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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Jorge Schaefer Martins

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_00166939220068240038_0dc31.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00166939220068240038_e8b4c.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. XXXXX-92.2006.8.24.0038 de Joinville

Relator: Desembargador Jorge Schaefer Martins

APELAÇÃO. CRIME DE TRÂNSITO. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL (ART. 305 CTB). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. ART. 305 DA LEI N. 9.503/97. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA INCIDENTALMENTE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. FATO NARRADO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA ATÍPICO. AUSÊNCIA DE UMA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL. ART. 395, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MANTIDA.

"Não se pode conceber a premissa de que, pelo simples fato de estar na condução de um veículo, o motorista que se envolve em um acidente de trânsito tenha que aguardar a chegada da autoridade competente para averiguação de eventual responsabilidade civil ou penal porquanto reconhecer tal norma como aplicável, seria impor ao condutor a obrigação de produzir prova contra si, hipótese vedada pela Constituição Federal por ofender o preceito da ampla defesa ( CF/88, art. , LV), além de incorrer em malferição ao direito ao silêncio ( CF, art. , LXIII). Ademais, estar-se-ia punindo o agente por uma conduta praticada por qualquer outro delinquente, qual seja, a evasão da cena do delito, sem que por tal conduta receba sanção mais alta ou acarrete maior gravosidade em suas penas, estabelecendo-se forte contrariedade aos princípios da isonomia e da proporcionalidade."Desse modo, afigura-se inviável vislumbrar outra responsabilidade penal a ser imputada ao motorista que se evade do local em que estivera envolvido em acidente de trânsito com vítima que não a omissão de socorro, situação com disposição específica no CTB (art. 304). Assim, se o condutor que se encontra nessas circunstâncias, que resultaram apenas em danos materiais, pode ter sua liberdade cerceada, está-se criando nova modalidade de prisão por responsabilidade civil, matéria que encontra limites constitucionais inestendíveis pelo legislador ordinário, o qual sofre limitação pelo art. , LXVII da CF/88, que impede a prisão civil por dívida, afora as hipóteses nele excetuadas"(TJSC, Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Criminal n. 2009.026222-9, de Forquilhinha, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 01-06-2011).

MATÉRIA COMPREENDIDA COMO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, SÃO PAULO, RIO GRANDE DO SUL E MINAS GERAIS, DANDO CONTA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO, SEM QUE TENHA HAVIDO A DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS EM CURSO. PREVALÊNCIA DA EXEGESE CONTIDA NO JULGADO DESTA CORTE.

RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. XXXXX-92.2006.8.24.0038, da comarca de Joinville Juizado Especial Criminal e Delitos de Trânsito em que é Apelante o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apelado Ricardo Schroeder Muniz.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso.

O julgamento, realizado no dia 1º de junho de 2017, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, como voto, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Roberto Lucas Pacheco e Rodrigo Collaço. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Lio Marcos Marin. Compareceu à sessão como representante do Ministério Público o Dr. Carlos Eduardo Abreu Sá Fortes.

Florianópolis, 2 de junho de 2017.

Desembargador Jorge Schaefer Martins

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público, através de seu representante em exercício na comarca de Joinville, ofereceu denúncia contra Ricardo Schroeder Muniz, pelo cometimento, em tese, dos crimes de dirigir veículo automotor sem habilitação e fuga do local do acidente, previstos respectivamente nos arts. 309 e 305, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória:

No dia 25/02/2007, por volta das 21h30min, Ricardo Schroeder conduzia, sem possuir habilitação, a motocicleta Honda Biz, placas MEJ-4009 na Rua Monsenhor Gercino, Joinville, quando próximo ao terminal do Itaum, por se encontrar distraído, colidiu na traseira do veículo VW/GOL, placas COA-2303, conduzido por Valmir Zanovello que havia parado no centro da pista e sinalizava a intenção de convergir à esquerda, expondo desta forma em risco a incolumidade pública. Após a colisão, Ricardo deixou o local do acidente para fugira da responsabilidade civil ou penal que lhe poderia ser atribuída.

Frustrada a intimação do apelado para comparecer à audiência preliminar de proposta de transação penal (fl. 23), foi determinada a citação editalícia do apelado, oportunidade em que a magistrada de piso suspendeu o processo e o curso da prescrição, com fundamento no art. 366 do CPP.

Transcorridos seis anos e meio de suspensão, os autos retornaram seu curso natural (fl. 28), tendo sido realizada a citação pessoal do acusado (fl. 32) e, em audiência de instrução e julgamento, foi resolvido o mérito da Ação Penal, nestes termos:

Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia e condeno o réu Ricardo Schroeder Muniz, com fundamento no art. 309, do CTB a pena de 6 meses de detenção em regime aberto, substituída por prestação de serviços a comunidade pelo mesmo período da condenação, totalizando 180 horas, além da suspensão de habilitação para dirigir veículo pelo prazo mínimo de 02 meses.

Regularmente intimados em audiência (fl. 60), a acusação interpôs Recurso de Apelação, sustentando, em breve síntese, que a inconstitucionalidade do art. 305 da Lei 9.503/97 foi reconhecida por este Tribunal, todavia a matéria deve necessariamente ser pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que os Tribunais do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais possuem orientação manifestamente contrária àquela decidida nesta Corte e que constitui fundamento da decisão objurgada.

Inicialmente distribuídos à Quinta Turma de Recursos, o Dr. Gustavo Henrique Aracheck, em decisão monocrática, reconheceu a incompetência material daquele órgão, por força do procedimento sumário atribuído ao presente feito e nos termos do art. 538 do CPP: "Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo".

Remetidos os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, e distribuídos à presente relatoria, manifestou-se pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Lio Marcos Marin, opinando pelo provimento do recurso (fls. 40-42).

Este é o relatório.


VOTO

Não procede a insurreição.

A sentença absolutória merece ser mantida, pois está de acordo com a orientação firmada por este Tribunal. Com efeito, o Órgão Especial reconheceu a inconstitucionalidade incidental do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro, cujas razões se agregam ao presente decisório, nesses termos:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 305 DO CTB - FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL - INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DE SILÊNCIO E DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO ( CF/88, ART. , LXIII)- AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - TRATAMENTO DIFERENCIADO SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA - PROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO.

Não se pode conceber a premissa de que, pelo simples fato de estar na condução de um veículo, o motorista que se envolve em um acidente de trânsito tenha que aguardar a chegada da autoridade competente para averiguação de eventual responsabilidade civil ou penal porquanto reconhecer tal norma como aplicável, seria impor ao condutor a obrigação de produzir prova contra si, hipótese vedada pela Constituição Federal por ofender o preceito da ampla defesa ( CF/88, art. , LV), além de incorrer em malferição ao direito ao silêncio ( CF, art. , LXIII). Ademais, estar-se-ia punindo o agente por uma conduta praticada por qualquer outro delinquente, qual seja, a evasão da cena do delito, sem que por tal conduta receba sanção mais alta ou acarrete maior gravosidade em suas penas, estabelecendo-se forte contrariedade aos princípios da isonomia e da proporcionalidade.

Desse modo, afigura-se inviável vislumbrar outra responsabilidade penal a ser imputada ao motorista que se evade do local em que estivera envolvido em acidente de trânsito com vítima que não a omissão de socorro, situação com disposição específica no CTB (art. 304). Assim, se o condutor que se encontra nessas circunstâncias, que resultaram apenas em danos materiais, pode ter sua liberdade cerceada, está-se criando nova modalidade de prisão por responsabilidade civil, matéria que encontra limites constitucionais inestendíveis pelo legislador ordinário, o qual sofre limitação pelo art. , LXVII da CF/88, que impede a prisão civil por dívida, afora as hipóteses nele excetuadas ( Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Criminal n. 2009.026222-9, de Forquilhinha, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 01-06-2011).

Colhe-se do corpo do voto, que se utiliza como razões de decidir:

Conforme explicitado no acórdão que deu origem à presente arguição, o Código de Trânsito Brasileiro prevê, em seu art. 305, pena de detenção que varia entre 6 (seis) meses a 1 (um) ano ao condutor do veículo que se afastar do local do acidente para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída.

Com efeito, um grupo de juristas, bem como parte da jurisprudência, aplicam ilimitadamente o artigo acima exposto, aderindo-se à irrestrita incriminação do motorista de veículo que foge do local do acidente. Reconhecem a sua constitucionalidade, ao argumento de que se trata de norma com vista a garantir a administração da justiça, aduzindo que não há óbices em se tipificar uma conduta que, a princípio, é apenas imoral, uma vez se considerando a possibilidade de se legislar diferenciadamente para que algumas práticas específicas sejam penalizadas mais rigorosamente que outras.

Em razão disso, há conseqüência visivelmente perceptível: o agente que causa um acidente, sem que dele resulte vítimas lesionadas ou fatais, ao se evadir do local de ocorrência do sinistro com intuito de se eximir da responsabilidade civil ou criminal que lhe possa ser imputada, responderá, em tese, pelos danos advindos do acidente e também pela fuga.

No entanto, em que pese o entendimento de alguns doutrinadores como Arnaldo Rizzardo (Comentários ao código de trânsito brasileiro, 4. ed., São Paulo: RT, 2003) e Marcellus Polastri Lima (Crimes de trânsito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005) e de boa parte da jurisprudência, inclusive da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo (Ap. Crim. n. 2005.025728-8, da Capital rel. Des. Solon d'Éça Neves, j. em 22-11-2005), esta relatora perfilha outro entendimento.

De fato, ao se examinar o art. 305 do CTB, tendo-se em mente a supremacia da Constituição Federal, pode-se concluir que, não obstante as boas intenções do legislador, tal comando normativo padece de vícios constitucionais que prejudicam a sua aplicabilidade, destacando-se a afronta aos princípios da isonomia, da proporcionalidade e, principalmente, da ampla defesa.

À época da edição do Código de Trânsito Brasileiro, o legislador, em atendimento ao clamor social para que não restassem impunes os motoristas que se evadissem do local do acidente, editou dispositivos que incriminam tal conduta. No entanto, acolhendo esta possibilidade, em caso de acidentes nos quais não resultam vítimas feridas ou fatais, acentuou-se de forma desmedida a diferença entre o agente que comete um delito de trânsito e o que pratica um outro crime qualquer. Desta forma, antes de se iniciar uma análise desta desigualdade criada pela lei, cumpre abordar o significado do princípio da igualdade entre os cidadãos.

O ideal de igualdade plena certamente é um dos objetivos mais relevantes para a sociedade, e vem ganhando destaque nos últimos anos, com a participação do terceiro setor na divulgação da necessidade de sua materialização, conscientizando a todos acerca da importância do Estado em promover políticas públicas que visem a atingir aqueles que durante longo período da nossa história permaneceram marginalizados.

Tal situação já foi bem observada pelo jusfilósofo italiano Norberto Bobbio:

A tendência no sentido de uma igualdade cada vez maior, como já havia observado ou temido Tocqueville no século XIX, é irresistível: o igualitarismo, apesar da aversão e da dura resistência que suscita em cada reviravolta da história, é uma das grandes molas do desenvolvimento histórico. A igualdade entendida como equalização dos diferentes é um ideal permanente e perene dos homens vivendo em sociedade. Toda superação dessa ou daquela discriminação é interpretada como uma etapa do progresso da civilização. Jamais como em nossa época foram postas em discussão as três fontes principais de desigualdade entre os homens: a raça (ou, de modo mais geral, a participação num grupo étnico ou nacional), o sexo e a classe social). (Igualdade e liberdade, 4.ed., Rio de Janeiro: Ediouro, 2000. p. 43).

O fundamento maior para a promoção da igualdade material, isto é, da equivalência efetiva de direitos, encontra-se estampado em nossa Constituição Federal, ao estabelecer, como objetivos fundamentais, a promoção do bem de todos de forma indistinta.

Tratando-se de constituição dirigente, é cediço que a simples igualdade perante a lei não alcançaria as aspirações do Constituinte de 1988. Nestes casos, significaria apenas que todos os cidadãos deveriam ser tratados de forma igualitária no momento de aplicação da lei, sem qualquer distinção. Apesar de configurar uma forma de igualdade no tratamento, é a mais singela maneira de aplicação do princípio da isonomia formal, podendo ocorrer situações em que, mesmo existindo a equivalência perante a lei, haver, de fato, uma disparidade entre os interessados, notadamente porque as pessoas não são exatamente iguais.

Do mesmo modo, a igualdade na lei, consubstanciada na vinculação do legislador à criação de atos legislativos sem qualquer teor discriminatório, pode, se interpretado simploriamente, afastar a igualdade substancial, porquanto não restam dúvidas de que, em certas ocasiões, é necessário estabelecer diferenciações na própria lei para que haja uma real igualdade entre os envolvidos, dadas as peculiaridades que envolvem os integrantes da nossa sociedade.

É necessário, portanto, em virtude de se estar diante de um Estado Social e Democrático de Direito, que as promoções igualitárias levem em consideração as caraterística que nos diferem, para que a norma criada pelo legislador infraconstitucional alcance os objetivos da Lei Maior.

Nessa linha de entendimento, a doutrina há tempos já nos ensina:

[...] com o advento do Estado social o princípio da igualdade adquire um contorno absolutamente diferenciado, pois se torna patente a preocupação com a igualdade material, que fundamenta a discriminação positiva. [...]

Dessa forma, a comparação não mais se dá entre quantidades de bens atribuídas às pessoas, mas à qualidade desta distribuição. [...]

Prioriza-se, portanto, a necessidade de nivelamento de oportunidades, a idéia intrinsecamente ligada à de satisfação das necessidades fundamentais das pessoas justificando que quando menos possua uma pessoa, mais ela receba. [...]

Não é possível pensar a igualdade apartada de seu aspecto material, factual. A igualdade tem que ser compreendida a partir da somatória da igualdade formal e material. Ou seja, não basta a não-discriminação. Para que passamos atingir uma situação de igualdade, é preciso que invistamos em mecanismos de garantia de igualdade de fato, instrumentos conhecidos por ações afirmativas e discriminação positiva. (MELO, Mônica de. O princípio da igualdade à luz das ações afirmativas: o enfoque da discriminação positiva. Cadernos de direito constitucional e ciência política, n. 25, ano 6, out/dez, 1999. p. 80 e 100).

O professor J. J. Gomes Canotilho, em costumeiro brilhantismo, rapidamente nos explica o ideário da igualdade material:

[...] o princípio da igualdade é não apenas um princípio de Estado de Direito mas também um princípio de Estado social. Independentemente do problema da distinção entre" igualdade fáctica e igualdade jurídica "e dos problemas econômicos e políticos ligados à primeira (ex.: política e teorias da distribuição e redistribuição de rendimentos), o princípio da igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social. Assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida. Garantir a"liberdade real"ou"liberdade igual"(gleiche Freiheit) é o propósito de numerosas normas e princípios consagrados na Constituição. [...]

Esta igualdade conexiona-se por um lado, com uma política de" justiça social "e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efectivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, ela é inerente à própria idéia de igual dignidade social (e de igual dignidade da pessoa humana) [...] deste modo, funciona não apenas com fundamento antropológico-axiológico contra discriminações, objectivas ou subjectivas, mas também como princípio jurídico-constitucional impositivo da compensação de desigualdade de oportunidades e como princípio sancionados da violação da igualdade por comportamentos omissivos (inconstitucionalidade por omissão). (Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 430/431).

Desse modo, afigura-se como princípio da igualdade, no seu aspecto material, o reconhecimento das diferenças entre integrantes da sociedade com a conseqüente criação de atos, sejam legislativos, administrativos ou judiciais, que, baseados nesta diferenciação, buscam reduzir a distância entre os cidadãos, permitindo ou facilitando aos menos favorecidos, ou mais prejudicados, a efetivação dos direitos assegurados na legislação pátria.

É com base nesse princípio que o período de aposentadoria da mulher é menor que o do homem; que os prazos processuais da Fazenda Pública são diferenciados; que a lei eleitoral estabelece cotas mínimas para a candidatura feminina; que os concursos públicos reservam vaga para portadores de deficiência etc. Cuida-se, então, de promover a igualdade reconhecendo, sobretudo, a diferença.

Entretanto, a consecução de referida diretriz deve se realizar de forma bastante parcimoniosa, pois é muito tênue a linha que divide a promoção da igualdade material e a efetiva distinção estatal. Apenas quando efetivamente verificada a necessidade de" discriminar para igualar "é que se vislumbra constitucional a diferenciação. Conforme salientado por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:

[...] só se tem lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontre a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito. [...] Mais uma vez resulta claro que o problema da isonomia só pode ser resolvido a partir da consideração do binômio elemento discriminador - finalidade da norma. (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 7 e 9).

Em obra lapidar, extrai-se da precisão do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímem e a discriminação legal decidida em função dele. [...]

Tem-se, pois, que é o vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles, o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia. [...]

Tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3.ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37/38).

Com efeito, levando-se em conta que a igualdade deve ser alcançada inicialmente por intermédio da equivalência de oportunidades e direitos, e que a diferenciação somente poderá ocorrer quando demonstrada a existência de diferenças capazes de dificultar a promoção da igualdade formal, ao legislador e aos operadores do direito impõem-se cuidado redobrado quando da criação e interpretação de normas que se utilizam da discriminação para obter o resultado igualitário, como é o caso do art. 305 do CTB. É preciso, portanto, examinar o binômio indicado por Celso Ribeiro Bastos:"discriminação x finalidade da norma", ou seja, verificar se a diferença expressamente apontada pela nova lei justifica-se e se mostra razoável para a concretização da igualdade.

Se, após o exame do referido binômio, chegar-se à conclusão de que a diferenciação não alcançará os objetivos pretendidos, ou que o discrímen é muito superior ao ideal de igualdade pretendido, deve-se reconhecer o defeito da norma e, consequentemente, afastá-la do ordenamento jurídico, sob a justificativa de violação ao preceito constitucional da isonomia.

É o que nos ensina o professor português Jorge Miranda:

Toda a lei ordinária deve obedecer ao princípio, tanto nas suas precipitações imediatas de igualização e diferenciação como no seu conteúdo geral. E a lei deve não tanto enquadrar-se silogisticamente nos comandos da Constituição quanto adstringir-se aos seus fins.

Para se julgar da constitucionalidade das normas legais há que apurar, por conseguinte, quer os critérios da lei ordinária quer os da lei constitucional. O órgão de fiscalização da constitucionalidade terá de os procurar com rigor, utilizando todo o arsenal de interpretação e construção de que dispõe.

Por certo, haverá que respeitar a liberdade de conformação do legislador. Mas esta, além de variável consoante as normas constitucionais a que se reporta, não pode sobrepor-se, em caso algum, aos princípios constitucionais materiais. Também pode haver desvio de poder legislativo por infracção do princípio da igualdade.

O arbítrio, a desrazoabilidade da solução legislativa, e sua inadequação ou desproporção revelam, de forma mais flagrante, a preterição. Não esgotam o objecto do juízo a cargo do órgão de controle. Este terá ainda de, positivamente, verificar se a diferença de tratamento se conforma com as balizas e as metas constitucionais. (Manual de direito constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra, 2000, v. IV, p. 241/242).

Retomando-se a estudo em questão, não se discute a expressa diferenciação que o refalado dispositivo ( CTB, art. 305) criou entre os cidadãos que são acusados por cometimento de crimes de trânsito e de outros delitos quaisquer. O objetivo era criar preceito legal capaz de reprimir com maior eficácia o fato de o motorista evadir-se do local do sinistro para escapar à apuração quanto à autoria, situação constantemente vislumbrada em nossas vias de tráfego terrestre. Tanto é assim que nas disposições preliminares do CTB encontra-se expresso que o trânsito seguro é um direito de todos, imputando ao Sistema Nacional de Trânsito a responsabilidade por danos causados aos cidadão em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro ( CTB, art. , §§ 2º e ).

Ocorre que, no afã de facilitar a administração da justiça, em virtude da dificuldade de se aferir a autoria de delitos de trânsito em caso de fuga do condutor, o dispostivo feriu alguns dos mais importantes princípios constitucionais, como igualdade, proporcionalidade e, principalmente, ampla defesa, consubstanciada no direito ao silêncio e da não produção de prova contra si.

Isso porque, não há qualquer razão para imaginar que o fato de se estar conduzindo um veículo possa servir de fundamento único para incriminar a fuga em acidente que resulte apenas em danos materiais. Permitir tal situação é utilizar o Direito Penal, que deve ser usado cautelosamente, para tutelar condutas com desmedida rigorosidade.

Vejamos um exemplo: Se o agente comete um homicídio triplamente qualificado e foge do local do crime, justamente para se eximir da responsabilidade penal, em nada altera a pena cominada pelo tipo, tampouco lhe é incriminada tal evasão, ao passo que, no caso de colidir com outro veículo ao tentar estacionar seu carro, o motorista responderia civilmente pelos danos materiais causados e, também penalmente, caso empreende-se fuga.

Desta forma, ao punir o motorista causador de acidente por evasão do local do sinistro, está o legislador impondo sanção extremamente rigorosa para todas hipóteses, enquanto que homicidas, estupradores e traficantes nada sofrem por se ausentarem da cena do crime, denotando-se indiscutível falta de isonomia na aplicação da lei.

Não bastasse a inconstitucionalidade decorrente da violação ao princípio da isonomia, o aludido art. 305 deveria ter sua vigência afastada por conta de outro defeito também de ordem constitucional: a colisão com o princípio da proporcionalidade.

Tal preceito, originário do direito germânico, também conhecido como princípio da proibição do excesso, se aplica, nos dizeres de Humberto Ávila:

[...] apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do (s) direito (s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?). (Teoria dos princípios, 8.ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 161/162).

Cuida-se de preceito constitucional derivado do devido processo legal substantivo (substantive due process of law), cuja pretensão precípua é limitar o poder do Estado, a fim de evitar desmandos e de se respeitar o ordenamento vigente.

Retomando-se o estudo em foco, é com fundamento no princípio da proporcionalidade (proibição do excesso) que o Poder Judiciário afere os limites do legislador quanto à elaboração de uma norma, permitindo contrastá-la com ordenamento jurídico vigente.

Ensina o constitucionalista André Ramos Tavares, ao citar teóricos de renome, que o princípio da proporcionalidade decorre do conceito de isonomia acima estudado, pois ambos objetivam a efetivação da doutrina garantista amplamente destacada em nossa Carta Magna, conforme segue:

Paulo Bonavides encontra o fundamento do critério de proporcionalidade na disposição constitucional do princípio da isonomia:"A noção mesma e infere dos outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito.

Nesse mesmo sentido, Guerra Filho afirma: "Os princípios da isonomia e da proporcionalidade, aliás, acham-se estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princípio da isonomia traduz a idéia aristotélica - ou, antes, 'pitagórica', como prefere Del Vecchio - de 'igualdade proporcional', própria da 'justiça distributiva', 'geométrica', que se acrescenta àquela 'comutativa', 'aritmética', meramente formal - aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relações".

Assim, apreende-se que o critério da proporcionalidade está relacionado ao aspecto material do conceito de isonomia, como critério de justa medida de distribuição dos direitos e deveres sociais.

Robert Alexy clarifica, de certa forma, essa relação entre o princípio da isonomia e a proporcionalidade ao asseverar o conceito de igualdade, por si só, não traz parâmetros para as diferenciações inerentes à aplicação do princípio. Exigindo-se, portanto, outros "pontos de vista" valorativos que sejam dotados de alto grau de objetividade. Cogita-se que o princípio da proporcionalidade pode exercer esse papel, ao lado, por exemplo, das "normas de igualdade específicas" emanadas do próprio Poder Legislativo.

Não se pode olvidar, ademais, que tanto o princípio da isonomia quanto a proporcionalidade têm a principal função de atualizar e efetivar a proteção dos direitos fundamentais. (Curso de direito constitucional, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 661).

Em decisão monocrática, que merece os mais efusivos encômios, o Min. Celso de Mello bem ponderou acerca do princípio da proporcionalidade em matéria penal:

O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. , LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.

Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.

Entendo, por isso mesmo, que a tese exposta nesta impetração revela-se juridicamente plausível, especialmente se se considerar a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já assentou, a propósito do tema, a orientação de que transgride o postulado do devido processo legal ( CF, art. , LIV), analisado em sua dimensão material ("substantive due process of law"), a regra legal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa qualificada pela nota da irrazoabilidade.

Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso de Direito Administrativo", p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso de Direito Administrativo", p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.

Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa (especialmente aquela de índole penal) - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do "due process of law" (RAQUEL DENIZE STUMM, "Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro", p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Direitos Humanos Fundamentais", p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, "Curso de Direito Constitucional", p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).

Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) - passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo.

A essência do "substantive due process of law" reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, como parece ocorrer na espécie ora em exame.

Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Em suma: a norma estatal, que veicule qualquer conteúdo de irrazoabilidade (como ocorreria no caso em exame), transgride o princípio do devido processo legal, examinado este na perspectiva de sua projeção material ("substantive due process of law").

Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). ( HC n. 92.525, j. em 31-3-2008).

Com feito, não é o legislador senhor de todas as vontades, a ponto de lhe ser permitido editar qualquer espécie de ato legislativo com uma discricionariedade irrestrita. Bem da verdade que o exercício legiferante detém, dentre todos os atos de natureza pública, o maior grau de discricionariedade, contudo, tal liberdade encontra sempre seu limite na Constituição Federal.

Na situação em tela, mostra-se evidente que o art. 305 do CTB possui conteúdo dissociado da realidade penal, porquanto estabelece que determinada conduta, mais singela, receberá tratamento mais rigoroso que outras, sabidamente mais gravosas.

Assim se dessume, porquanto não se pode conceber que o autor de uma atentado violento ao pudor possa cometer seu crime na clandestinidade e, por assim desejar que a situação continue, deixe sua vítima ao relento e fuja do local no qual se deu o crime, enquanto o condutor de veículo que cause danos a outro tenha que permanecer no aguardo dos policiais.

Saliente-se, ainda, que caso a vítima deseje apurar a responsabilidade do autor dos danos, em ação indenizatória, deve a mesma proceder aos primeiros passos para tanto, anotando o nome do outro condutor, o número da placa de seu carro etc.

Em exemplo ainda mais enfático, tem-se que para o indivíduo, tomado por inabalável animus necandi, que passa a esperar sua vítima dentro de um carro, no momento em que esta é avistada, é melhor que desça do veículo e efetue incontáveis disparos de arma de fogo, do que a atropelar, pois, mesmo alcançando seu desiderato e o sendo o mesmo o resultado jurídico ocorrido, na segunda hipótese, além do homicídio, poderia ser acusado também pelo art. 305 do CTB.

Ressalte-se que, em hipótese alguma, está-se tratando de acidente automobilístico do qual se deve exigir especial atenção a que se deve conferir às vítimas feridas ou fatais em delitos de trânsito, pelo forte potencial lesivo de uma condução irregular de veículo automotor, porquanto neste caso, o motorista tem o dever de prestar auxílio ao ofendido, por se tratar o objeto jurídico tutelado de suma importância, sob pena de incorrer na conduta descrita no art. 304 do CTB, que é substancialmente diferente do art. 305.

Assim sendo, a aplicação do art. 305 do CTB faz com que se puna mais rigorosamente o agente que se encontra conduzindo veículo do que aquele que esta a pé, sob a pretensão de se garantir a administração da justiça. No entanto, a persecução penal é dever do Estado e, se não é um direito, é pelo menos natural que o infrator de qualquer espécie tente se eximir de sua responsabilidade.

Por estas razões, dessume-se que o referido dispositivo, ao impor sanção mais severa ao delinqüente de trânsito, assim o fez com excessiva rigorosidade, tratando-se de artigo desproporcional à finalidade almejada, porquanto impõe tratamento mais gravoso à conduta que apenas resulta danos materiais, enquanto outras, de gravidade superior, não são apenadas pela fuga do local do delito. Sendo assim, constatada a sua irregular disposição, não há como permitir que tal desproporção permaneça sob eficácia em nosso sistema jurídico.

Por fim, como ponto nodal da tese de inconstitucionalidade, verifica-se que o referido artigo fere frontalmente o princípio constitucional da ampla defesa, amparado no art. , LV da CF/88, especificamente substanciado no direito do réu a permanecer em silêncio ( CF/88, art. , LXIII), e endossado pelo princípio do processo penal de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si (nemo tenetur se degenere).

De fato, embora alguns juristas entendam que o princípio da ampla defesa é meramente processual e que, portanto, não incidiria antes de deflagrada a ação com o recebimento da inicial acusatória, referida tese não merece prosperar, uma vez que o direito ao silêncio, decorrente da ampla defesa, encontra-se presente desde as investigações policias, que é uma fase pré-processual.

Dessa forma, ao se pretender que o cidadão envolvido em acidente automobilístico que acarrete apenas danos materiais permaneça estagnado no local do acidente esperando a chegada dos milicianos, está-se querendo que produza prova contra si, tudo em atenção à administração da justiça, enquanto a punição pela fuga não ocorre com outros crimes, como os de reconhecida hediondez.

Discorrendo acerca da ampla defesa, Alexandre de Moraes salienta que por ela se entende "o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário" ( Constituição do Brasil interpretada, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 362).

De fato, decorrente do direito ao devido processo legal e da ampla defesa, o direito ao nemo tenetur se degenere foi consagrado na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, aderido pelos países participantes em 18-7-1978, tendo sido ratificada pelo Brasil em 25-9-1992, a qual estabelece, em seu artigo 8º:

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...]

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

Diante disso, embora o art. ., LXIII, da CF/88, refira-se somente ao preso, tem-se que o direito ao silêncio impera em todas as fases de investigação sobre o acusado, e não apenas em favor do denunciado.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela suma importância de o réu ser alertado do direito de permanecer calado logo que iniciada a investigação, gerando nulidade a sua omissão, nestes termos:

Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito. ( HC 78.708/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 9-3-1999).

E tratando de caso relativo a uma Comissão Parlamentar de Inquérito instalada no Senado Federal, o Excelso Pretório ratificou sua posição:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PRIVILÉGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO - DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER INDICIADO OU TESTEMUNHA - IMPOSSIBILIDADE DE O PODER PÚBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM EXERCE, REGULARMENTE, ESSA PRERROGATIVA - PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO. - O privilégio contra a auto-incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. - O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. - Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. ( HC n. 79812/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. em 8-11-2000).

Além disso, conforme ensinamento de Maria Elizabeth Queijo (O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal), São Paulo: Saraiva, 2003, p. 69), o brocardo latim abrange as expressões "não se auto-incriminar", "não se confessar culpado", "não produzir provas contra si mesmo", "não se declarar culpado", "direito de permanecer calado", "direito ao silêncio", dentre outras fornecidas pela literatura jurídica.

Nesta alheta, verifica-se que, como decorrência do direito ao silêncio, o direito de não produzir prova contra si também encontra respaldo em todas as fases da investigação, como leciona Uadi Lâmego Bulhos:

É o que tem declarado, em diversas assentadas, o Supremo Tribunal Federal, pois não se pode obrigar o acusados, suspeitos ou testemunhas a fornecerem base probatória para caracterizar sua própria culpa (STF, HC 77.135/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 8-9-1998, Informativo STF, n. 122; HC 75.527, rel. Min. Moreira Alves, j. 17-6-1997; HC 68.929, rel. Min. Celso de Mello, j. 22-10-1991).

Como decorrência do direito de permanecer calado, o privilégio contra a auto-incriminação traduz o direito público subjetivo, assegurado a qualquer indiciado, imputado ou testemunha. A jurisprudência do Pretório Excelso (STF, HC 75.244-8/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26-4-1999) e a doutrina (Antonio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, p. 113; Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, p. 262) entendem que, embora o inciso LXIII do art. 5. º fale em preso, a exegese do preceito constitucional deve ser no sentido de que a garantia alcança toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão, a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação, por assim reiterar as nossas anotações ao inciso LV desse art. 5.º. ( Constituição federal anotada, 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 315)

Diante do quadro apresentado e retomando-se a análise acerca da inconstitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro, percebe-se que a obrigação do condutor em permanecer no local do sinistro aguardando a chegada dos policiais militares, consiste na imposição de que este produza prova contra si, facilitando a identificação da autoria de um possível crime, imposição que não é feita a nenhum outro criminoso que pratique suas condutas delituosas sem estar a bordo de um veículo.

A propósito do tema, disserta Damásio de Jesus:

A lei pode exigir que, no campo penal, o sujeito faça prova contra ele mesmo, permanecendo no local do acidente? Como diz Ariosvaldo de Campos Pires, "a proposição incriminadora é constitucionalmente duvidosa" (Parecer sobre o Projeto de Lei n. 73/94, que instituiu o CT, oferecido ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília, 23-7-1996). Cometido um homicídio doloso, o sujeito não tem obrigação de permanecer no local. Como exigir essa conduta num crime de trânsito? De observar o art 8º, II, g, do Pacto de São José: ninguém tem o dever de auto-incriminar-se. (Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito. 7. Ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 147).

Guilherme de Souza Nucci, da mesma forma, considera inconstitucional o refalado dispositivo de lei:

Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo - nemo tenetur se detegere. Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se auto-acusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer as conseqüências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o artigo 305 da Lei 9.503/97. (Leis penais e processuais penais comentadas, 2. ed., São Paulo: RT. 2007, p. 1031)

No mesmo sentido, retira-se da lição do não menos renomado Luiz Flávio Gomes:

Que todos temos a obrigação moral de ficar no local do acidente que provocamos não existe a menor dúvida. Mas a questão é a seguinte: pode uma obrigação moral converter-se em obrigação penal? De outro lado, sendo legítima a exigência de ficar no local, por que impor essa obrigação apenas em relação aos delitos de trânsito, sabendo-se que o homicida doloso, o estuprador, etc. não contam com obrigação semelhante? Ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, a declarar contra si mesmo, ou seja, a auto incriminar-se (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8). O dispositivo em questão resulta numa espécie de auto-incriminação. De outra parte, ninguém está sujeito a prisão por obrigações civis (ressalvando-se as duas hipóteses constitucionais: alimentos e depositário infiel). No art. 305 está contemplada uma hipótese de prisão (em abstrato) por causa de uma responsabilidade civil. Pelas razões invocadas, em suma, há séria dúvida sobre a constitucionalidade do preceito legal em debate. (Estudos de direito penal e processo penal, São Paulo: RT, 1999, p. 46/47)

E por fim, elenca-se precedente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de relatoria do Des. Alexandre Victor de Carvalho, determinou a remessa dos autos ao plenário daquele tribunal, em virtude da arguição de inconstitucionalidade do art. 305 do CTB, nestes termos:

HOMICÍDIO CULPOSO - CONDUTA IMPRUDENTE - AGENTE QUE CONDUZ VEÍCULO AUTOMOTOR EM VELOCIDADE ACIMA DA PERMITIDA - FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE - IMPUTAÇÃO DE COMETIMENTO DO ARTIGO 305 DO CTB - INCONSTITUCIONALIDADE - PENA DE SUPENSÃO DA CNH - PROPORCIONALIDADE COM O QUANTUM DA PENA CORPORAL. Age com imprudência o agente que, sem habilitação, trafegando em lugar de enorme movimentação de veículos e pedestres, conduz automóvel em alta velocidade, gerando acidente com a morte da vítima. O delito de fuga à responsabilidade é inconstitucional, ofendendo o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo - nemo tenetur se detegere. Deve haver proporcionalidade entre o padrão estabelecido para a pena privativa de liberdade e o quantum estipulado para a pena restritiva de direitos de suspensão da carteira nacional de habilitação, devendo ser esta fixada no mínimo legal caso aquela também o seja, na forma do dispositivo no artigo 293 do Código de Trânsito Brasileiro.

E do corpo do voto:

Penso, como os juristas Guilherme de Souza Nucci e Luiz Flávio Gomes, que o referido tipo penal é inconstitucional, porquanto contraria o princípio pelo qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, não sendo razoável, ao meu entender, impor a alguém que permaneça no local do crime para se auto-acusar e, por conseguinte, sofrer as conseqüências penais e civis do ato que provocou. [...]

Assim entendo, como já me pronunciei nesta Corte em outras oportunidades, que o referido tipo incriminador (art. 305 do CTB) ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Federal, e também o princípio da proporcionalidade previsto na mesma Constituição, no art. , caput. (Ap. Crim. N. 1.0372.04.008035-3, rel. p/ acórdão Des. Alexandre Victor de Carvalho, j. em 13-3-2007)

Logo em seguida, o Órgão Especial da corte mineira, por ampla maioria, em julgamento realizado m 11-6-2008, acolheu a argüição, reconhecendo a inconstitucionalidade do refalado art. 305 do CTB. Extrai-se da ementa deste julgado:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - RESERVA DE PLENÁRIO - ART. 305, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO FUNDAMENTAL AO SILÊNCIO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. (Inc. de Inconstitucionalidade n. 1.0000.07.456021-0, rel. Des. Sérgio Resende).

Desta forma, nota-se a presença de brilhantes doutrinadores e existência de precedente que se posicionam pela inconstitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro.

Por outro lado, conforme ressaltado por Luiz Flávio Gomes (ob. cit., p. 47), não se pode vislumbrar a quê responsabilidade penal poderia estar fugindo o agente que, dirigindo conforme as regras estabelecidas na lei de trânsito e em conformidade com a direção defensiva, ainda assim provoque um sinistro que cause apenas danos materiais a outrem, o que é plenamente possível, porquanto tal hipótese não ensejaria mais nada que responsabilidade civil.

Assim sendo, caso se permita a prisão do condutor, pelos termos do art. 305 do CTB, em virtude de produzir unicamente danos materiais a outrem, estar-se-á procedendo, em última análise, à nova modalidade de prisão civil por dívidas, matéria que encontra limites na Carta Magna e encontra exceções em apenas duas hipóteses, quais sejam, a da dívida decorrente de obrigação alimentar inadimplida sem justa causa e do depositário infiel, esta última pendente de julgamento pelo STF ( RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso).

Neste sentido, colhe-se do escólio de Eneida Orbage de Britto Taquary, delegada da polícia civil do Distrito Federal, ao tratar do controle difuso de constitucionalidade:

A importância do controle difuso de constitucionalidade na defesa dos direitos fundamentais vem à tona quando se examina o art. 305 do Código Brasileiro de Trânsito, que assim dispõe: Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída: Penas: detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, ou multa.

O dispositivo acima contraria frontalmente o preceito constitucional contido no art. 5º, LXVII, que não admite prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, consoante dois fundamentos.

O primeiro porque o legislador ordinário impôs pena privativa de liberdade àquele condutor causador de acidente de veículo que, mediante ação voluntária e consciente, retira-se do local para obstar imputação de fato criminoso. Ora, o constituinte ao prever o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII) aplicável ao processo penal exigiu sentença penal condenatória transitada em julgado para que alguém seja considerado culpado, detentor de maus antecedentes e até reincidente, e ainda o direito fundamental do suspeito, indiciado ou acusado de permanecer calado (art. 5º, LXIII). Logo, o autor de infração penal não está obrigado a colaborar com estado para a produção de provas contra si, possuindo o direito, a contrario sensu, de evadir-se do local do crime, somente sofrendo sanção penal após condenação transitada em julgado.

O segundo fundamento que viola o art. , inciso LXVII da Constituição Federal refere-se a vedação de imposição de prisão civil e peremptoriamente de pena privativa de liberdade imposta à responsabilidade civil decorrente, segundo o Código de Trânsito, do acidente causado na condução de veículo. Essa proibição decorre do Brasil, acompanhando diversos países, ter ratificado o Pacto de San José da Costa Rica, que em seu art. 7º, n. 7, previu "ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".

Adotando os fundamentos acima, o Juizado Especial Criminal de Brasília vem reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB, para arquivar todos os procedimentos que visem apurar tal infração penal, destacando a importância do controle difuso de constitucionalidade na realização dos princípios e interpretação das normas que prevêem direitos fundamentais, concretizando os ideais do Estado constitucional e democrático de Direito. (O controle difuso de constitucionalidade e o art. 305 do código de trânsito brasileiro, Consulex: Revista Jurídica, v.7, n. 154, p. 54/55, jun. de 2003).

E dos ensinamentos de Alberto Silva Franco também se extrai:

No art. 305 pune-se o condutor por fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída. Não se descobriu ainda qual possa ser a responsabilidade penal que possa ser atribuída a alguém que não seja uma omissão de socorro (prevista em artigo imediatamente antecedente). Se esta não existe, só resta a responsabilidade civil. Então, a partir de agora - pasmem -, a nossa legislação passará a punir penalmente aquele que tentar fugir à responsabilidade civil !? O Direito Penal, de última instância de controle social que sempre foi, passou a ser instrumento para constituir-se em primeira forma de controle social. Ademais, o artigo é de flagrante inconstitucionalidade, pois fere o art. da Constituição, que proíbe a prisão civil por dívida, salvo nos casos de obrigação alimentícia e do depositário infiel. (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., São Paulo: RT, 2002, v. 1, p. 1087)

Diante das razões acima esposadas, dessume-se que o Código Brasileiro de Trânsito é, sem sombra de dúvidas, um instrumento de valiosa utilidade no combate ao perigo das rodovias. De fato, cuida-se de legislação que tem como objetivo oferecer aos que se submetem ao trânsito uma segurança maior do que a efetivamente vista atualmente, notadamente porque estabelece medidas de rigorosa punição aos que desobedecem seus ditames.

Contudo, especificamente no tocante ao art. 305 deste diploma, estar-se-ia punindo o agente por uma conduta praticada por todo e qualquer outro delinquente, qual seja, a evasão da cena do delito, sem que estes recebam qualquer sanção ou maior gravosidade em suas penas por conta disso, estabelecendo-se forte contrariedade ao princípio da isonomia e da proporcionalidade, haja vista que o legislador, no afã de facilitar o processo acusatório, está aplicando o direito penal em desmedida rigorosidade.

Demais disso, conforme acima destacado, afigura-se inviável vislumbrar outra responsabilidade penal a ser imputada ao motorista que se evade do local em que estivera envolvido em acidente de trânsito com vítima que não a omissão de socorro, situação com disposição específica no CTB (art. 304). Assim, se o condutor que se encontra nessas circunstâncias, que resultaram apenas em danos materiais, pode ter sua liberdade cerceada, está-se criando nova modalidade de prisão por responsabilidade civil, matéria que encontra limites constitucionais inestendíveis pelo legislador ordinário, o qual sofre limitação pelo art. , LXVII da CF/88, que impede a prisão civil por dívida, afora as hipóteses nele excetuadas.

De fato, caso seja possível o ressarcimento pelo agente dos danos que causou ao outrem em outras esferas jurídicas que não o direito penal, tais campos jurídicos devem ser aplicados anteriormente, haja vista que, fundamentado no princípio da subsidiariedade, a legislação criminal deve ser a última etapa de punição ao cidadão que pratica conduta contrária ao direito.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, aplicou o princípio da subsidiariedade:

A recorrente (uma contadora) comprometeu-se a desembaraçar a obtenção de benefício previdenciário devido à vítima. Para tanto, recebeu a quantia de quinhentos reais com o fito de quitar, junto ao INSS, contribuições atrasadas, o que, ao cabo, deixou de fazer. Também deixou de protocolar o próprio pedido administrativo para a concessão de auxílio-doença, obrigando a vítima a aguardar por mais um ano pelo benefício. Diante disso, viu-se denunciada e condenada pela prática da apropriação indébita (art. 168, § 1º, III, do CP). Isso posto, a Turma, ao continuar o julgamento e seguir o voto-vista do Min. Nilson Naves, entendeu, tal como o Tribunal de Justiça, que as relações aqui descritas bem podem ser resolvidas na esfera cível, pois o Direito Penal, tal como afirmou Roxin, é desnecessário quando se possa garantir a segurança e a paz jurídica através dos Direitos Civil e Administrativo, ou mesmo por medidas preventivas extrajurídicas. Assim, por maioria, a Turma não conheceu do especial. O voto vencido da Min. Jane Silva dava provimento ao especial para restabelecer a sentença condenatória, ao entender que esse entendimento do Tribunal de Justiça não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, visto que resultaria em efetiva e ilegal negativa de vigência ao citado artigo do CP. REsp 672.225-RS, Rel. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2008. (Informativo n. 362 do STJ, 30 de junho a 8 agosto de 2008).

Em sendo assim, evidencia-se a inconstitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro, motivo pelo qual é imperioso o acolhimento desta arguição.

Isso posto, acolhe-se a presente arguição, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro e, por consequência, absolver o réu Adriano Monteiro com fulcro no art. 386, III, do Código Penal.

Saliente-se que o argumento contido no apelo, no sentido de que deveria ocorrer a condenação, porquanto os Tribunais do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais possuiriam orientação manifestamente contrária àquela decidida nesta Corte, é absolutamente inaceitável.

O processo está sendo julgado no âmbito da Justiça de Santa Catarina e, se em outras unidades da Federação se estaria decidindo de forma diversa, isso não afeta a interpretação que o Tribunal emprestou à matéria.

Frise-se, que a matéria foi compreendida como de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal, por força de decisão proferida nos autos do RE XXXXX RG / RS:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE. ARTIGO 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL À LUZ DO ART. , LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RE Nº 971.959. TEMA Nº 907.

( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 09-11-2016 PUBLIC 10-11-2016)

Do corpo decisório, extrai-se:

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem decidindo pela inconstitucionalidade do dispositivo legal, aplicando o entendimento sufragado nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70047947478. Da mesma forma, declararam a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB: i) o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 990.10.159020-4; ii) a Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07.456021-0/000; iii) a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Criminal nº 2009.026222-9/001.00; e iv) o Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004934- 66.2011.404.0000/RS.

Como visto, ao revés do exposto pelo apelante, os Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Minas Gerais referendaram a tese de inconstitucionalidade do delito insculpido no art. 305 do CTB.

Caso o Supremo Tribunal Federal, venha a dispor de modo diverso, poderá haver alteração, mas a simples insatisfação do Ministério Público não se reveste de força suficiente para modificar o entendimento.

Ademais, nos termos do art. 1.029, § 4º, do Código de Processo Civil, não houve suspensão dos processos em que se discute a tese de inconstitucionalidade do dispositivo em questão, de maneira que, por hora, prevalece o entendimento desta Corte, cabendo ao recorrente, caso entenda pertinente, manejar recurso próprio, apto ao enfrentamento da matéria na instância imediatamente superior.

Diante disso, não se reconhecendo a juridicidade do crime disposto no art. 305 do CTB (fuga do local do acidente), afigura-se correta a absolvição do acusado, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[...]

III - não constituir o fato infração penal;

À vista do exposto, nega-se provimento ao recurso.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Jorge Schaefer Martins


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