primeiro ou segundo uso. Ao ser usado, o crack produz vapores que atingem a corrente sanguínea, após cruzarem os pulmões, rapidamente e de forma concentrada. [...]. O "crack", por ser fumado, alcança o pulmão, que é um órgão intensamente vascularizado e com grande superfície, levando a uma absorção instantânea. Através do pulmão, cai quase imediatamente na circulação cerebral, chegando rapidamente ao cérebro. Com isto, pela via pulmonar, o "crack" "encurta" o caminho para chegar no cérebro, surgindo os efeitos da cocaína muito mais rápido do que por outras vias. Em 10 (dez) a 15 (quinze) segundos os primeiros efeitos já ocorrem, enquanto que os desdobramentos após cheirar o "pó" de cocaína acontecem após 10 (dez) a 15 (quinze) minutos e após a injeção, em 3 (três) a 5 (cinco) minutos. Essa característica faz do "crack" uma droga "poderosa" do ponto de vista do usuário, já que o prazer acontece quase que instantaneamente após uma "pipada". Os efeitos produzidos no usuário são basicamente iguais ao da cocaína, porém muito mais intensos. Provocam um estado de excitação, hiperatividade, insônia, perda de sensação do cansaço, falta de apetite. Este último efeito é muito característico do usuário de crack e merla. Em menos de um mês ele perde muito peso (8 a 10 kg) e num tempo um pouco maior de uso ele perde todas as noções básicas de higiene, ficando com um aspecto deplorável. Por essas características, os usuários de "crack" (craqueros) são facilmente identificados. O curioso é que em função dessa meteórica degradação física, ao contrário do que acontece com outras drogas, o usuário de "crack" tem plena consciência que a sua transformação é devida ao próprio "crack". Estudos realizados demonstram que apenas 25% dos alcoólatras admitem que o álcool é a causa de seus problemas; na cocaína, esse percentual é de 73% e no "crack" é de 100%. [...]. A meia vida dos efeitos do "crack" é muito rápida, em média duram em torno de 5 (cinco) minutos, enquanto que após injetar ou cheirar, em torno de 20 (vinte) e 45 (quarenta e cinco) minutos, respectivamente, razão pela qual a compulsão (fissura) pelo seu uso é muito mais poderosa que a desenvolvida pela cocaína (aspirada ou injetada). Com o "crack", praticamente, não há intervalo entre a experimentação e a dependência; enquanto o álcool leva em média 1 (um) ano para desenvolver a dependência e a cocaína 4 (quatro) meses, o "crack" em menos de um mês torna o usuário dependente (Tóxicos, Bookseller, 2001. p. 62/66) ( Apelação Criminal 2012.084698-4, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 19.2.2013, v.u.).

Os precedentes desta Corte não destoam sobre a possibilidade de aumentar a pena-base em razão da natureza do crack: Apelação Criminal 2013.080921-9, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 4.2.2014, v.u.; Apelação Criminal 2013.077905-7, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. em 17.12.2013, v.u.

Ademais, como já dito, as regras ordinárias de experiência demonstram que a quantidade de droga apreendida, de 7,4 g (sete gramas e quatro decigramas) de crack, poderá produzir mais de 60 (sessenta) pedras para consumo.

Neste sentido, tem-se que a utilização dos critérios de natureza e quantidade do material entorpecente apreendidos são aptos a ensejar fixação da fração de 1/2 (um meio), como o fez o juízo a quo.

Execução imediata da pena

Reconhecida a responsabilidade penal, deve ser adotada a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, que passou a vigorar a partir do julgamento do HC 126.292/SP e estabeleceu ser possível o cumprimento imediato da pena quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória e sem que isso caracterize afronta ao princípio da presunção de inocência. Tal entendimento foi reafirmado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida.

Assim, plenamente possível a determinação de início imediato da execução da pena, após o julgamento do presente recurso de apelação, sobretudo porque eventual interposição de recursos para os Tribunais Superiores não impede a execução da sentença condenatória, haja vista a ausência de efeito suspensivo para tais recursos (a teor do art. 637 do Código de Processo Penal e art. 995 do Código de Processo Civil).

Com efeito, determina-se o início imediato da execução da pena ora imposta, de modo que o juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e o desprovimento dos recursos.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


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