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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

6 de Junho de 2017

Relator

Carlos Adilson Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_00000180720148240060_cf519.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00000180720148240060_395f3.rtf
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Inteiro Teor




Apelação Cível n. 0000018-07.2014.8.24.0060


Apelação Cível n. 0000018-07.2014.8.24.0060, de São Domingos

Relator: Desembargador Carlos Adilson Silva

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. PLEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA.

RECURSO DA AUTARQUIA. APLICABILIDADE IN TOTUM DA LEI Nº 11.960/09 AO CASO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PROVIMENTO JURISDICIONAL JÁ CONCEDIDO PELA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO, NO PONTO.

PEDIDO DE PRODUÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO ESPECÍFICA DAS MANOBRAS UTILIZADAS. LEITURA DO LAUDO PERICIAL QUE EVIDENCIA A REALIZAÇÃO DAS MANOBRAS, APENAS SEM EXPOSIÇÃO PORMENORIZADA DOS MOVIMENTOS EMPREENDIDOS. LAUDO SUCINTO, PORÉM COMPLETO. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL. QUESTÃO SUFICIENTEMENTE ESCLARECIDA. EXEGESE DO ART. 437 DO CPC/1973. RECURSO DESPROVIDO.

APELO DA AUTORA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. OBREIRA ACOMETIDA POR LESÃO NO OMBRO DIREITO. ATESTADA INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA A FUNÇÃO HABITUAL COM INDICAÇÃO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL POR RECOMENDAÇÃO DE AFASTAMENTO DE ATIVIDADES REPETITIVAS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO ATÉ A READAPTAÇÃO PROFISSIONAL. REQUERENTE COM 54 ANOS, ESCOLARIDADE EM 1º GRAU COMPLETO. INCAPACIDADE MERAMENTE PARCIAL PARA QUALQUER ATIVIDADE. REABILITAÇÃO NÃO DESCARTÁVEL DE PLANO. ENCAMINHAMENTO À READAPTAÇÃO DEVIDO. APELO REJEITADO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000018-07.2014.8.24.0060, da comarca de São Domingos Vara Única em que é Apte/Apdo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Apdo/Apte Marineide Campagnolo.

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso da autora e parcialmente conhecer do apelo do réu e negar-lhes provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 06 de junho de 2017, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 07 de junho de 2017.

Desembargador Carlos Adilson Silva

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Marineide Campagnolo e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito João Carlos Franco nos autos da ação nº 060.14.000018-6, que concedeu à autora o benefício de auxílio-doença pelo prazo mínimo de até 1 ano, constando no dispositivo do julgado (fls. 156-157):

Ante o exposto, com resolução de mérito (art. 269, I, CPC), julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado por Marineide Campagnolo em face do Instituto Nacional do Seguro Social, para condenar a autarquia ré ao pagamento do benefício de auxílio-doença desde a data de 23.10.2013, descontadas, se for o caso, as parcelas recebidas posteriormente em razão da concessão de outros benefícios e da antecipação de tutela.

Deverão as parcelas vencidas ser corrigidas monetariamente pela Taxa Referencial (TR), a partir de quando cada parcela deveria ter sido paga, até a véspera da citação. A contar da citação incidirão apenas, para fins de juros e correção monetária, os índices oficiais aplicáveis à caderneta de poupança, em conformidade com o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009 e alterações posteriores.

Ainda, pela fundamentação acima, antecipo os efeitos da tutela pretendida, para que o INSS implemente o benefício em tela à parte ativa no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da intimação da presente, tudo sob pena de incidência de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Em razão da sucumbência, condeno a ré ao pagamento das custas processuais, sem prejuízo da isenção parcial a que se refere o parágrafo único do artigo 33 do Regimento de Custas do Estado, que se encontra em consonância com a Súmula n.º 178 do STJ, e honorários do patrono da demandante, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas (súmula n.º 111 do STJ).

Dados os contornos da pretensão formulada em Juízo e a natureza jurídica do benefício concedido, estabeleço o prazo mínimo de 01 (um) ano, a contar da data da presente sentença, para a manutenção do benefício. Após, a segurada deverá submeter-se à nova perícia médica administrativa. Para tanto, deverá a autarquia ré agendar nova perícia para data posterior a 17.07.2016, bem como comunicar a segurada para comparecimento à perícia agendada, estando autorizada a cessar o benefício concedido somente após o resultado da perícia médica, caso constatada a capacidade laborativa da autora, ou a ausência injustificada da segurada na mencionada perícia.

Dispensado o reexame necessário, porquanto aplicável à hipótese o § 2º do art. 475 do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Oportunamente, arquive-se.

Em suas razões recursais (fls. 161-163), a autarquia requereu a nulidade da sentença por insegurança jurídica, porquanto o médico assistente do INSS opinou que o perito judicial não teria examinado o paciente conforme a técnica aplicável ao caso, requerendo em razão disso a produção de nova perícia. Alternativamente, pugnou pela aplicabilidade da Lei nº 11.960/09 ao caso.

Por sua vez, a autora também apelou (fls. 167-172), argumentando que efetivamente faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, razão pela qual a sentença deve ser reformada para conceder a benesse vindicada, terminando por prequestionar os dispositivos suscitados.

Com as contrarrazões da autora (fls. 177-184), os autos ascenderam ao egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls. 185), que decidiu por declinar da competência para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (fls. 187/187-v).

A autora opôs embargos de declaração (fls. 189-191), requerendo a reforma da decisão para alterar o dispositivo, determinando a remessa do feito para esta Corte de Justiça. Empós, corrigindo o erro material apontado, o relator determinou a remessa dos autos a este Sodalício (fls. 195-197).

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. André Carvalho, opinando pela desnecessidade de intervenção no feito (fls. 202).

Apurando a ausência de intimação da autarquia para apresentar contrarrazões, determinei que a irregularidade fosse sanada (fls. 204), sendo que, embora pessoalmente intimado (fls. 205), o réu deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar a contraminuta (fls. 206)

Este é o relatório.

VOTO

Cuida-se de recursos de apelação interpostos por segurada e autarquia, requerendo esta a produção de nova perícia ou a alteração dos consectários legais, e pleiteando aquela pela concessão de aposentadoria por invalidez.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço integralmente do recurso da autora.

Quanto ao apelo do réu, merece este parcial conhecimento, no tocante somente ao pedido de nova perícia, porquanto o outro pleito, referente à aplicabilidade in totum da Lei nº 11.960/09, já foi atendido pela sentença recorrida, retirando-se do dispositivo do julgado, acerca da matéria: "Deverão as parcelas vencidas ser corrigidas monetariamente pela Taxa Referencial (TR), a partir de quando cada parcela deveria ter sido paga, até a véspera da citação. A contar da citação incidirão apenas, para fins de juros e correção monetária, os índices oficiais aplicáveis à caderneta de poupança, em conformidade com o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009 e alterações posteriores".

Dito isso, passa-se às matérias ventiladas nos recursos voluntários.

Pois bem. Para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, deve-se obedecer ao disposto no art. 42 da Lei n. 8.213/91:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Acerca do tema, os ensinamentos de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, in verbis:

"Utilizando-se do conceito de Russomano, 'aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

A incapacidade que resulta na insuscetibilidade de reabilitação pode ser constatada de plano em algumas oportunidades, em face da gravidade das lesões à integridade física ou mental do indivíduo. Nem sempre, contudo, a incapacidade permanente é passível de verificação imediata. Assim, via de regra, concede-se inicialmente ao segurado o benefício por incapacidade temporária - auxílio-doença - e, posteriormente, concluindo-se pela impossibilidade de retorno à atividade laborativa, transforma-se o benefício inicial em aposentadoria por invalidez. Por esse motivo, a lei menciona o fato de que o benefício é devido, estando ou não o segurado em gozo prévio de auxílio-doença." (Manual de Direito Previdenciário, 11. ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 578-579).

Sendo assim, prescreve a Lei n. 8.213/91, dispondo sobre planos de benefícios previdenciários, ser devida a aposentadoria por invalidez ao segurado, estando ou não em gozo de auxílio-doença, quando: a) esteja incapacitado para qualquer atividade laboral e, b) não possua condições de reabilitação profissional.

Em contrapartida, para a concessão do benefício de auxílio-doença acidentário deve ser demonstrado o nexo etiológico entre a alegada patologia ou acidente do trabalho e a atividade laboral exercida pelo segurado, bem como ser comprovada a incapacidade do obreiro para o seu mister habitual, conforme prevê o art. 59, caput, da Lei n. 8.213/91, in verbis:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

De conseguinte, a concessão de benefício previdenciário acidentário pressupõe, invariavelmente, que o postulante demonstre não só a moléstia que o acomete, mas também a relação de nexo de causalidade entre aquela e a ocorrência de acidente de trabalho, ou doença profissional para a obtenção de tal espécie de benesse.

Sobre o nexo causal, é bom lembrar que se trata do "vínculo fático que liga o efeito (incapacidade para o trabalho ou morte) à causa (acidente de trabalho ou doença ocupacional). Decorre de uma análise técnica, a ser realizada, obrigatoriamente, por médico perito ou junta médica formada por peritos nesta matéria" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11ª. ed. Florianópolis: Conceito, 2009, p. 545-546).

Na hipótese vertente, no pertinente ao nexo etiológico, tem-se que a relação de causalidade entre a lesão apresentada e o imprevisto laboral restou devidamente comprovada, uma vez que o auxílio-doença anterior foi concedido na espécie acidentária (fls. 17 e 159).

No tocante ao histórico da segurada, extrai-se dos autos que ela laborou em serviços gerais, função específica de zeladora, tendo requerido benefício de auxílio-doença, adimplido de 18/02/2012 a 22/10/2013.

A benesse foi deferida por estes períodos, sendo renovada sucessivamente, discutindo-se a necessidade ou não de cirurgia (fls. 75), sendo que no fim esta terminou sendo marcada (fls. 78) e realizada em 18/04/2013, atingindo o ombro direito da segurada (fls. 79).

Após o procedimento cirúrgico, um dos peritos administrativos indicou em 22/04/2013 e 20/08/2013 a possibilidade de concessão de auxílio-acidente após a cessação do auxílio-doença (fls. 79-80), sendo que em 22/10/2013 foi determinada a cessação da benesse por outro médico, que, no entanto, gizou que a autora apresentava, na data da cessação do auxílio-doença, "restrição leve à elevação e abdução de MSD", sendo que, embora tenha encerrado as sessões de fisioterapia, faz "uso esporádico de analgésicos" (fls. 81)

Ajuizando a presente ação em 13/01/2014, a autora requereu a concessão de tutela antecipada, que lhe foi deferida, sendo implementado o benefício de auxílio-doença com data inicial de pagamento para 1º/01/2014 (fls. 55 e ss.), com cessação prevista para 120 dias a partir do atestado médico particular de fls. 35, datado de 1º/10/2013, ou seja, DCB em 1º/02/2014.

Quanto ao quadro clínico da segurada, o perito judicial, por meio de laudo pericial protocolado em 17/09/2014, constatou o seguinte quadro no exame físico (fls. 109):

Membro superior direito

Cicatriz na região antero superior aproximadamente 5 cm

Refere dor na região anterior

Restrição importante da mobilidade

Restrição da abdução e da elevação

Respondendo aos quesitos formulados, atestou que a autora é portadora de "lesão de supra espinhal de ombro direito" (quesito a - fls. 110), o que causa incapacidade parcial e permanente para a função habitual (quesitos b, ce 6 - fls. 110), tendo o expert expressamente afirmado que "há incapacidade para atividades que demandem abdução, elevação e movimentos repetitivos do membro superior direito. Sugiro reabilitação profissional" (quesito d - fls. 110).

Formulada a pergunta "considerando a atividade desempenhada e suas habituais posturas e movimentos (...) bem como a idade da parte, sua condição social e sua baixa qualificação profissional, o perito considera a parte autora capaz de continuar exercendo tal atividade?", o expert respondeu "sugiro reabilitação profissional" (quesito 3 - fls. 110).

Cinge-se a insatisfação do réu quanto ao fato de que o perito judicial teria supostamente não examinado o caso "conforme preconiza a boa técnica semiológica". Segundo o médico administrativo da autarquia, "O perito não descreve manobras de Neer, Jobe, Potte, Howkins. Não avaliou trofismo muscular nem força. Não relata contra prova". Concluiu o requerido, portanto, que "pelo exame físico descrito, basta a autora dizer que sente dor para alcançar o resultado pretendido" (fls. 118).

Embora seja verdade que o expert do juízo não descreveu as manobras alhures citadas, pode-se perceber das descrições do exame físico que ele efetuou, se não todas, algumas destas, haja vista ter apurado "Restrição importante da mobilidade" e "Restrição da abdução e da elevação", o que, via de regra, é diagnosticado com a realização de manobras como as citadas.

O que ocorre in casu, portanto, não é a ausência de realização das manobras, e sim a inocorrência de descrição detalhadas delas, sendo que o laudo judicial, embora sucinto, analisou corretamente o quadro clínico da requerente, não havendo nulidade a ser reconhecida ou qualquer outra característica que lhe confira descrédito.

No tocante ao requerimento de produção de nova prova pericial, vale dizer que referido pleito possui esteio no art. 437 do CPC/1973, segundo o qual "O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida".

Ademais, conforme demais normas legais encartadas no códex, "Compete ao juiz (...) indeferir quesitos impertinentes" (art. 426), "de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 130), bem como indeferir a perícia quando "for desnecessária em vista de outras provas produzidas" (art. 420, II).

Vislumbra-se, portanto, inexistente a necessidade de produção de nova prova, haja vista que a matéria se encontra suficientemente esclarecida por laudo pericial que não padece de quaisquer máculas, tendo abordado todos os pontos levantados pelas partes.

Neste sentido, desta Corte de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA - REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL.

Sendo a perícia realizada pelo expert nomeado pelo juízo, suficiente para ensejar o convencimento do magistrado, desnecessária a realização de nova prova técnica. Ademais, conforme disposto no artigo 435 do Código de Processo Civil, é facultado às partes requerer esclarecimentos em caso de omissão ou imprecisão.

APELAÇÃO CÍVEL - ACIDENTE DO TRABALHO - LESÃO LOMBAR E DERMATITE - NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Quando não restar comprovado, mediante perícia médica, o nexo de causalidade entre o acidente ocorrido e as lesões sofridas pelo obreiro bem como a efetiva incapacidade laborativa total resultante, inviável é a concessão da aposentadoria por invalidez. (TJSC, Apelação Cível n. 2005.020460-3, de Tubarão, rel. Des. Volnei Carlin, j. 18-08-2005).

Portanto, não merece provimento o recurso da autarquia quanto ao pleito de produção de nova perícia.

No tocante ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, também não merece acolhimento a insurgência da autora.

Colhe-se do laudo pericial judicial produzido, como já explicitado acima, que a autora é acometida por lesão de supra espinhal de ombro direito, que lhe causa incapacidade parcial e permanente para a função habitual, sendo que, com base nas características da atividade de zeladora, nas limitações proporcionadas pela lesão no ombro e nas características pessoais da segurada (idade, condição social e qualificação profissional), o expert sugeriu a reabilitação profissional.

É de se concluir, portanto, que a autora está total e permanentemente incapacitada para a função de zeladora, uma vez que exercia atividade de limpeza (histórico laboral - fls. 109) e é contraindicada a movimentação repetitiva dos membros superiores em razão de seu quadro clínico.

Contando a autora com 54 anos nesta data de 2017, tendo escolaridade de 1º grau completo, segundo o perito judicial (fls. 109) e tendo exercido antes da função de zeladora as atividades de passadeira (de 1995 a 1996 e de 2001 a 2007, fls. 32) e de costureira (em 2008, fls. 32) - funções estas, a priori, também contraindicadas para segurados que apresentam lesões em membros superiores -, agiram com acerto o perito judicial e o magistrado a quo ao indicar a reabilitação profissional em vez da aposentadoria, já que esta não foi ainda intentada e não pode ser descartada de plano no caso concreto.

Desta forma, tampouco merece provimento o recurso da autora.

Por fim, quanto ao invocado prequestionamento, cediço que apesar do entendimento fixado no enunciado n. 21 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a própria Corte Superior vem decidindo, mais recentemente, ser "(...) desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional" ( REsp 637.836/DF, rel. Min. Felix Fischer).

Por oportuno, impende salientar que a tese do prequestionamento ficto foi expressamente consagrada no art. 1.025 do novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), segundo o qual "(...) ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento" (IMHOF, Cristiano Imhof; REZENDE, Bertha Steckert. Novo Código de Proceso Civil Comentado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 93).

Ante o exposto, voto por conhecer do recurso da autora e parcialmente conhecer do apelo do réu e negar-lhes provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Carlos Adilson Silva


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